Sentencia Social 1033/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 506/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por el trabajador en relación al despido objetivo realizado por la empresa el 29 de marzo de 2022. La parte actora argumentó que no existían motivos válidos para el despido, ya que las causas alegadas eran consecuencia de la crisis ocasionada por el Covid-19, siendo las mismas que justificaron el ERTE tramitado por la demandada en el que el trabajador se encontraba inmerso. Por su parte, la empresa demandada alegaba la caducidad de la acción y defendía la certeza de los hechos expuestos en la carta de despido, así como su carácter estructural.

La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad planteada por la empresa demandada, al considerar que se cumplían los plazos establecidos en el art. 59.3 del ET, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que no deben computarse el día de la interposición de la papeleta de conciliación ni el día en que se celebra el acto sin avenencia.

Abordando la cuestión relativa a la calificación del despido, la sentencia de instancia consideró que la empresa no pudo acreditar la existencia de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción estructurales alegadas, ya que no se aportó ningún balance de cuentas, copia de libro de contabilidad o auditoría de cuentas. Por otro lado, el informe económico presentado como prueba carecía de firma y no pudo verificarse su certeza debido a la falta de información sobre las fuentes materiales empleadas, la formación académica o titulación profesional de su autor y si fue elaborado en base a documentación facilitada por la empresa.

Por tanto, al no quedar acreditada la realidad de la causa alegada por la empresa, la sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, tres motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Eduardo.

SEGUNDO.- Aportación de nuevos documentos

La parte recurrente aporta, junto con el recurso, el Curriculum Vitae del Perito que depuso en el acto de la vista, un certificado de su expediente académico, diversos certificados de títulos universitarios y su vida laboral.

La doctrina de la Sala Cuarta respecto a la admisión de nuevos documentos, ex art. 233 LRJS, según recuerda, por todos, el ATS de 30 de septiembre de 2019 (rec. 4947/2018) o el ATS de 19 de abril de 2022 (rcud. 4056/2021), es de este tenor:

"La doctrina de la Sala, relativa al alcance del art. 233.1 LRJS, viene diciendo lo siguiente:

En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar"

En el presente caso, procede rechazar los documentos aportados por no reunir los requisitos establecidos por la jurisprudencia, por lo que procede su devolución al recurrente.

TERCERO.- Infracción de las normas y garantías procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

La parte recurrente interesa la nulidad de la Sentencia, al amparo del art. 193.a) LRJS, por incongruencia omisiva.

Sobre la figura de la congruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, viene señalando que "la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida".

El Tribunal Supremo, en ST de 22 de diciembre de 2016 señala que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible".

La incongruencia "infra petitum", es la que se origina por falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del Juzgador/a, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo.

No todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar:

Si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita.

Si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal.

Si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo.

Entendemos que la sentencia impugnada no incurre en dicha incongruencia omisiva. El recurso, extrañamente señala «carecer la resolución de fundamentación jurídica y de los razonamientos que la llevan a la conclusión de declarar improcedente el despido del actor SIN HABERSE PRONUNCIADO SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO que fue alegada en el acto de juicio en el segundo 38ŽŽ.». Y resulta extraño dado que el FJ 3º de la sentencia tiene por único objeto de su argumentario, desestimar la petición de caducidad. Así, reproducimos dicho fundamento para dejar clara la ausencia de incongruencia infrapetitum:

"TERCERO.- Delimitado el objeto del litigio en los términos expuestos se ha de comenzar por desestimar la excepción de caducidad de la acción de despido planteada por la empresa demandada.

Sostiene la mercantil que entre la fecha del despido, 29 de marzo de 2022, y la presentación de la papeleta ante el Semac trascurrieron 19 días hábiles.

El acto de conciliación ante el Semac se celebró el 23 de mayo de 2022 por lo que la demanda presentada el 25 de mayo de 2022 estaría por 2 días hábiles fuera del plazo del art 59.3 del ET.

Sin embargo el criterio seguido por la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 26 de mayo de 2015, Rcud. 1784/2014, 26 de enero de 2016, Rcud. 2227/2014, y de manera mas reciente en Sentencia de 19 de abril de 2022 dictada en el Recurso Nº 460/2020, es que el cómputo del plazo de la acción de despido no ha de tenerse en cuenta el día de la interposición de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo, ni el día en que se celebra el acto sin avenencia, y que el plazo de caducidad previsto en el art. 59.3 ET en orden al ejercicio de la acción de despido queda interrumpido durante la sustanciación de la conciliación, desde el día que se interpone la conciliación hasta que se lleva a cabo.

Doctrina jurisprudencial que aplicada al caso de autos conduce a desestimar la excepción de caducidad pues entre la fecha del despido y la presentación de la papeleta de conciliación trascurrieron por tanto 18 días hábiles.

El acto conciliatorio se celebró el 23 de mayo de 2022 por lo que la demanda presentada la el 24 de mayo de 2022 estaría dentro del plazo de caducidad previsto en el art 59.3 del ET."

Por ende, se desestima este motivo de censura procesal.

CUARTO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 2 bisº, cuya redacción sería la siguiente:

"El RD 2/2022 de 22 de febrero publicado el 23 de febrero 2022, en su disposición adicional primera, sobre "transición a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo", dejó sin efecto el ERTE ETOP de la empresa con informe favorable de la representación de los trabajadores (doc. 26 bloque VI de fecha 14.10.21 de la Prueba de la parte Demandada (recogido en el folio nº 980 del Tomo II de los autos) y efectos hasta el 30 de septiembre de 2022 porque sólo permitió la prórroga hasta el 31.03.22 y la empresa no tuvo más remedio que tomar decisiones (extintivas y de modificación de las condiciones de trabajo) de forma urgente en febrero de 2022 cuando salió publicado el RD."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los mismos documentos que cita en la revisión. Esta revisión ha de ser desestimada, y ello por cuanto por una parte, recoge el contenido de un RD, lo que supone un hecho indirecto; por otra parte porque tiene carácter conclusivo-valorativo, con expresiones como "no tuvo más remedio que tomar decisiones", lo que podría ser predeterminante del fallo; por último porque carece de trascendencia lo que ocurriera durante los ERTEs, dado que en definitiva la sentencia resuelve que el informe económico carece ratificado por un perito, adolece de las fuentes en las que se basa, se carece de la titulación o especialidad del perito y en definitiva, dicha pericial, conforme a las reglas de la sana crítica carece de toda credibilidad. Por ende, la revisión planteada es absolutamente irrelevante al objeto del alterar el sentido del fallo. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo hecho probado, el HP 3 bisº, cuya redacción sería la siguiente:

" La empresa, en fecha 27/06/2022, presentó escrito solicitando la práctica de la prueba pericial- testifical, concretamente del asesor fiscal Don Cirilo. (Recogido en el folio nº 648-649 del Tomo I de los autos).

El juzgado en fecha 28/06/2022 mediante providencia del/de la magistrado admitió la prueba pericial-testifical. (Recogido en el folio nº 654-655 del Tomo I de los autos).

En el acto de juicio (min 4Ž07ŽŽde la grabación de la vista) la empresa volvió a solicitar dicha prueba y fue admitida por el magistrado (del min 11Ž44ŽŽal 12Ž00ŽŽde la grabación de la vista).

En el acto de juicio, Don Cirilo hizo juramento o promesa de decir verdad y fue advertido de las consecuencias de no hacerlo (min 13Ž18ŽŽ de la grabación de la vista) y se ratificó en la autoría y certeza de su contenido. (mins 13Ž27ŽŽ, 13Ž58ŽŽ y 19Ž54ŽŽde la grabación de la vista).

A preguntas de D. Antonio Jesus Lopez- Socas de por qué no firma los informes, el perito manifiesta que viene a este acto a ratificarse en los mismos. (min 19Ž54ŽŽde la grabación de la vista).

Declaró también haber hecho un informe exhaustivo de la situación de la empresa, fundamentado en los datos económicos de la sociedad y ver justificadas las medidas adoptadas por la empresa de extinción de 3 relaciones laborales y la modificación de las condiciones de trabajo de 10 compañeros como garantía para la viabilidad de la empresa. (min 13Ž28ŽŽ- 31Ž59ŽŽde la grabación de la vista).

El perito manifestó que los informes presentados por la empresa anexos a las cartas de despido y modificación sustancial de los contratos (docs. 1 del Bloque II, docs 8, 9, 11 del Bloque III, documento nº 25 del Bloque VI de la Prueba de la parte Demandada (recogido en los folios nº del 784-800, del 811-828, del 833-849, del 855-875, del 883-899 del Tomo II de los autos) están basados de forma literal en su informe.

También es ese acto, fue interrogado y se presentó como asesor fiscal, con formación y experiencia suficiente para la elaboración de su informe (recogido en los folios nº del 784-800, del 811-828, del 833-849, del 855-875, del 883-899 del Tomo II de los autos), concretamente es Doctor en Derecho y Licenciado en Administración y Dirección de empresas, acorde a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste.

El testigo-perito manifestó que el cuerpo del mismo fue utilizado con posterioridad por la empresa, con su autorización, de ahí que el encabezado de los informes de las cartas (docs. 1 del Bloque II, docs 8, 9, 11 del Bloque III, documento nº 25 del Bloque VI de la Prueba de la parte Demandada (recogido en los folios nº del 784-800, del 811-828, del 833-849, del 855-875, del 883-899 del Tomo II de los autos) tengan en el encabezado a Doña Marí Jose, como administradora de la sociedad.

La práctica de esa prueba se desarrolló con normalidad, las partes pudieron pedir cuantas explicaciones quisieron, sin interrupción alguna y el perito pudo explicar al detalle el contenido de su informe y de las cartas que usaban su informe.

En ningún momento se levantó falso testimonio y mucho menos derivó en un ilícito penal por ese falso testimonio o por suplantación de identidad.

El perito no fue recusado ni tachado por ninguna de las partes."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en nada. Es decir, lo que el recurrente pretende es incluir como un hecho probado lo que sería, ora un antecedente de hecho "La empresa, en fecha 25/05/2022, presentó escrito solicitando la práctica de la prueba pericial- testifical", ora un Acta de juicio elaborada por un LAJ, "A preguntas de D. Luis Manuel de por qué no firma los informes, el perito manifiesta que viene a este acto a ratificarse en los mismos."

En definitiva, no puede admitirse como hecho probado nada de la redacción propuesta, dado que no se basa en documento o pericial alguna conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 3 terº, cuya redacción sería la siguiente:

"Los ERTES presentados por la Empresa ante la Autoridad Laboral incorporan cuentas anuales e impuestos presentados por la empresa desde el año 2019 hasta el momento de los despidos y forma parte de la prueba anticipada solicitada por la demanda como acredita los folios del 14 del Tomo I y 24 al 646 del Tomo I de autos"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la propia documental citada en la revisión. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

QUINTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 103.1 LRJS, en cuanto a la caducidad de la acción de despido; asimismo, infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 29 de marzo de 2010, sobre que la pericial es una prueba de caracter personal donde el principio de inmediación personal tiene una relevancia que no la hace equiparable a la prueba documental; por último por infracción de la 'corriente jurisprudencial del TC' que es muy estricta en el tratamiento de la nulidad de la prueba pericial .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, la primera infracción que se plantea es la relativa al art. 103.1 LRJS, a saber, el plazo de 20 días de caducidad para el ejercicio de la acción de despido. El recurrente señala lo siguiente:

"1º.- La fecha de efectos del despido fue el 29.03.2022 (HECHO PROBADO TERCERO), la fecha de presentación de la papeleta del Semac el 27.04.22 (HECHO PROBADO OCTAVO) y por tanto en ese periodo han transcurrido 19 días hábiles.

2º.- La fecha de celebración del Semac fue el 23.05.22 (HECHO PROBADO OCTAVO) y la fecha de presentación de la demanda el día 25.05.22 (Doc nº. de autos), que hacen 2 días hábiles.

Por tanto 19+2=21 días, que desde nuestra defensa, justificaron la alegación de la caducidad de la acción al exceder de los 20 días hábiles establecidos por la norma para la acción de despido y la excepción sobre CADUCIDAD DE LA ACCIÓN deber prosperar."

La argumentación efectuada por el recurrente es perfectamente correcta, sino fuera por el hecho de que la demanda no se presentó el día 25.05.22, sino que entró por LexNet el día 24.05.22 a las 12:40:39 horas, por lo que los cálculos efectuados son erróneos al tener en cuenta una fecha errónea de presentación de la demanda. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

En segundo lugar, el recurrente impugna la Sentencia de instancia alegando infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010, argumentando la naturaleza personal de la prueba pericial y la relevancia del principio de inmediación personal. Diferencia entre el perito y el testigo-perito, siendo este último una figura que presenció los hechos y aporta conocimiento especializado al proceso.

Aduce que el tribunal debe seguir reglas de la sana crítica al valorar la prueba pericial, y considera que la sentencia impugnada vulnera al menos dos de estas reglas: cuando no consta valoración alguna sobre el dictamen pericial (A) y cuando, sin haber dictámenes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas de las del dictamen (C).

El recurrente sostiene que el informe pericial presentado, aunque inicialmente defectuoso por carecer de firma y ciertos elementos, fue subsanado durante el juicio, y debe ser considerado como prueba documental válida. Critica que la falta de firma fue una razón para ignorar la prueba testifical-pericial, lo que según su interpretación va en contra de la sana crítica y causa indefensión.

Finalmente, argumenta que la interpretación estrecha basada en un defecto formal causa daño patrimonial a la empresa y que el tribunal debe considerar la existencia del informe y pronunciarse sobre sus conclusiones.

Hemos de hacer varias puntualizaciones a estas alegaciones en el seno del recurso. La primera puntualización es que no se invoca, ni en el primer motivo de censura jurídica ni en el segundo, artículo alguno cuya aplicación o interpretación diversa a como lo hizo el juzgador a quo hubiera determinado la desestimación de la sentencia. Ya sólo con ese primer elemento, todo el recurso decae. Dado que tanto el primero como el segundo de los motivos de censura jurídica se refieren a la valoración de la prueba por el juzgador a quož pero no a cómo, la interpretación de un precepto concreto (que obviamente habría de ser el art. 51.1 y 52.c) ET) a la luz de unos hechos probados diversos, habría dado lugar a una sentencia cuyo fallo tendría sentido contrario al de instancia. En cambio, los motivos de censura jurídica simplemente se limitan a censurar la valoración probatoria de la testifical-pericial efectuada por el juzgador a quo.

Así pues, sólo por dicha cuestión, la sentencia ya podría ser confirmada, por cuanto, aún considerando que el juzgador tendría que haber creído al perito y a su informe, sin embargo, no hay impugnación de los artículos correspondientes que determinarían la procedencia del despido.

Ello, no obstante, en cuanto a la valoración de la prueba por el Juzgador a quo, lo que se viene a señalar en la sentencia de instancia es lo siguiente:

"Y en cuanto a la prueba pericial se aporta como documento Nº 11 del ramo de prueba de la empresa demandada un informe económico que, si bien fue ratificado en el acto del juicio por su autor, carece de firma.

En la valoración de dicha prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica ex art 348 de la LEC no puede reconocerse certeza a las declaraciones contenidas en dicho informe pues al margen de que no consta la formación académica o titulación profesional de su autor, se desconocen las fuentes materiales empleadas para su elaboración y si fue confeccionado en base a documentación facilitada por la empresa.

Resulta por tanto imposible contrastar que los datos reflejados en el referido informe son reales pues como se expuso anteriormente no constan en las actuaciones."

El Juzgador hace una valoración pormenorizada de las razones por las cuales no tiene en cuenta la pericial. En primer lugar porque el informe económico no está firmado; en segundo lugar porque las afirmaciones hechas se hacen por alguien cuyos conocimientos económicos no resultan acreditados, al desconocerse su titulación; en tercer lugar porque la afirmaciones contenidas carecen de un apoyo probatorio, es decir, se desconocen las fuentes de las que bebe ese informe, por lo que sólo quedaría hacer un ejercicio de credibilidad suma para considerar que los que dice el perito es cierto, por ser un experto en dicha materia aún a pesar de carecer de acreditación alguna, y por haber examinado unos documentos de los cuales carecemos.

El principal problema que plantea la apreciación de la prueba pericial radica en la dificultad de valorar su veracidad por parte del juez. Si se refiere a campos reservados del saber humano, ajenos al conocimiento del juzgador, resulta complicado que pueda valorar un material que por su naturaleza le es desconocido.

En realidad, la valoración de la prueba pericial se lleva a cabo de forma indirecta. El órgano judicial no puede competir con el perito en cuanto al conocimiento de la materia sobre la que versa su dictamen, pero sí que puede pronunciarse acerca de si sus conclusiones son creíbles por la vía de valorar su credibilidad subjetiva y objetiva.

Por lo que hace a la credibilidad subjetiva, es la que depende de los factores subjetivos, relativos al autor del dictamen pericial: a la propia persona del perito. Desde el punto de vista de los factores subjetivos la prueba pericial puede errar debido a dos motivos distintos.

1) Que el perito carezca de la cualificación o preparación suficiente como para llegar a aprehender correctamente la realidad, en cuyo caso el problema es de discordancia entre la realidad y la versión a la que ha llegado el perito. Es un perito sincero pero falto de cualificación.

2) Que el perito haya percibido adecuadamente la realidad pero que mienta o exagere al emitir su informe, en cuyo caso no coinciden la versión subjetiva del perito y la recogida en el dictamen. Es un perito cualificado pero insincero.

En el primero de los casos el perito fracasa porque es ineficaz, en el segundo caso porque es deshonesto.

En el caso presente, se desconoce la titulación del deponente, por tanto se carece por el juzgador a quo de la acreditación de la cualificación o preparación suficiente del perito para poder sostener las afirmaciones del informe. Y esta circunstancia, no es en absoluto una valoración ilógica o irracional de la prueba.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada y ha concluida su ineficacia.

En cuanto a la credibilidad objetiva del perito, es la que depende de los factores objetivos, atinentes al dictamen y a las explicaciones verbales que ofrece el perito en el juicio oral. Está en función de la coherencia lógica del contenido del dictamen, que debe valorarse conforme a las máximas de experiencia.

Un dictamen pericial redactado por una persona dotada de credibilidad subjetiva (por su cualificación e imparcialidad) puede sin embargo carecer de credibilidad objetiva en la medida en que, pese a ello, su contenido sea incoherente, absurdo o inverosímil. Un perito puede tener una importante cualificación y pese a ello su dictamen ser incompleto y viceversa.

Dentro de estos factores objetivos, a su vez hay que distinguir dentro del propio dictamen pericial, por una parte las operaciones llevadas a cabo por el perito para emitir su dictamen, y por otra parte la argumentación contenida en el dictamen. Centrándonos en la primera, se ha sostenido que deben tenerse en cuenta los factores siguientes:

La fiabilidad, actualidad y suficiencia de los datos en los que se ha basado para elaborar su informe.

La inmediación del perito al recabar los datos.

La procedencia procesal o extraprocesal de los datos.

La forma en que se han llevado a cabo las operaciones periciales (el modo de proceder del perito y la idoneidad de los medios técnicos e instrumentos materiales empleados).

En el presente caso, como señala el juzgador a quo, la empresa no ha aportado "ni un solo balance de cuentas, copia de libro de contabilidad, auditoría de cuentas o declaraciones del impuesto de sociedades de la demandada", así mismo dice, en cuanto al informe económico que "se desconocen las fuentes materiales empleadas para su elaboración y si fue confeccionado en base a documentación facilitada por la empresa". Por tanto, la credibilidad objetiva del informe también está en duda, dado que se desconoce la calidad de los datos utilizados, el origen de los mismos y el propio dato en sí, dado que nada se aporta al procedimiento.

En definitiva, la valoración efectuada por el juzgador a quo de ese informe económico, del que afirma carecer, como se ha visto, de una credibilidad subjetiva y objetiva, es lógica y racional y forma parte de la labor jurisdiccional del juzgador de instancia. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999).

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El tercer motivo de censura jurídica, invoca la infracción de la "corriente jurisprudencial del TC que es muy estricta en el tratamiento de la nulidad de la prueba pericial". Este terrcer motivo se centra en la misma línea que el anterior, a saber, que había que valorar la pericial propuesta conforme al sentido que el recurrente afirma y que lo contrario vulneraría lo invocado. Este motivo no cita precepto alguno y tampoco cita sentencia alguna del Tribunal Supremo, única jurisprudencia válida ex art. 1.6 CC, sino que se limita a invocar una corriente jurisprudencial del TC. Este motivo está abocado, por las razones expuestas al inicio de este Fundamento de Derecho, al fracaso.

Adolece, en consecuencia, el recurso de suplicación de un requisito esencial, cual es que no razona la pertinencia y fundamentación del motivo de manera que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto. Siendo así que esta Sala no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la recurrida en indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre las partes, de violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso de suplicación o defectuosamente justificadas en orden a su pertinencia y fundamentación jurídica, con la única salvedad -que no es el caso de autos- de que, por afectar al orden público, cupiera actuar de oficio.

Como señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 294/1993, de 18 octubre 1993, "el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia". En la misma línea, la STS de 7 de mayo de 1996 exige que "en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas".

Todo ello implica que el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente con una adecuada justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo, sin que le sea hacedero abordar las infracciones no denunciadas o complementar la justificación de la pertinencia o fundamentación de los motivos. Si esas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento. De ahí que, cuando, cual ocurre en el presente caso, la mención que se hace no atiende a esas exigencias, la omisión compromete el derecho de la parte contraria a la defensa y aboca a la Sala a una inadmisible construcción ex officio del recurso, siendo que dicha actividad está reservada a la recurrente.

Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo de censura jurídica.

SEXTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.