Sentencia Social 1027/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 460/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Asunción, en reclamación de Despido siendo demandada CONSTRUCCIÓN REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 17 de febrero de 2023, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dela relación de Hechos declarados Probados en la Sentencia n.º 261/2022 dictada en este Juzgado el 13-12-22 en el Procedimiento de Despido y Cantidad n.º 670/2022 seguido por D. Raimundo frente a la empresa CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTESUR SL , cabe destacar:

Hecho Probado Primero "El 13-12-12 D. Raimundo, demandante en este procedimiento, y D. Rodrigo, otorgaron ante Notario de Pájara escritura de constitución de la Sociedad Limitada CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL en virtud de la cual se fijó un capital social de 3.006 euros representado y dividido en 3.006 participaciones sociales suscribiendo cada uno de los otorgantes en calidad de socios de la sociedad el 50% del capital social y de las participaciones. Ambos socios fueron nombrados igualmente en dicha escritura como administradores solidarios de la sociedad cuyo objeto social quedó fijado en los estatutos (art. 2) en las actividades, entre otras, de "Construcción, instalaciones y mantenimiento". El domicilio social (art. 3 de los estatutos) se fijó en la URBANIZACION000, n.º NUM018- NUM019 de Esquinzo, término municipal de Pájara, mismo domicilio personal de D. Raimundo (doc. n.º 1 aportado por la empresa en el acto de la vista).

El 18-11-16 ante Notaria de Antigua, se otorgó escritura de aumento de capital social por la que el capital social de la mercantil fue aumentado en 1.503 euros correspondientes a 1.503 participaciones las cuales fueron suscritas por D. Vicente el cual pasó a ostentar la condición de socio junto con los anteriores, teniendo cada uno de ellos un 33,33% del capital social y de las participaciones (doc. n.º 2 de la empresa aportado en el acto de la vista)";

Hecho Probado Segundo "En su condición de administrador solidario de la mercantilCONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y en nombre de la misma, D. Raimundo otorgó escritura notarial de 06-11-19 de compraventa de la finca urbana sita en la CALLE000 n.º NUM000, vivienda NUM001 de Costa Calma, término municipal de Pájara la cual pasó a integrar el patrimonio social. Igualmente otorgó escritura notarial de 26-02-21 de compraventa de la finca urbana sita en el Llano de la Higuera en el término municipal de Tuineje, concretamente la parcela A3 del polígono industrial A donde se estaba construyendo una nave industrial la cual pasó a formar parte del patrimonio social (doc. n.º 15 y 16 aportados por la empresa en el acto de la vista).

En su condición de administrador solidario de la mercantilCONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y en nombre de la misma, D. Raimundo ha otorgado ante Notario actas de manifestaciones y apoderamientos en favor de Procuradores y Letrados en nombre de la empresa cuanto menos el 26-11-20, el 18-07-19, el 06-11-18 y el 27-11-19 (doc. n.º 17 a 20 aportados por la empresa en el acto de la vista).

En su condición de administrador solidario de la mercantilCONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y en nombre de la misma, D. Raimundo ha suscrito diferentes contratos de ejecución de obras, asumiendo la mercantil la posición de "subcontratista", en concreto: el 20-12-21 con la entidad OBRAS PÚBLICAS CANARIAS SL, el 25-02-22 con la sociedad CHR EUROPA GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN SL, el 28-03-19 con la empresa HIDRTEC AGUAS SL o el 06-11-18 con la UTE COSTA CALMA (doc. n.º 21 a 25 aportados por la empresa en el acto de la vista).

En su condición de administrador solidario de la mercantil CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y en nombre de la misma, D. Raimundo ha celebrado contratos de trabajo con los/las siguientes trabajadoras/es de la mercantil:

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Belarmino en calidad de oficial de 3º albañil celebrado el 23-10-18.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Benjamín en calidad de oficial de 3º albañil celebrado el 18-07-18.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Bernardo en calidad de oficial de 3º albañil celebrado el 09-04-18.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con Dª Teodora en calidad de oficial de mantenimiento celebrado el 13-05-19.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo con D. Carmelo en calidad de oficial de 3º albañil celebrado el 22-10-19.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Cayetano en calidad de oficial de 3º albañil celebrado el 04-05-20.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Cesareo en calidad de oficial de 3º albañil celebrado el 11-05-20.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Clemente en calidad de oficial de 2º albañil celebrado el 23-07-20.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Constantino en calidad de oficial 1º de oficio celebrado el 01-09-21.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Cristobal en calidad de oficial 3º de oficio celebrado el 10-02-21.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Diego en calidad de oficial 3º de oficio celebrado el 18-11-21.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Domingo en calidad de oficial 3º de oficio celebrado el 01-03-22.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Eladio en calidad de oficial 2º de oficio celebrado el 03-01-22.

- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado atiempo completo con D. Eliseo en calidad de oficial 1º de oficio celebrado el 21-02-22 (doc. n.º 26 a 40 aportados por la empresa en el acto de la vista).

Además de los anteriores, cuanto menos D. Raimundo también fue la persona que contrató en nombre de la empresa a: Dª Azucena, en 2015, la cual viene prestando servicios como administrativa desde entonces; a Dª Camino, en septiembre de 2019, la cual viene prestando servicios como Jefa de Obra desde entonces y a D. Gumersindo, en 2015, este último en calidad de Asesor Fiscal externo de la empresa (declaraciones testificales de ambas testigos).

D. Raimundo, en su condición de administrador solidario de la mercantilCONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y en nombre de la misma ha solicitado subvenciones públicas (destinadas a consolidar a autónomos y PYMES en la isla de Fuerteventura) al Cabildo de Fuerteventura, cuanto menos en el mes de septiembre de 2021 (doc. nº 41 y 42 aportados por la empresa en el acto de la vista).

D. Raimundo, en su condición de administrador solidario de la mercantilCONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL y en nombre de la misma ha solicitado créditos y préstamos bancarios en nombre de la empresa. Destacan las siguientes operaciones:

. Escritura pública de crédito y constitución de hipoteca otorgada ante Notaria de Antigua con el Banco BBVA el 26-02-21 por importe de 143.000 euros sobre la finca urbana sita en el Llano de la Higuera en el término municipal de Tuineje, concretamente la parcela A3 del polígono industrial A.

. Póliza de préstamo empresarial nº NUM002 suscrita el 01-06-20 por importe de 55.000 euros en concepto de capital.

. Contrato de crédito sin afianzamiento nº NUM003 suscrito el 06-11-19 con la entidad Banco Santander por importe máximo de 100.000 euros elevado a público ante Notario de Pájara el 06-11-19.

. Solicitud al Banco Santander formulada el 03-04-20 de línea de crédito en el marco del Contrato Línea ICO AVALES COVID-19 la cual dio lugar a la póliza nº NUM004 por importe de 643.000 euros.

. Préstamo personal a tipo fijo póliza nº NUM005 por importe de 30.000 euros suscrita con el Banco Santander el 04-10-18.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM006 suscrita el 05-02-21 con el Banco Santander por importe de 50.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM007 suscrita el 30-01-19 con el Banco Santander por importe de 90.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM008 suscrita el 27-01-22 con el Banco Santander por importe de 86.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM009 suscrita el 24-04-19 con el Banco Santander por importe de 60.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM010 suscrita el 23-10-18 con el Banco Santander por importe de 66.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM011 suscrita el 23-07-19 con el Banco Santander por importe de 104.500 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM012 suscrita el 23-01-20 con el Banco Santander por importe de 150.000 euros.

. Préstamo ICO garantía PYMES nº de póliza NUM004 suscrita el 01-04-20 con el Banco Santander por importe de 643.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM008 suscrita el 27-01-22 con el Banco Santander por importe de 86.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM006 suscrita el 05-02-21 con el Banco Santander por importe de 50.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM013 suscrita el 13-04-22 con el Banco Santander por importe de 82.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM014 suscrita el 23-10-22 con el Banco Santander por importe de 72.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM015 suscrita el 22-10-21 con el Banco Santander por importe de 73.252 euros.

. Contrato de préstamo para el pago de impuestos 1, 2, 3 PYMES póliza nº NUM016 suscrita con el Banco Santander el 21-04-17 por importe de 23.400 euros.

. Contrato de préstamo para el pago de impuestos 1, 2, 3 PYMES póliza nº NUM017 suscrita con el Banco Santander el 20-01-17 por importe de 29.000 euros.

. Préstamo pago de impuestos PYMES nº de póliza NUM006 suscrita el 05-02-21 con el Banco Santander por importe de 50.000 euros (doc. nº 43 a 64 aportados por la empresa en el acto de la vista).

D. Raimundo, de los tres socios de la empresa, era el único que daba instrucciones directas a las administrativas de la empresa que se encontraban en oficina tomando todas las decisiones en materia de pagos a los trabajadores; altas y bajas de los mismos en la Seguridad Social al inicio y finalización de las diferentes obras para las que se les contrataba; vacaciones de los trabajadores; cuentas corrientes en la que debían cargarse los pagos efectuados, seguros concertados e impuestos satisfechos; y tratos directos con proveedores. A tal efecto, de los tres socios, era el que tenía contacto directo con el Asesor Laboral de la empresa D. Luis Carlos, el cual prestó servicios como tal desde el año 2016 al mes de marzo de 2022, para tratar todos los temas relacionados con las altas y bajas en la Seguridad Social de los trabajadores de la empresa, pago de finiquitos e incluso órdenes directas de despidos. Dichos contactos solían producirse vía whatsapp a cualquier hora del día. La empresa cuenta igualmente con un Asesor Fiscal desde el año 2015, D. Gumersindo, el cual, contratado por el propio D. Raimundo, despachó mensualmente con el mismo todos los asuntos derivados de su gestión hasta el mes de abril de 2022. En el ejercicio de sus funciones, D. Raimundo también se pasaba por las diferentes obras que se estuvieran ejecutando en calidad de "Encargado" pero sin estar adscrito a ninguna de ellas en concreto y sin horario fijo. Los otros dos socios D. Vicente y D. Rodrigo estaban siempre adscritos a obras concretas y centraban el desempeño de sus funciones en las mismas de forma que sólo tenían contacto directo con el Asesor Laboral para tratar cuestiones relacionadas con los trabajadores de la empresa cuando D. Raimundo estaba ausente por vacaciones (declaraciones testificales de Dª Azucena, Dª Camino, D. Gumersindo y D. Luis Carlos así como conversaciones de whatsapp entre el actor y este último aportadas como doc. nº 7 de la parte actora en el acto de la vista)";

Hecho Probado Tercero "D. Raimundo figura dado de alta en el RETA desde el 01-03-11 en la actividad 4399 "Otras actividades de construcción" manteniéndose en dicha situación a día de hoy (folio 45 de los autos).

En el art. 12 de los Estatutos Sociales se estableció "Para ser Administrador no será necesario ser socio y su cargo podrá ser retribuido, mediante una cuantía fija determinada por la Junta General para cada ejercicio económico" (doc. nº 1 de la empresa aportado en el acto de la vista).

D. Raimundo era remunerado cada mes con dos nóminas: una con la categoría de "encargado" en la que se le reconocía un salario mensual bruto por importe de 4.000 euros y una antigüedad de 01-07-14; y otra con la categoría de "Administrador" en la que se le reconocía un salario mensual bruto por importe de 4.615,38 euros y una antigüedad de 01-07-14. En ninguna de las nóminas citadas se efectuaban descuentos por cotizaciones a la Seguridad Social ya que era el propio trabajador en calidad de autónomo el que se encargaba de ingresar sus cuotas. Tan solo se descontaba en ambas nóminas el porcentaje correspondiente a la tributación por IRPF, en la de "Encargado" del 25% y en la de "Administrador" del 35%. La nómina de "Encargado" se giraba siempre por la suma mensual de 4.000 euros brutos independientemente del periodo concreto de liquidación, así consta que la nómina del mes de mayo de 2022 se refiere al mes completo, mientras que la del mes de junio de 2022 se refiere a los 19 primeros días, teniendo ambas la misma cuantía. Ambas nóminas fueron emitidas además encontrándose el trabajador en situación de IT. Los otros dos socios de la empresa D. Vicente y D. Rodrigo también son remunerados de la misma forma que D. Raimundo con dos nóminas diferentes cada mes (doc. nº 65 a 68 de la empresa aportados en el acto de la vista, doc. nº 1 aportado por la parte actora en el acto de la vista, folio 7 de los autos y declaraciones testificales de D. Gumersindo y D. Luis Carlos).

El 12-07-22 D. Rodrigo, en representación de la empresa, ha suscrito por separado con D. Raimundo y D. Vicente, actuando estos dos últimos en su propio nombre; y a su vez D. Vicente actuando en representación de la empresa, ha suscrito con D. Rodrigo, actuando este último en su propio nombre, respectivos documentos de reconocimiento de deuda en los que cada uno de los implicados (D. Rodrigo, D. Raimundo y D. Vicente) han reconocido que la empresa para servir a las necesidades propias de los socios, ha ido realizando préstamos dinerarios con cargo a caja por importe total de 411.000 euros a razón de 137.000 euros por cada socio asumiendo cada uno de ellos el compromiso de devolver las sumas adquiridas cada seis meses con interés anual del 3%, comenzando para todos ellos el primer pago el día 12-01-23 y finalizando el día 12-07-26 conforme a anexo que obra en ambos documentos de reconocimiento de deuda los cuales se dan por reproducidos. Dichos documentos han sido firmados por todos los socios implicados en la suscripción de cada uno de ellos (doc. nº 7 a 9 aportados por la empresa en el acto de la vista)";

Hecho Probado Cuarto "D. Raimundo inició situación de IT derivada de accidente de trabajo el 04-04-22 en la que se mantuvo hasta el 04-10-22, fecha del alta médica. La Mutua encargada de cubrir dicha contingencia era la Mutua MAC (doc. nº 65 de la empresa aportado en el acto de la vista).

El 05-04-22 la empresa celebró en las oficinas sitas en la C/ Punta de Barlovento nº 2 de Costa Calma, Junta Extraordinaria de socios mediante la cual fueron nombrados como administradores solidarios los socios D. Rodrigo y D. Vicente y fue cesado como administrador solidario D. Raimundo con el voto a favor de ambos y la abstención de D. Raimundo, estando los tres presentes en la referida Junta. El acta de la Junta fue elevada a público ante Notario de Pájara mediante escritura otorgada el 27-04-22 (doc. nº 3 y 4 de la empresa aportados en el acto de la vista).

El 30-06-22 la empresa celebró en las oficinas sitas en la C/ Punta de Barlovento nº 2 de Costa Calma, Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios en la que, con la asistencia de los tres socios se acordó por unanimidad: La suscripción por los tres socios de escrito de reconocimiento de deuda cada uno de ellos por importe de 137.000 euros (doc. nº 5 de la empresa y doc. nº 4 de la parte actora aportados en el acto de la vista).

El 12-07-22 la empresa celebró en las oficinas sitas en la C/ Punta de Barlovento nº 2 de Costa Calma, continuación de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios iniciada el 30-06-22 a presencia de los tres socios, en la que, entre otras cuestiones:

Los socios ratificaron por unanimidad los documentos de reconocimiento de deuda que acordaron suscribir en la anterior Junta de 30-06-22.

Los socios aprobaron por unanimidad el cambio de domicilio social del inicial sito en Esquinzo, URBANIZACION000, nº NUM018, planta NUM019 de Pájara al de C/ Punta de Barlovento nº 2 de Costa Calma (doc. nº 6 de la empresa aportado en el acto de la vista y doc. nº 5 de la parte actora aportado en el acto de la vista).

El día 30-07-22 la empresa a través de la dirección de correo electrónico info@fuertesur.es envió un email a D. Raimundo, concretamente a la dirección de correo electrónico DIRECCION000 en el que literalmente se expuso ". FUERTESUR SL le recuerda que usted en la actualidad, NO está FACULTADO NI AUTOIZADO para ejercer su representación ante terceros. Es por ello que FUERTESUR sl le solicita que se abstenga de intervenir en su nombre y por cualquier medio en las normales relaciones con sus CLIENTES, TRABAJADORES, PROVEEDORES, Organismos oficiales y cualquier otro de sus colaboradores desde este momento y en el futuro, limitándose a ejercer su condición de socio. Por ello le solicita ponga a disposición de FUERTESUR sl el terminal móvil, el vehículo de Empresa y cualquier otro medio de trabajo propiedad de FUERTESUR sl actualmente a su disposición." (doc. nº 11 aportado por la empresa en el acto de la vista).

El día 08-08-22 D. Raimundo envió correo electrónico a D. Vicente ( DIRECCION001) y D. Rodrigo ( DIRECCION002; DIRECCION003) con el siguiente contenido ". Estimados Vicente y Rodrigo, acuso recibo de vuestro correo electrónico de 30 de julio, aunque me sorprende que me requiráis en esos términos, ya que eso supone en la práctica que no pueda realizar en el futuro mi actividad laboral de Jefe o Encargado de obas en la empresa, por eso ruego que me preciséis si es esa vuestra real decisión expresada en el indicado correo electrónico. Si fuera así, entonces debo entender que me estáis comunicando mi despido como trabajador de la empresa. Por otro lado, os comunico que haré entrega de los medios y herramientas de trabajo que me solicitáis en el correo electrónico de fecha 30 de julio una vez regrese de mi viaje programado a Galicia, o sea a partir del 22 de agosto de 2022. Finalmente os requiero para que me informéis cuando tenéis previsto pagarme las nóminas adeudadas, y que salvo error por mi parte, son las de abril, mayo, junio y julio." (doc. nº 12 aportado por la empresa en el acto de la vista).

El día 05-10-22 D. Raimundo acudió a las oficinas de la empresa a entregar el parte de alta médica que había recibido el 04-10-22. Fue atendido por la administrativa Dª Azucena la cual le indicó que ya habían recibido el parte de alta médica de la Mutua ese mismo día una hora y media antes. Pese a ello D. Raimundo exigió que le sellaran el ejemplar del parte que él entregaba. A continuación preguntó por D. Vicente siendo informado por Dª Azucena que el mismo no se encontraba allí razón por la cual D. Raimundo se marchó de las instalaciones (declaración testifical de Dª Azucena).

El 06-10-22 la empresa celebró en su nuevo domicilio sito en la C/ Punta de Barlovento nº 2 de Costa Calma, recontinuación de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios iniciada el 30-06-22 a presencia de los tres socios, en la que, entre otras cuestiones:

Los socios acordaron por unanimidad que en base a un informe que en anterior sesión se había encargado elaborar a un tal "Sr. Efrain" en relación con los costes y distribución de los puestos de trabajo en la administración de la empresa, que fuera el órgano de administración de la sociedad el que se encargara de tomar las decisiones necesarias u oportunas para solventar las actuales deficiencias apuntadas por dicho informe.

Los socios aprobaron por unanimidad que en lo sucesivo el cargo de administrador fuera remunerado en la suma de 44.747 euros para cada administrador en el ejercicio 2022 como mínimo de la escala retributiva recogida por el observatorio salarial ICSA (doc. nº 10 de la empresa aportado en el acto de la vista y doc. nº 6 de la parte actora aportado en el acto de la vista).

D. Raimundo remitió a la empresa el 17-10-22 un burofax con el siguiente contenido ". les dirijo el presente burofax en mi condición de trabajador de la sociedad. de la que también soy partícipe, y de la que fui Administrador Solidario hasta mi cese como tal, acordado. en Junta General Extraordinaria. de fecha 05-04-22. tras mi baja por accidente laboral acaecida en una de las obas que dirigía, concretamente en fecha 04-04-22. fui dado de alta en fecha 04-10-22 por parte de la Mutua. motivo por el que comuniqué tal alta laboral a esa empresa en fecha 05-10-22 momento en que me persono en las oficinas comerciales y solicito que me asignen trabajo efectivo, siendo informado por la administrativa al día siguiente en fecha 06-10-22 se me informaría adecuadamente por parte de los Administradores Solidarios de mi situación como trabajador de la empresa, haciendo coincidir dicha eventual información con reanudación de las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad que estaban previstas para junio y julio de este año, siendo informado verbalmente, al término de las Juntas Generales celebradas el 06-10-22 que la empresa había decidido despedirme y en base a una comunicación en la que sólo se aludía a mi condición de ex Administrador Solidario y Partícipe de la sociedad, sin que en dicha comunicación se manifestase que ésta era extensiva a mi condición de trabajador de la empresa, solicitándoles por dicho motivo y mediante el presente burofax que me manifiesten expresamente y con las formalidades previstas en el art. 52 del ET la decisión de la empresa de resolver la relación laboral que me liga con la misma en mi condición de Encargado de Obras y con antigüedad documentada de 01-07-14. De igual forma, les requiero nuevamente que me abonen los salarios adeudados desde el mes de junio de 2022, inclusive.". (doc. nº 2 de la parte actora y doc. nº 13 de la empresa aportados en el acto de la vista).

La empresa contestó al trabajador por burofax remitido el 08-11-22 de acuerdo al siguiente contenido ". En contestación a su burofax recibido en nuestra nueva sede en la C/ Barlovento nº 2, CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL le remite los acuerdos societarios tomados, en la junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrado el pasado 30 de junio y siguientes, por unanimidad y con el 100% del capital representado. Hemos de recordarle que usted no está facultado ni autorizado para ejercer representación o actividad alguna en nombre de CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL ante terceros. Es por ello que CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL le requiere que se abstenga de intervenir en su nombre y por cualquier medio en las normales relaciones con sus clientes, trabajadores, proveedores, organismos oficiales, administraciones públicas y cualquier otro de sus colaboradores. Situación que nos consta no ha respetado usted hasta la fecha. Y dicho requerimiento también se hace extensible a su cónyuge y familiares, a fin de que dejen de intervenir en cualquier campo o ámbito de actuación de esta empresa." (doc. nº 14 aportado por la empresa en el acto de la vista)";

(.)

En el Fallo de dicha Sentencia se dispuso:

"SE DECLARA la falta competencia objetiva de la jurisdicción social para conocer de las presentes actuaciones, y en consecuencia, SE DESESTIMA la demanda formulada por D. Raimundo, asistido y representado por el Letrado D. Daniel Navarro Marrero; frente a la empresa CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTESUR SL, representada por sus Administradores D. Vicente y D. Rodrigo y asistida por el Letrado D. Emilio Sánchez Curbelo; y el FOGASA, no comparecido; dejando imprejuzgados frente a los demandados los pedimentos de fondo formulados en su contra, los cuales podrán hacerse valer ante la jurisdicción civil-mercantil".

Dicha Sentencia fue declarada firme por Auto de 02-01-23 (doc. n.º 2 y 3 aportados por la parte demandada en el acto de la vista).

SEGUNDO.- Dª Asunción, demandante en este procedimiento y D. Raimundo, demandante en los autos n.º 670/2022, contrajeron matrimonio el 01-08-98 (folios 61 y 62 de los autos).

Ambos conviven en el domicilio sito en la URBANIZACION000, n.º NUM018- NUM019 de Esquinzo, término municipal de Pájara donde están empadronados desde el 02-04-02 (folio 65 de los autos).

La Sociedad Limitada CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL tiene un objeto social fijado en el art. 2 de sus estatutos en el que en el apartado 1 aparece "Construcción, instalaciones y mantenimiento", en el apartado 3 aparece "actividades inmobiliarias" y en el apartado 15 (último apartado) "Limpieza, mantenimiento y servicios de comunidades" (doc. n.º 5 aportado por la empresa en el acto de la vista).

En el día a día, la actividad principal de la empresa se centra en el sector de la construcción pero de forma residual también se llevan a cabo actividades de check-in y check-out así como de limpieza en apartamentos cuya propiedad pertenece a terceras empresas que contratan dichos servicios con la mercantil CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL. Cuanto menos desde el año 2015 dichas terceras empresas contactaban directamente con Dª Asunción comunicándole las entradas y salidas en los diferentes apartamentos para poder gestionar los servicios de check-in, check-out y limpieza. Solo la empresa titular de "Apartamentos Ibisco" contacta directamente con la oficina administrativa de CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL para concertar dichos servicios de check-in, check-out y limpieza en sus apartamentos pero para asegurarse de que los mismos quedan definitivamente concertados pues una persona representante de la propiedad de dichos apartamentos también contactaba personalmente con Dª Asunción. Dª Asunción es la que que organizaba los servicios de check-in, check-out y limpieza en los apartamentos no solo ejecutándolos ella directa y personalmente sino asignando para ello a las diferentes limpiadoras con las que cuenta la empresa. Dª Asunción nunca fichaba ni a la entrada ni a la salida, solía entrar a las 09:00 horas y salir a las 12:00 horas de las instalaciones de la empresa pero de manera flexible e incluso acudiendo dentro de esa franja horaria a hacer recados personales como lavar su coche. Desde el cese de su marido como Administrador Solidario en la empresa a partir del mes de abril de 2022, la misma amplió unilateralmente a finales de dicho mes su franja horaria de estancia presencial en la mercantil de 08:00 a 13:00 horas. Las vacaciones de Dª Asunción solían coincidir con las de su marido aunque a veces las iniciaba y finalizaba un poco antes que éste. La dinámica en la empresa consistía en que los trabajadores tenían que solicitar a D. Raimundo sus vacaciones cada año y éste aprobarlas. En el caso de Dª Asunción como su esposa ella simplemente informaba a los trabajadores que se marchaba de vacaciones en las fechas correspondientes para que se organizara en su ausencia la prestación del servicio que ella gestionaba. En la empresa es costumbre entregar a cada trabajador una cesta de Navidad cada año. A Dª Asunción nunca se le entregaba cesta de Navidad sino que ésta compartía la que le correspondía a su marido como administrador de la sociedad (declaración testifical de Dª Azucena en calidad de administrativa de la empresa desde el año 2015).

Dª Asunción figura dada de alta en el RETA desde el 01-12-14 en la actividad 8121 "Limpieza general de edificios" manteniéndose en dicha situación a día de hoy. También está dada de alta en el Régimen General desde el 07-12-22 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ACTIVA TRABAJO CANARIAS ETT SL en virtud de un contrato CT 300 con un coeficiente de parcialidad del 50% (folios 70 y ss de los autos).

Dª Asunción era remunerada cada mes con una nómina en la que se consignaba un vínculo contractual indefinido ordinario a tiempo completo CT 100, una categoría de "Gobernanta", una antigüedad de 01-12-14 y un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas de 1.444,44 euros en el que el único concepto a remunerar era "devengos" y el único descuento que se practicaba era el correspondiente a la tributación por IRPF aplicándose siempre un 10%. A partir del mes de mayo de 2022, reconociéndose la misma categoría y antigüedad, las nóminas de Dª Asunción ascendían a 1.378,72 euros brutos que se desglosaban en: salario base, plus convenio, complemento a líquido, extra verano, extra Navidad, p.p vacaciones y paga de abril. El único descuento que se practicaba no obstante era en concepto de IRPF a un 5,71% (doc. n.º 8 y 9 de la empresa aportados en el acto de la vista).

TERCERO.- El burofax remitido por la empresa el 08-11-22 a D. Raimundo, en el que entre otras cuestiones se puso de manifiesto que ".. CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTE SUR SL le requiere que se abstenga de intervenir en su nombre y por cualquier medio en las normales relaciones con sus clientes, trabajadores, proveedores, organismos oficiales, administraciones públicas y cualquier otro de sus colaboradores. Situación que nos consta no ha respetado usted hasta la fecha. Y dicho requerimiento también se hace extensible a su cónyuge y familiares, a fin de que dejen de intervenir en cualquier campo o ámbito de actuación de esta empresa." fue recogido por la propia Dª Asunción el 10-11-22 en el domicilio conyugal a donde se había enviado (doc. n.º 4 de la empresa aportado en el acto de la vista).

Dª Asunción remitió a la empresa el 18-11-22 un burofax con el siguiente contenido ". Que en el día de ayer (17.11.2022), aproximadamente a las 12:30 horas, y una vez concluí mis labores de supervisión de limpieza en uno de los locales del Complejo de Apartamentos Fuerteventura Sol, fui emplazada, por parte del Administrador D. Vicente, a la sala de reuniones ubicada en el domicilio social de la empresa, en donde éste me comunicó verbalmente que no podía permanecer en las dependencias de la empresa ni en ninguna de las dependencias de los Apartamentos Turísticos y viviendas turísticas. ya que, según su versión, ya no trabajaba para la empresa. al haber sido despedida mediante carta girada por burofax, a lo que respondí que la trabajadora no había recibido ningún burofax dirigido a su atención, y que lo único que había recibido era un burofax dirigido a su esposo, el cual ha sido despedido hace unas semanas, y que desconoce el contenido del tal burofax a que se refiere el Sr. Vicente. Además le sorprende tal manifestación del Sr. Administrador debido a que la trabajadora ha acudido diariamente a su trabajo desde que recibió el burofax dirigido a su esposo, y que nadie le ha comentado nada hasta ese mismo momento, habiendo realizado todos los trabajos que le han encomendado con total normalidad y en presencia de much0os compañeros de trabajo y de clientes y usuarios de las fincas turísticas. les solicito de forma expresa, que me ratifiquen por carta, y con las formalidades previstas en el art. 52 del ET, la decisión de la empresa de resolver la relación laboral que me liga con la misma en mi condición de Gobernanta y con la antigüedad documentada de 01.12.2014 y fecha de despido 17.11.2022." (doc. n.º 1 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

La empresa emitió la última nómina del mes de noviembre de 2022 el día 30-11-22 pero por importe mensual de 742,31 euros brutos contabilizando 13 días de salario base pero 30 días en el resto de los conceptos. Dicha nómina fue abonada a la trabajadora mediante transferencia bancaria realizada el 04-12-22 por importe de 700 euros netos (doc. n.º 10 de la empresa y doc. n.º 2 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

CUARTO.- Dª Asunción, quien no ha ostentado en ningún momento la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (Hecho Sexto de la demanda no controvertido), presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 19-12-22 (folio 14 de los autos) celebrándose el acto conciliatorio el 26-01-23 con el resultado de "intentado sin efecto" (folio 55 de los autos). La demanda judicial fue presentada el 19-12-22 (folio 1 de los autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"SE ESTIMA la demanda formulada por Dª Asunción, asistida y representada por el Letrado D. Daniel Navarro Marrero; frente a la empresa CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTESUR SL, representada por sus Administradores D. Vicente y D. Rodrigo y asistida por el Letrado D. Emilio Sánchez Curbelo; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia, SE DECLARA IMPROCEDENTE el DESPIDO de la parte actora con fecha de efectos de 17-11-22, y SE CONDENA a la empresa demandada la cual optó por la indemnización a que indemnice a la parte actora con la cantidad de 12.249,60 euros netos más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Cuarto in fine de la presente resolución. Todo ello, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSTRUCCIÓN, REFORMAS Y MANTENIMIENTO FUERTESUR, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.