Sentencia Social 624/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1297/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios como asistente de ventas para "Hennes & Mauritz, Sociedad Limitada", hasta que fue despedida en abril de 2022, tras la incoación de un expediente disciplinario, imputándole la empresa que había intentado sustraer prendas valoradas en 39,97 euros, quitándo la etiqueta y la alarma. La demanda impugna el despido negando los hechos y afirmando que se trataba de una represalia porque la demandante se había quejado o reclamado ante la empresa por estar continuamente cambiándole los horarios. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda y declara procedente el despido. Considera probado que la demandante se desplazó a una sección de la tienda distinta de aquélla en la que trabaja, cogió un par de prendas, las puso en un "burro" y las desplazó hasta su sección, y en un momento en que su compañera de sección no estaba en caja, aprovechó para quitarles las etiquetas de seguridad y las envolvió en una sudadera para ocultarlos, pero al intentar salir de la tienda al finalizar su jornada el vigilante de seguridad la paró, luego se fueron a un cuarto donde estaban las jefas de departamento y allí mostró los vestidos, para los cuales no se había registrado ninguna venta. Aunque la sentencia afirma que había cámaras de vigilancia cuya existencia se conocía por la demandante, considera probados los hechos en base a prueba testifical (no se llegaron a admitir como prueba las grabaciones, que aparentemente ni siquiera estaban en poder de la empleadora, sino de la empresa de seguridad). No se considera probado que la demandante hubiera planteado ninguna reclamación contra la empresa antes de los hechos, y considera que los hechos son suficientemente graves como para justificar el despido. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandante, planteando únicamente motivos amparados formalmente en el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Pretende en primer lugar la demandante la modificación del hecho probado 4º, para precisar que la actora podía desempeñar sus tareas en otros departamentos de la tienda aparte de aquél que le estaba formalmente asignado. No invoca documento alguno en el que fundamentar la revisión, citando solamente la "testifical practicada en el juicio", y propone el siguiente texto alternativo: "La actora tiene asignado el departamento de Kids para realizar su trabajo, si bien, la misma, durante su jornada puede realizar tareas en otros departamentos, colocando la tienda, los expositores, o recogiendo artículos de otras secciones".

SEXTO.- El motivo no puede estimarse porque, como señala el bien fundamentado escrito de impugnación, la prueba testifical, incluso si la demandante hubiera concretado de qué testigo o testigos se trataba, no es medio probatorio hábil para modificar los hechos probados en suplicación, pues el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solo permite a la Sala constatar un eventual error patente del juzgador a partir de prueba documental o pericial.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la recurrente pide la modificación del hecho probado 5º, nuevamente sin cita de documento alguno, sino alegando que el contenido del mismo en la sentencia recurrida "no se ajusta a las manifestaciones vertidas por los trabajadores", y proponiendo que pase a tener la siguiente redacción: "El día 4 de marzo de 2022, en el establecimiento H&M sito en el Centro Comercial "Siam Mall" de Adeje, en el horario de mañana, la trabajadora, doña Clara se encontraba desempeñando su trabajo como asistente de ventas, realizando su traba- jo habitual y recogiendo la ropa que se encontraba en la tienda y probadores, colocando la ropa localizada en un burro en el que llevaba colgado un vestido morado de mujer junto con otras prendas, entre otras, del departamento de niños"

A la finalización de su jornada, en torno a las 15:00 horas, mientras se disponía a recoger sus pertenencias y sin abandonar la tienda, salió de un área de la tienda para entrar por la otra zona, cuando sin ser interceptada por el vigilante, y sin llegar a abandonar el centro de trabajo, fue llamada para pasar a unas oficinas donde están las cámaras de videovigilancia".

OCTAVO.- Como en el motivo anterior, la ausencia de cita de documento concreto del cual pudiera desprenderse de forma directa que la juzgadora ha incurrido en error patente en la valoración global de la prueba, aboca a la total desestimación del motivo, en el que es obvio que la recurrente lo que pretende es que la Sala proceda a una nueva valoración de la prueba testifical, algo que está terminantemente prohibido en suplicación.

NOVENO.- Como tercera revisión fáctica, la demandante interesa que se adicione un nuevo hecho probado, el 11º, que diga lo siguiente: "La empresa H&M tiene instaladas en la zona de tienda cámara de videovigilancia, no constando notificado a los trabajadores ni comunicado en modo alguno la existencia de las mismas ni la grabación". No se invoca documental o pericial alguna.

DÉCIMO.- Nuevamente, el motivo de revisión debe desestimarse, al estar defectuosamente construido, pues se pretende una modificación del relato de hechos probados, no ya sin citar una prueba documental o pericial de la que pudiera deducirse el error judicial, sino sin molestarse siquiera la recurrente en precisar de qué medios de prueba se supone que tendría que extraer la Sala los extremos que la actora pretende que queden acreditados. Aparte de ello, como plantea la recurrida, el alegato (que no se traduce en un posterior motivo de censura jurídica, lo cual lo convierte en completamente inútil, como también denuncia la recurrida) no parece responder a cuestiones debatidas en instancia, pues en el juicio la empresa intentó que se aportaran las grabaciones de seguridad pero esa prueba no fue admitida por entender la juzgadora que no era necesaria.

UNDÉCIMO.- Por último, se solicita por la demandante la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 14º, sin citar ningún documento, y proponiendo esta redacción: "Que la empresa no aportó al acto del juicio las grabaciones a que hacía referencia la carta, ni ningún documento videográfico que avalara lo referido en la carta de despido, omitiendo cualquier referencia a ésta, pese a ser lo descrito en la carta como motivación del despido disciplinario".

DUODÉCIMO.- Este último motivo de revisión ha de ser desestimado por las mismas causas que el precedente, dado el incumplimiento palmario de los requisitos sustantivos y formales que han de cumplir los motivos del 193.b.

DECIMOTERCERO.- Después de deducir las revisiones fácticas, la recurrente no plantea formalmente ningún motivo por el 193.c, sino que pasa a alegar que ha habido un error en la valoración de la prueba, afirmando que las testigos que depusieron a instancia de la empresa no presenciaron directamente los hechos sino que lo que hicieron fue observar las cámaras de videovigilancia, y que no había excusa para que la empresa no aportara las grabaciones. Todo ello sin invocar ni un solo precepto sustantivo, ni una sola sentencia constitutiva de jurisprudencia, en ese alegato.

DECIMOQUINTO.- El anterior alegato evidencia, en primer lugar, palmario desconocimiento de que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre, y menos aún de la prueba testifical. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

DECIMOSEXTO.- Pero incluso más grave que lo anterior es que la demandante no invoca, para fundamentar el supuesto error en la valoración de la prueba, ningún precepto sustantivo o jurisprudencia concretada en sentencias hábiles a efectos del artículo 1.6 del Código Civil, incumpliendo palmariamente lo que se ordena en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La ausencia de cita de preceptos sustantivos o jurisprudencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso ( sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002). La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, pues una denuncia correctamente formulada no sólo se tiene que referir a precepto o preceptos concretos, sino que además -salvo supuestos de innegable sencillez normativa- ha de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción ( sentencias de la Sala IV de 20 de diciembre de 2018, recurso 1055/2017 o 5 de marzo de 2019, recurso 817/2018, entre otras varias). Por todo ello el "motivo", si es que realmente merece ser llamado de esa manera, ha de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO.- Finalmente, la actora denuncia "infracción de los preceptos relativos a la incapacidad permanente y la jurisprudencia que la desarrolla" (sic), para afirmar que la demandante nunca se apropió de ninguna ropa, que no existe menoscabo alguno para la empresa, y que no contaba con sanción ni amonestación alguna. En todo el alegato solamente se invoca una sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (sin más concreción; presumiblemente se trata de la sentencia dictada por la Sala IV en el recurso para unificación de doctrina 2643/2009), para defender que para la procedencia del despido es necesario que la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza, y que un intento de sustracción de productos por valor inferior a 40 euros no puede considerarse suficientemente grave.

DECIMOCTAVO.- Incluso soslayando la Sala las evidentes deficiencias formales del alegato, que la demandante ni siquiera deduce formalmente por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y la más que pobre argumentación jurídica desarrollada por la recurrente, lo cierto es que el caso de autos poco tiene que ver con el resuelto en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, pues mientras en la sentencia dictada por el Alto Tribunal (que no entró en el fondo, por no apreciar contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste) solo se había considerado probado que la trabajadora no había registrado algunas ventas, pero no que se hubiera apropiado de los productos o que hubiera desobedecido órdenes expresas de la empresa, considerándose que los hechos acreditados solamente representaban "descuidos o prácticas que aún no siendo las más correctas no se desprende una voluntad clara y consciente de contravenir unas órdenes precisas"; en el caso de autos se ha considerado probado (hecho probado 5º) que la demandante llevó a cabo toda una serie de actuaciones dirigidas a sustraer una serie de productos de la empresa, incluyendo quitar las plaquetas para evitar que sonara la alarma al salir de la tienda, envolverlas en una sudadera de su propiedad para ocultarlas, y luego intentar salir de la tienda, al finalizar su jornada, llevando escondidas las prendas, sin haberlas pagado.

DECIMONOVENO.- Precisamente la misma sentencia del Tribunal Supremo que invoca la demandante recuerda que "en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

VIGÉSIMO.- En consecuencia, es irrelevante que el valor de los objetos que la demandante intentó sustraer no superaran los 40 euros, ni que la actora no consiguiera sacarlos fuera de la tienda debido a ser interceptada por el vigilante de seguridad (pero no porque la demandante desistiera voluntariamente del acto ilícito), pues de los hechos probados se desprende que la actora llevó a cabo una actuación deliberada y consciente dirigida a sustraer productos de la empresa, como evidencia que tomara una serie de precauciones para evitar ser descubierta (eliminar el sistema de alarma y las etiquetas, ocultar las prendas en otra de su propiedad). El robo o hurto de productos de la empresa se viene considerando por los tribunales una conducta reveladora de una clara y muy grave transgresión de la buena fe contractual, que justifica el despido con independencia del importe efectivo de lo sustraído, pues se trata de actuaciones con suficiente entidad como para justificar que el empleador pierda de manera total y definitiva su confianza en la persona trabajadora y resulte inexigible el mantenimiento del vínculo laboral. En conclusión, la sentencia de instancia ha resuelto conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables al declarar procedente el despido, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.