Sentencia Social 623/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1291/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: "Don Jesús María vino prestando servicios para don Luis Antonio con la categoría profesional de peón, con una antigüedad de 20 de octubre de 2020, pactándose una jornada semanal de 40 horas y en virtud de un contrato de trabajo temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado. Su cláusula adicional específica describió su objeto, de la siguiente manera: "la realización de la obra o servicio Obra en CALLE000. En el período de vigencia del contrato, el trabajador percibió del empresario, por los conceptos que se dirán, las siguientes cuantías:

1.- anualidad de 2020:

. noviembre: salario base (829,80), plus de asistencia (345,25), plus de transporte (120,50)

. diciembre: salario base (857,46) plus de asistencia (372,87) , plus de transporte (130,14)

2.- anualidad de 2021:

. enero: salario base (1089,34) paga extra (176,23) plus de transporte (173,23).

. febrero: salario base (983,92) paga extra (176,23) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. marzo: salario base (1089,34) paga extra (176,23) plus de transporte (57,07).

. abril: salario base (1054,20) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. mayo: salario base (1089,34) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. junio: salario base (1054,20) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. julio: salario base (1089,34) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. agosto: salario base (1089, 3420) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23).

. septiembre: salario base (1054,20) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)"

SEGUNDO.- El demandante estuvo contratado por el empleador demandado como peón de construcción, mediante un contrato de obra o servicio determinado. En la demanda rectora de los autos impugna la extinción de su contrato temporal, llevada a cabo en octubre de 2021, y además reclamaba diferencias salariales (por prorrata de pagas extras, plus de asistencia, y plus de transporte) y unos descuentos de anticipos que la demanda alegaba se le obligaba a firmar pese a no cobrar absolutamente nada por tales anticipos. La empresa se opuso planteando la licitud del contrato de obra, que el actor cobraba más salario que el previsto en el convenio y debía operar la absorción y compensación, y que los anticipos sí habían sido efectivamente percibidos por el demandante. La sentencia de instancia declara que el contrato de obra incurrió en fraude de ley, porque el actor fue empleado en obras distintas de las recogidas en su contrato, y en cuanto a la reclamación de cantidad, condena al pago de diferencias salariales, ya que la empresa no pagaba plus de asistencia y abonaba importes inferiores por pluses de transporte y prorrata de pagas extras; pero rechaza la reclamación de las cantidades descontadas por anticipos al no considerar suficientemente probado que el actor no los percibiera. Disconformes con esta sentencia la recurren en suplicación ambas partes. La parte actora pretendiendo que se incremente el importe de la condena pecuniaria, planteando un único motivo, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La empresa demandada lo que pretende es que se reduzca la cantidad objato de condena, y para ello plantea dos revisiones fácticas, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Cada una de las partes ha impugnado el recurso de la contraria, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- En el recurso de la parte recurrente se solicita, en base a prueba testifical, la modificación del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia recurrida, que el trabajador pretende que quede redactado en estos términos: "Asimismo, reclama el actor las cuantías que fueron reflejadas por la empresa como anticipos a cuenta de los salarios correspondientes a las mensualidades de enero a septiembre de 2021 (ambos, inclusive), por considerar que, realmente, no le habrían sido entregadas y que ascenderían al total de 4.500,49 euros. Dicha pretensión merece favorable acogida. Los documentos en los que se reflejaron esas entregas como anticipos de las respectivas nóminas, fueron firmados por el trabajador. Bien es cierto que el testigo que depuso a su instancia manifestó que él firmaba documentos en prueba de haber percibido anticipos a cuenta de las nóminas y que, sin embargo, no los percibía, de manera efectiva siendo, en realidad, el salario pactado y percibido, de 800 euros brutos. Existe numerosa jurisprudencia que consolida el criterio de que la firma de los documentos de pago (nominas, recibis..) no acreditan por si solo el abono de los mismos. En este sentido:

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 02/03/1992, sobre reclamación de cantidad por salarios. Carga de la prueba: Art. 1214 ,Código Civil impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma. Según el Alto Tribunal, la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago."En en presente caso la parte demandada no ha acreditado la realizacion efectiva de dicho pago.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, 432/2016, de 1 de septiembre de 2016 establece: Alega el trabajador que ese salario no se percibió en su integridad en abril y mayo, pues solo cobró lo que se le ingresó en el banco y que no percibió ninguna cantidad por el mes de junio. Atendiendo a los motivos de impugnación que figuran en la demanda, debió haber acreditado que efectivamente pagó esa cantidad total, y para ello debió aportarse no ese listado de cuentas corrientes, sino la contabilidad real de la empresa donde debe figurar, necesariamente, la cantidad abonada al trabajador en metálico, o bien acreditaría que en la fecha en que se efectuó el pago existían fondos en caja suficiente para hacer frente a la misma, o cualquier otra prueba que acredite ese pago. Sin embargo, si examinamos las circunstancias concurrentes se constata que, efectivamente, el actor tiene razón. Y ello porque si observamos la fecha en que se firma la nómina, 9 de mayo, 7 de junio y 5 de julio se comprueba que el ingreso, en los dos primeros casos, se hace con posterioridad, así el 12 de mayo y el 10 de junio, lo que supone que la norma habitual es firmar primero la nómina y luego realizar la transferencia bancaria. Mantiene el actor que la nómina del mes de junio no se le abonó y la empresa manifiesta que la abonó el día 5 de julio, que es la fecha de la nómina. Debe concluirse que, efectivamente, se le adeuda la cantidad.

Los documentos que reflejan la entrega de anticipos en relación al actor se firmaron por el trabajador de forma impuesta por el empresario, ya que el hecho de no firmar los mismos suponia que se iniciara una mala relacion con el empresario pudiendo desembocar en el despido del trabajador, valiendose por tanto la empresa de su posicion de superioridad como pagadora y de la necesidad del trabajador para cobrar un salario que permitiera la subsistencia de su familia, existiendo por tanto coacción, intimidación y vicio del consentimiento, dado que tal y como afirmo el testigo: les obligaban a firmar los recibis para poder recibir al menos el salario descontando esas cantidades firmadas, no debiendo reputarse que las cantidades allí, reflejadas fueron, efectivamente, satisfechas".

SEXTO.- El motivo, que evidencia un claro desconocimiento de la naturaleza y requisitos del recurso de suplicación, y podría decirse incluso que de los recursos en general, no puede estimarse porque no se pide modificar ni una parte del relato de hechos probados, ni una concreta afirmación con valor de hecho probado indebidamente incluida en la fundamentación jurídica, sino que lo que solicita el actor es una revisión de la valoración global de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia, basándose para ello además en medio probatorio completamente inhábil en suplicación, como es la testifical (y dejando intacto el hecho probado 6º, en el que se afirma que el demandante sí que cobró los anticipos). Entremezcla además en el motivo una censura jurídica contra la sentencia de instancia, formalmente muy planteada (sin deducir un motivo por el 193.c, y pretendiendo una sustitución literal de la fundamentación de la sentencia de instancia por otra que el recurrente considera más correcta), y pobremente fundamentada en Derecho, pues solo se invocaría como infringido, por entender que se invoca algo como infringido, una sentencia del Tribunal Supremo, cuyo pronunciamiento es perfectamente aplicable con carácter general (pues efectivamente, es la empresa la que tiene la carga de acreditar el pago de los salarios) pero que no puede determinar el cambio del sentido del Fallo desde el momento en que la sentencia recurrida ha considerado probado el cobro de los anticipos (en el hecho probado 6º, que no se ha pretendido modificar), y esta acreditación del pago impide estimar que la sentencia de instancia haya conculcado las reglas de la carga de la prueba. El motivo, y con él el recurso del demandante, ha de ser por todo ello totalmente desestimado.

SÉPTIMO.- Pasando a resolver el recurso de la empresa, en el primer motivo del mismo se solicita la revisión del hecho probado 1º con la finalidad de recoger en el mismo un desglose, mes por mes, de las cantidades abonadas al trabajador demandante en sus nóminas, basándose para ello en esas nóminas, folios 107 y siguientes, y ello porque la empresa señala que las cantidades cobradas variaban de un mes a otro, dado que el salario y complementos retributivos dependía del número de días laborables de cada mes. El texto alternativo que propone es el siguiente: "Don Jesús María vino prestando servicios para don Luis Antonio con la categoría profesional de peón, con una antigüedad de 20 de octubre de 2020, pactándose una jornada semanal de 40 horas y en virtud de un contrato de trabajo temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado. Su cláusula adicional específica describió su objeto, de la siguiente manera: "la realización de la obra o servicio Obra en CALLE000. En el período de vigencia del contrato, el trabajador percibió del empresario, por los conceptos que se dirán, las siguientes cuantías:

1.- anualidad de 2020:

. noviembre: salario base (829,80), plus de asistencia (345,25), plus de transporte (120,50)

. diciembre: salario base (857,46) plus de asistencia (372,87) , plus de transporte (130,14)

2.- anualidad de 2021:

. enero: salario base (1089,34) paga extra (176,23) plus de transporte (173,23).

. febrero: salario base (983,92) paga extra (176,23) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. marzo: salario base (1089,34) paga extra (176,23) plus de transporte (57,07).

. abril: salario base (1054,20) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. mayo: salario base (1089,34) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. junio: salario base (1054,20) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. julio: salario base (1089,34) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)

. agosto: salario base (1089, 3420) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23).

. septiembre: salario base (1054,20) plus de transporte (57,06) y pagas extras (176,23)".

OCTAVO.- La revisión ha de admitirse pues si bien las nóminas forman parte de los documentos a partir de los cuales la juzgadora de instancia ha alcanzado su convicción en relación con el hecho probado 1º, de una simple lectura de las mismas se observa que determinados conceptos retributivos fluctuaban en su cuantía, en especial el salario base, y aunque la juzgadora recoge en el hecho probado 5º un desglose de dos de los conceptos, desde el momento en que la empresa pretende una compensación con el salario base y de las nóminas resulta que por salario base el demandante cobraba menos que lo que recoge el hecho probado 1º, procede estimar la modificación por cuanto podría modificar el sentido o contenido del Fallo.

NOVENO.- En segundo lugar, la empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se recojan los días en que se devengaron los pluses de transporte y asistencia, citando los calendarios laborales del sector de construcción de Santa Cruz de Tenerife (folios 91-92 y 98), las tablas salariales de ese convenio, y los registros de jornada (de enero a julio de 2021) que se aportaron por el empleador como folios 21 a 27 de su ramo de prueba. El testo que propone es el siguiente: "El plus de asistencia y transporte se ha devengado en los siguientes días y festivos:

Año 2020:

Noviembre: 7 días laborables devengados

Diciembre: 20 día laborables y 3 festivos por convenio Año 2021:

Figuran en los fichajes del año 2021:

Enero: 19 días y 2 festivos

Febrero: 19 días y 1 festivo

Marzo: 23 días

Abril: 20 días y dos festivos Mayo: 20 días y un festivo Junio: 22 días

Julio: 19 días

Atendiendo al calendario laboral: El mes de agosto consta de 22 días laborables y el 14 de agosto como festivo (23 días devengados) y el mes de septiembre de 22 días laborables, sin festivos devengados".

DÉCIMO.- El texto que se propone no puede admitirse porque, en realidad, ni siquiera se pretende recoger el número de días en los que el actor acudió efectivamente a trabajar (algo para los cuales el registro de jornada, que no abarca todo el periodo reclamado, es insuficiente), sino que se pretende hacer valoraciones jurídicas, aplicando preceptos del convenio, de sus tablas salariales, y de los calendarios laborales, que han sido objeto de oportuna publicación en diario oficial y que, por tanto, tienen valor de normas jurídicas, no de documentos probatorios.

UNDÉCIMO.- En el motivo de censura jurídica el empleador denuncia como infringidos los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 12.5 letras b) y d) y Anexo I (tablas salariales de 2020 y 2021) del convenio colectivo de construcción de Santa Cruz de Tenerife, y las actas de la comisión negociadora del convenio en las que se fijan el calendario laboral para el año 2020 y 2021. Defiende por un lado que de acuerdo con el convenio colectivo tanto el plus de asistencia como el de transporte se devengan los días trabajados y los días no laborables de convenio, y en base a ello rehace los cálculos de lo devengado por esos conceptos conforme al convenio colectivo y de lo debido al actor, pretendiendo en esos cálculos que se compense todo lo que se habría devengado conforme al convenio colectivo con todo lo pagado por todos los conceptos, de modo que el total adeudado al actor ascendería, conforme los cálculos de la empresa, a 891,98 euros.

DUODÉCIMO.- El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Desde el punto de vista de los convenios colectivos, en el provincial de construcción de Santa Cruz de Tenerife no se contiene una norma general reguladora de la absorción y compensación, por lo que es de total aplicación el artículo 53 del convenio colectivo nacional de construcción, que establece que "1. Las percepciones económicas cuantificadas que se establezcan por los convenios de cualquier ámbito en el sector de la construcción tendrán el carácter de mínimas en su ámbito de aplicación.

2. A la entrada en vigor de un nuevo Convenio o disposición legal aplicables, las empresas afectadas podrán absorber y compensar los aumentos o mejoras que aquellos contengan, cuando las percepciones económicas realmente abonadas a los trabajadores, cualquiera que sea su origen, sean superiores en su conjunto y cómputo anual.

3. La absorción y compensación solo se podrán efectuar comparando globalmente conceptos de naturaleza salarial o de naturaleza extrasalarial y en cómputo anual".

DECIMOTERCERO.- El convenio colectivo, por tanto, mantiene la interpretación que tradicionalmente ha llevado a cabo la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en relación al artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, y así por ejemplo la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2001, recurso 4614/2000, con cita a su vez de la sentencia de 10 noviembre de 1998, recurso para unificación de doctrina 4629/1997, señala que la figura de la compensación y absorción "tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. Ello implica (...) la existencia de dos fuentes distintas, pero no procede cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos de convenio colectivo o del contrato individual (...) Ya ésta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1989STS (Social) de 26 diciembre de 1989 señalaba que la absorción de salarios juega, en principio, cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación". Aparte de eso, la jurisprudencia ha venido reiteradamente considerando que, si el convenio colectivo no permite otra cosa, la compensación y absorción solo puede proceder entre conceptos retributivos homogéneos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020, recurso de casación ordinaria 121/2019, por todas), por tener la misma naturaleza salarial o extrasalarial, y, aún dentro de los conceptos salariales, que sean de la misma o análoga naturaleza. A este respecto, el artículo 52.3 del convenio colectivo nacional parece que permite compensar los conceptos salariales entre sí, pero no con los extrasalariales.

DECIMOCUARTO.- Pues bien, en el presente caso, aparte de evidenciarse un claro incumplimiento de la prohibición de prorrateo de las pagas extraordinarias contenida en el artículo 57.1 del convenio colectivo nacional de construcción, lo que se constata es que el empleador, a partir del año 2021, dejó de pagar, de manera unilateral, el plus de asistencia, mientras que el plus de transporte lo pagó en importe inferior al debido. A la vista de lo que se ha expuesto en los precedentes fundamentos de Derecho, la empresa no puede pretender que se compense lo dejado de abonar por completo en concepto de asistencia, y el menor importe pagado por transporte, por el hecho de que empezara a pagar prorrateadas las pagas extraordinarias (lo cual, conforme prevé el artículo 57.1 del convenio estatal, no solo está prohibido, sino que no excusaba a la empresa de proceder al posterior pago completo de las pagas extras a la fecha de sus respectivos abonos), y de que se incrementara unilateralmente por la empresa la cuantía del salario base. En este caso no se ha producido la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo o normativa legal que obligara a modificar al alza los salarios, sino que el empleador, unilateralmente, dejó de abonar un concepto previsto en el convenio colectivo, y redujo otro.

DECIMOQUINTO.- De acuerdo con la modificación del hecho probado 1º que se ha admitido, el demandante habría percibido entre los meses de noviembre de 2020 y septiembre de 2021 los conceptos e importes siguientes:

Mes

Salario base

Plus asistencia

Plus transporte

P.P. Extras

Total

Nov.

2020

829,80

345,25

120,5

0

1295,55

Dic.

2020

857,46

372,87

130,14

0

1360,47

Ene.

2021

1089,34

0

173,23

176,23

1438,80

Feb.

2021

1054,20

0

57,06

176,23

1287,49

Mar.

2021

1089,34

0

57,06

176,23

1322,63

Abr.

2021

1054,20

0

57,06

176,23

1287,49

May.

2021

1089,34

0

57,06

176,23

1322,63

Jun.

2021

1054,20

0

57,06

176,23

1287,49

Jul.

2021

1089,34

0

57,06

176,23

1322,63

Ago.

2021

1089,34

0

57,06

176,23

1322,63

Sep.

2021

1054,20

0

57,06

176,23

1287,49

DECIMOSEXTO.- En estricta aplicación del convenio colectivo de construcción (tanto nacional como provincial), en función de los días naturales de cada mes, y los días laborables previstos en los calendarios laborales, el demandante habría devengado las siguientes retribuciones mensuales ordinarias (teniendo en cuenta que el mes de noviembre de 2020 lo trabajó íntegro y no solo 10 días como alega la empresa):

Mes

Salario base

Plus asistencia

Plus transporte

Total

Nov.

2020

829,8

290,01

101,22

1221,03

Dic.

2020

857,46

317,63

110,86

1285,95

Ene.

2021

878,85

297,36

103,74

1279,95

Feb.

2021

793,8

283,2

98,8

1175,80

Mar.

2021

878,85

325,68

113,62

1318,15

Abr.

2021

850,5

311,52

108,68

1270,70

Mayo

2021

878,85

297,36

103,74

1279,95

Jun.

2021

850,5

311,52

108,68

1270,70

Jul.

2021

878,85

269,04

93,86

1241,75

Ago.

2021

878,85

325,68

113,62

1318,15

Sep.

2021

850,50

311,52

108,68

1270,70

DECIMOSÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias, teniendo en cuenta que el convenio no permite su prorrateo, así como las reglas de devengo que se deducen de los artículos 56 y 57 del convenio colectivo nacional (devengo semestral), el demandante tendría que haber cobrado, por la paga extraordinaria de diciembre de 2020, por 73 días trabajados en el segundo semestre de 2020, la cantidad de (73*1157,85/184) 459,36 euros. La paga extraordinaria de junio de 2021 la tendría que haber cobrado íntegra, en importe de 1.186,80 euros, y por la de diciembre de 2021, teniendo en cuenta los días transcurridos entre el 1 de julio y el despido, el 20 de octubre de 2021 (112 días), el demandante habría devengado un total de (112*1186,80/184) 722,40 euros.

DECIMOCTAVO.- En definitiva, resultaría que el actor cobró, en el periodo reclamado, 718,12 euros por el plus de asistencia, y 880,35 euros por plus de transporte, y en aplicación del convenio colectivo debería haber cobrado por esos conceptos 3.340,52 y 1.165,50 euros, respectivamente, haciendo una diferencia total de 2.337,25 euros por los pluses de asistencia y transporte. En concepto de pagas extraordinarias debería haber cobrado 2.368,56 euros, concepto que no puede compensarse con lo pagado a partir de enero de 2021 como prorrata de pagas extraordinarias, ya que el artículo 57.1 del convenio nacional impone considerar ese prohibido abono prorrateado como mero salario ordinario, y no como cantidades a cuenta de las pagas extraordinarias. Desde el momento en que no cabe la absorción y compensación de esos conceptos adeudados con lo pagado por salario base (ni con la prorrata de pagas extraordinarias), resultaría que el demandado debería al actor, a la finalización del contrato de trabajo, unas diferencias retributivas de 4.705,81 euros, por lo que, habiendo la sentencia de instancia fijado un importe considerablemente inferior al debido (lo que también responde a la forma en la que se hizo tal reclamación en la demanda), no cabe estimar las infracciones jurídicas denunciadas por la empresa recurrente, cuyo recurso ha de ser desestimado, y confirmarse el pronunciamiento de instancia.

DECIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGÉSIMO.- El trabajador vencido goza de beneficio de justicia gratuita por disposición legal ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), por lo que no puede ser condenado en costas. En cuanto al empresario recurrente, atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el muy pobre trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 200 euros.