HANDLING S.A.U. e IBERHANDLING S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de enero de 2023, por el Juzgado de referencia.
PRIMERO.- La trabajadora, madre de dos hijos menores, alcanzó en fecha 17 de julio de 2020 un acuerdo en sede judicial con su empleadora en los siguientes términos:
"ACUERDO aprobar la avenencia alcanzada entre las partes en el día de la fecha y archivarlas actuaciones. La empresa ofrece: Que la trabajadora desarrollará su jornada de Lunes a Domingo, a razón de las horas pactadas atendiendo a su contrato de trabajo de forma que, de Lunes a Viernes, al menos uno de los progenitores entre a trabajar después de las 9:30 y al menos uno de los progenitores, salga antes 15:00 horas y los Sábados y los Domingos al menos unos de los progenitores entra a trabajar después de las 8:00 horas y al menos uno de los progenitores salga antes de las 15:00 horas. El otro progenitor es don Leoncio . Durante el período del ERTE se intentará que las libranzas de fines de semana sean coincidentes y finalizado el período del ERTE, la empresa garantiza que las libranzas de fines de semana sean coincidentes conforme al cuadrante de libranza que venían disfrutando. La trabajadora acepta la propuesta de la empresa y renuncia a la reducción de jornada,interesando que se le apliquen las medidas propuestas sin la reducción de la jornada. La empresa dice que acepta y que aplicará las medidas pactadas a partir del día 27 de Julio de2020, sin perjuicios de las condiciones aplicables al ERTE".
La trabajadora solicitó el 29-9-22 desarrollar su jornada de lunes a jueves de 09:00 horas a 15.30 horas, y los viernes de 09:00 horas a 14:00 horas, con libranza sábados y domingos, quedando con porcentaje de jornada idéntico .
No obteniendo resultado favorable el proceso negociador y judicializado el conflicto, se dictó sentencia en instancia que desestimó la concreción interesada al no acreditarse una alteración significativa de las circunstancias que justificara la adaptación solicitada.
Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica, siendo impugnado por la mercantil recurrida.
SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las revisiones fácticas siguientes:
A.- la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente tenor:
"TERCERO.- La parte actora solicitó el 29-9-22 desarrollar su jornada de lunes a jueves de 09:00 horas a 15.30 horas, y los viernes de 09:00 horas a 14:00 horas, con libranza sábados y domingos, quedando con porcentaje de jornada idéntico.
En la carta de concreción enviada a la empresa en fecha 29.09.22 se expone "que en la actualidad la situación familiar ha cambiado drásticamente, por lo que, debido a los horarios de entrada y recogida de los menores, así como a la enfermedad del otro progenitor, me veo en la situación de solicitar la siguiente concreción horaria."
Soporte documental: carta de solicitud de concreción horaria, folio 120 de autos.
Argumenta su trascendencia atendiendo a la causa principal esgrimida que no fue otra, según la recurrente, que los horarios de los menores, ahora escolarizados.
El motivo se estima. Resulta del documento citado, contextualiza el relato fáctico y podría tener relevancia a efectos casacionales, pues no la tendrá para mutar el sentido del fallo de la sentencia de instancia.
B.- la adición de un nuevo hecho probado tercero bis, proponiendo la siguiente redacción:
"a la fecha del anterior acuerdo la edad de los menores era 1 y 3 años, siendo en el momento de la segunda solicitud 3 y 5 años".
Soporte documental: certificados de escolarización de los menores, documento 8 de la actora, folios 136 y 137 de autos. Argumenta la recurrente que la edad implica un cambio relevante de circunstancia, al variar horarios de escolarización y rutinas, "...además de las diferencias propias de la edad que supone el cuidado de menores en relación a la unidad familiar".
El motivo se estima por idénticas razones que el anterior.
C.- la adición de un nuevo hecho probado séptimo bis, con el siguiente tenor:
"el sábado 23 de noviembre de 2022 trabajaron 32 personas, librando 11. El sábado 19 denoviembre de 2022 trabajaron 29 personas, librando 9. El sábado 3 de diciembre de 2022trabajaron 30 personas, librando 9. El sábado 17 de diciembre de 2022 libraron 31 personas,librando 10."
Soporte documental: folios 123 a 130 de las actuaciones. Trata de argumentar la recurrente que los sábados libra en torno a un 30 % de la plantilla, "...lo que demuestra que no hay una cuestión organizativa que impida la concreción horaria solicitada".
El motivo se rechaza. Debemos atender en este caso a la oposición ofrecida por la impugnante, pues, efectivamente, no constan los departamentos ni las categorías de los trabajadores. Y lo que es especialmente relevante, el hecho probado séptimo permanece incólume, desprendiéndose que el sábado es el día de la semana de mayo actividad, seguido del domingo. En definitiva, carecería de trascendencia para mutar el sentido del fallo, al ofrecerse datos que no han de conducir a la conclusión pretendida.
TERCERO.- Con amparo en lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 34.8 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 39 de la Constitución Española, la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, y de esta Sala de lo Social 252/2019, de 12 de marzo (rec 1596/2018) y 931/2022, de 12 de septiembre de 2022, rec 759/2022.
Entiende la recurrente que han mutado sustancial las circunstancias que habilitaron el primer acuerdo, haciendo necesaria la concreción solicitada. Y lo argumenta de la siguiente forma:
"... de los criterios recogidos para la conciliación familiar, el único aspecto que no ha cambiado es el número de hijos, pero sí su edad, su situación escolar y la situación del cónyuge. Los menores cuentan ahora con 3 y 5 años, siendo la diferencia respecto a la situación anterior en que tenían 1 y 3 años. En términos netos, la concreción difiere en cuanto a la edad en un
menor de 5 años en lugar de 1 año. Los requerimientos físicos para el cuidado de un menor de 5 años son sustancialmente diferentes a los de uno de 1 año, con una diferencia notable en sus capacidades motoras, capacidad de atención, seguimiento de instrucciones, curiosidad, y requiriéndose mayor capacidad física así como mental para atender al cuidado de dos menores que comienzan a tener inquietudes, a poner aprueba la autoridad de las figuras materna y paterna y que quieren conocer los límites..."
Afirma que si bien la edad por sí sola no podría suponer un cambio con sustancialidad suficiente, hay que unir este hecho a otros dos: la escolarización y la situación del otro progenitor, que no ha solicitado concreción horaria, y que se encuentra limitado para el trabajo no pudiendo manejar cargas de 15 kg, ni cargarlas ni empujarlas ni arrastrarlas, y tampoco manejar carros, lo que, a juicio de la recurrente, implica no poder ocuparse de los menores con la diligencia debida, si debe cogerlos en algún momento, correr tras ellos para sujetarlo o cualquier forma que implique una actividad física con ellos, además de no tener las capacidades físicas para realizar los juegos que demandan los menores de las edades referidas.
Entiende la recurrente concurrente otro hecho, siendo el principal diferenciador, y es la situación escolar, estando los menores actualmente escolarizados, a diferencia de 2020, recogiéndose el horario en el hecho probado primero. Alega que el otro progenitor, limitado funcionalmente, nunca solicitó ni solicita concreción horaria, de forma que la empresa podría disponer de su horario de forma ordinaria, como con anterioridad al acuerdo de 2020. Se trata, en este extremo, que los menores se puedan desarrollar con aquel progenitor que se encuentra plenamente sano, que se encargue de las tareas cotidianas referidas a los menores, del día a día y del cuidado en fin de semana, teniendo en cuenta una visión de protección a la infancia y de desarrollo cabal dentro de las posibilidades de la familia, y se proteja la salud del otro progenitor.
Por tanto, concluye la recurrente, sí ha habido un cambio sustancial en la situación, a diferencia de la STSJ de 12-09-22 en que no la había, y siendo la nueva solicitud horaria útil a la nueva concreción, en tanto se adecúa exactamente al horario de escolarización de los menores, variándose las horas de entrada al trabajo, y la hora de salida del viernes, y en contraposición ofreciendo la trabajadora alargar su jornada de lunes a jueves, estando los menores en el colegio; y todo ello dejando fuera al otro progenitor, y debiendo por tanto la trabajadora estar al cuidado de los menores el fin de semana.
La impugnante mantuvo la existencia de la causa organizativa reflejada en la sentencia, tratándose los sábados y domingos los días de mayor actividad, prestando servicios todo el personal de rampa y coordinadores de servicios, salvo los que libren por cuadrante o vacaciones. Igualmente consta como hecho probado, continúa alegando, en el mes de enero de 2023 no existe una actividad significativa durante la mañana por lo que solo algún día habrá un coordinador a tiempo completo con turno programado de mañana. Precisa que la trabajadora, con jornada a tiempo parcial, carece de turno programado de mañana, sometiéndose a los horarios programados para cubrir las puntos de trabajo y necesidades operativas de la empresa.
Por otra parte, afirma no acreditarse un cambio de circunstancias que impidan la atención de los menores, atendido el contenido del acuerdo de 2020. Se trataría de una mera conveniencia o preferencia, no tutelada por la norma.
CUARTO. Como se expresa en la sentencia de instancia y considera infringida la recurrente, esta Sala en fecha 12 de septiembre de 2022 (rec. 759/2022) dictó sentencia recogiendo criterios previamente establecidos. Nos expresamos entonces en los siguientes términos:
"... El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:
" .Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."
En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.
En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y loshombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."
Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres(CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.
Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1 ). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se5 indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"
Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 ) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET , recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:
"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)
( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020 ; 2 de junio de 2020, rc 184/2020 , 14 de febrero de 2020, rec 243/2020 , entre otras).
... En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.
No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.
Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al conceptode buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021 .
Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las " dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.
No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021 ) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.
Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.
La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.
La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio...".
QUINTO.- La resolución del presente recurso conforme a los criterios expuestos exige partir de los siguientes datos que se estiman relevantes:
1.- La trabajadora, madre de dos hijos menores, alcanzó en fecha 17 de julio de 2020 un acuerdo en sede judicial con su empleadora en los siguientes términos: "ACUERDO aprobar la avenencia alcanzada entre las partes en el día de la fecha y archivarlas actuaciones. La empresa ofrece: Que la trabajadora desarrollará su jornada de Lunes a Domingo, a razón de las horas pactadas atendiendo a su contrato de trabajo de forma que, de Lunes a Viernes, al menos uno de los progenitores entre a trabajar después de las 9:30 y al menos uno de los progenitores, salga antes 15:00 horas y los Sábados y los Domingos al menos unos de los progenitores entra a trabajar después de las 8:00 horas y al menos uno de los progenitores salga antes de las 15:00 horas. El otro progenitor es don Leoncio . Durante el período del ERTE se intentará que las libranzas de fines de semana sean coincidentes y finalizado el período del ERTE, la empresa garantiza que las libranzas de fines de semana sean coincidentes conforme al cuadrante de libranza que venían disfrutando. La trabajadora acepta la propuesta de la empresa y renuncia a la reducción de jornada,interesando que se le apliquen las medidas propuestas sin la reducción de la jornada. La empresa dice que acepta y que aplicará las medidas pactadas a partir del día 27 de Julio de2020, sin perjuicios de las condiciones aplicables al ERTE".
2.- Los menores contaban con uno y tres años de edad, respectivamente, al tiempo de adoptarse el acuerdo. Con tres y cinco años al tiempo de la solicitud, su horario escolar era de 07:30 a 12:00 y de 14:30 a 16:30 horas de lunes a jueves; y de 7:30 a 13:30 los viernes. Hemos de precisar nosotros, pues así consta en los documentos invocadaos por la recurrente para hacer constar horarios y edades, que los menores hacían uso del servicio de comedor escolar.
3.- La trabajadora solicitó el 29-9-22 desarrollar su jornada de lunes a jueves de 09:00 horas a 15.30 horas, y los viernes de 09:00 horas a 14:00 horas, con libranza sábados y domingos, quedando con porcentaje de jornada idéntico.
4.- El otro progenitor, trabajador de la misma empresa como agente de rampa conductor, dispone de adaptación de puesto de trabajo, de forma que no manipule, cargue, arrastre o empuje manualmente cargas superiores a quince kilogramos, o trabajos que impliquen cuclillas y/o de rodillas.
Como venimos manteniendo, la opción por una de las alternativas de conciliación posibles no agota el derecho, que podrá ser ejercitado tantas veces como sea necesario hasta alcanzar la satisfacción del propósito conciliatorio, si bien, con idéntica exigencia alegatoria y probatoria en relación con la persistencia de la necesidad como del eventual cambio de circunstancias que inhabilita el previo intento de conciliación.
El relato de hechos probados, con las precisiones y adiciones alcanzadas tras el éxito de los motivos de revisión fáctica, narra una situación similar a la que motivó el reconocimiento de la inicial concreción horaria. Evidentemente la edad ha variado al igual que varían las neceisades educativas, formativas y de cuidado de los menores. Pero ello no implica necesariamente que las diferentes necesidades precisen de la adopción de medidas disintas a las ya adoptadas, salvo que aquellas muten a expecionales o de especial atención. El desarrollo holístico de los menores no altera, en este caso, la necesidad, pues como decíamos en nuestra sentencia de fecha 3 de marzo de 2022 (rec 1813/2021) todo menor precisa del cuidado, atención y protección de sus progenitores; cuidados que se han de valorar en términos de proporcionalidad y racionalidad cuando se tratan de imponer a derechos y libertades también con proyección y reconocimiento constitucional.
La trabajadora solicitó inicialmente una jornada de trabajo y una concreción horaria que entendió colmaba las necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral, comprometiendo al otro progrenitor, en el intento, materializado, de alcanzar la corresponsabilidad. Las partes alcanzaron un acuerdo que se reveló óptimo y que se desarrolló durante dos años sin objeción alguna. Es la escolarización de los menores la que, según la recurrente, afecta negativamente al propósito conciliador. Sin embargo, no logramos percibir tal alteración ni sus adversas consecuencias. Si cuando los menores contaban con uno y tres años de edad respectivamente, con especiales e intensas necesidades de conciliación, el régimen de concreción pactado se estimó suficiente a los efectos pretendidos, la escolarización de los menores, en los horarios expresados, en nada afectaría a la necesidad a tutelar, máxime cuando la empresa, en el proceso negociador, ofreció una alternativa que se adaptaba a la nueva realidad, en particular, al horario escolar del viernes. Por lo tanto, en el caso analizado, la escolarización como proceso normal en la educación de los menores, se nos ofrece como inocua a efectos conciliatorios.
La segunda circunstancia cuya mutación sobrevenida justificaría la alteráción del régimen de concreción horaria es la relativa a la capacidad funcional del otro progenitor. Se argumenta por la recurrente que presenta patologías limitantes que impedirían la adecuada atención de los hijos. Sin embargo, y pese a constar objetivada la adaptación de su puesto de trabajo, hemos de matizar sus consecuencias en la esfera privada y personal. El hecho probado sexto de la sentencia impugnada da razón de la adptación del puesto de trabajo, ofreciándonos (por
remisión al informe de fecha 30 de septiembre de 2021) su contenido: dispone de adaptación de puesto de trabajo, de forma que no manipule, cargue, arrastre o empuje manualmente cargas superiores a quince kilogramos, o trabajos que impliquen cuclillas y/o de rodillas.
Alega la recurrente que la situación funcional imposibilita ocuparse de los menores con la diligencia debida, si debe cogerlos en algún momento, correr tras ellos para sujetarlo o cualquier forma que implique una actividad física con ellos, además de no tener las capacidades físicas para realizar los juegos que demandan los menores de las edades referidas. Disentimos de tal conclusión. No existe limitación alguna para la deambulación, bipedestación o sedestación. La exigencia laboral presidida por la habitualidad no se puede trasladar a la vida personal y laboral, existiendo posibilidades de cuidado y atención que no precisan cargar, arrastrar o empujar pesos. La adaptación del puesto de trabajo del otro progenitor no transforma a éste en un ser inerte, disponiendo de todas sus capacidades, siquiera mínimamente limitadas en alguna de ellas, para satisfacer las necesiades de atención de su prole.
Por lo tanto, no es posible afirmar una visibilización ulterior de unas necesidades que, preexistiendo, se materializaron en su efectos con posterioridad al inicial reconocimiento de la efectiva medida implantada, ni nuevas circunstancias familiares que pudieran justificar objetivamente la mutación en el régimen de prestación. Como venimos reiterando, la adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.
Ninguna duda debe existir sobre la necesidad de tutelar los derechos de conciliación partiendo de su carácter limitado y condicionado, así como sobre la necesidad de integrar tales derechos desde una perspectiva de género y de protección a la infancia, como reiteradamente venimos realizando. Pero lo que no es posible es atender peticiones que carecen de la mínima justificación, razonamiento o motivación, limitándose a la invocación del presupuesto objetivo de la existencia de un/a menor, en el intento de transformar el derecho de conciliación en un derecho absoluto; como tampoco habría de encontrar amparo en esta Sala el ejercicio caprichoso o abusivo de un derecho, aún cuando se reconozca su carácter condicionado o limitado. Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar su recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador.
Tanto si atendemos a la falta de concurrencia de los elementos constitutivos del derecho a concliar en la petición dirigida a la empresa, cuanto a la falta de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas propuestas y acogidas en la sentencia de instancia huelga entrar a examinar el perjuicio organizativo y/o económico que supondría a la empresa, pues
negado en el caso concreto en atención a las circunstancias concurrentes la propia existencia del derecho a la conciliación en los términos pretendidos que, recordamos, no constituye derecho absoluto sino condicionado y limitado, no existen intereses encontrados que haya que ponderar. El motivo de censura jurídica ha de ser desestimado.
SEXTO. Por último, y con amparto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, de forma subsidiaria, denuncia la falta de pronunciamiento específico en relación con los específicos horarios de los menores. A su juicio, se vulnera el artículo 218 de la LEC, citándose la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000.
La entidad recurrida se opuso a su estimación.
La Sala IV del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021, rec. 776/2019, reiterando doctrina, se expresaba en los siguientes términos:
"... Entrando, en consecuencia, en el debate planteado, tomaremos igualmente en consideración la sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020 , y la remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 RC 81/202 , rememorando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio. Se entiende por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".
De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzode 2015 (Rcud. 1865/2014 ), que reiterando la de 23 de abril de 2013 , afirmaba lo que sigue: " (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".
En el supuesto analizado, se recogen en el hecho probado primero los horarios escolares de los menores, y las edades se incorporan vía revisión fáctica. En la fundamentación jurídica, tal dato se estima irrelevante resaltándose, como significativa, la "enfermedad" o limitaciones funcionales del otro progenitor. Afirmamos que la situación de escolaraización fue consdierada por el magistrado de instancia y que no mereció pronunciamiento expreso ante su inocuidad a efectos conciliatorios. Entendemos que la pretensión anudada a tal concreto dato fue tácitamente desestimada, habiéndose resuelto expresamente sobre el mismo, a solicitud del recurrente, en el anterior motivo. Por último, repárese que el recurrente no pretende un fallo anulatorio, sino estimatorio de la pretensión esgrimida en única instancia, lo que resulta incompatible con el motivo articualdo, que es desestimado.
El recurso se desestima. Sin costas.
Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación,
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Flor contra la Sentencia 000022/2023 de 18 de enero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
Voto
Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar, con la mayor consideración y profundo respeto, de la opinión de la mayoría de la Sala, considerando que debimos entrar en el fondo del asunto y ponderar las necesidades organizativas y productivas de la empresa demandada por las que se denegó a la actora su petición de adaptación de jornada, en relación a las necesidades de la solicitante de adaptación de jornada ( art.34.8 ET) por motivo de los cuidados requeridos por dos menores de 3 y 5 años (en 2022) y que se traduce en adecuar el horario de la trabajadora a los horarios de escolarización de los menores (librando los fines de semana), dada la incapacidad por enfermedad padecida por el otro progenitor (padre de los menores), también trabajador de la demandada, que estuvo de baja médica por "hidronefrosis y cólico renal", lo que motivó, incluso, la adaptación de su puesto de trabajo para evitar la manipulación, carga, arrastre o empuje manualmente de cargas superiores a 15 Kg., y evitación de trabajos en cuclillas y/o de rodillas.
PRIMERO. - La mayoría de la Sala se ha pronunciado a favor de desestimar el recurso de suplicación de la trabajadora, sin ponderar siquiera las razones de oposición empresarial a la adaptación de jornada solicitada, sustancialmente, porque tras haber llegado a un acuerdo con la empresa en fecha 17/7/20 en materia de adaptación de jornada para el cuidado de sus hijos menores:
" no es posible es atender peticiones que carecen de la mínima justificación, razonamiento o motivación, limitándose a la invocación del presupuesto objetivo de la existencia de un/a menor, en el intento de transformar el derecho de conciliación en un derecho absoluto; como tampoco habría de encontrar amparo en esta Sala el ejercicio caprichoso o abusivo de un derecho, aún cuando se reconozca su carácter condicionado o limitado. Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar su recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador (FJ5º)"
La Sala consideró, por tanto "irrazonables y caprichosos" los argumentos de la trabajadora por los que solicitó la libranza de los fines de semana para atender y cuidar a sus hijos menores de 3 y 5 años, actualmente escolarizados, cuando no lo estaban en 2020, y a pesar de las limitaciones físicas del otro progenitor que tras un largo proceso de baja por IT, vio adaptado su puesto de trabajo (30/9/2021) por parte de la empresa demandada.
Se omite entrar en el fondo del asunto y no se analizan las razones organizativas esgrimidas por la empresa, al considerar que: "Tanto si atendemos a la falta de concurrencia de los elementos constitutivos del derecho a conciliar en la petición dirigida a la empresa, cuanto a la falta de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas propuestas y acogidas en la sentencia de instancia huelga entrar a examinar el perjuicio organizativo y/o económico que supondría a la empresa, pues negado en el caso concreto en atención a las circunstancias concurrentes la propia existencia del derecho a la conciliación en los términos pretendidos que, recordamos, no constituye derecho absoluto sino condicionado y limitado, no existen intereses encontrados que haya que ponderar. El motivo de censura jurídica ha de ser desestimado (FJ5º)"
Mi criterio disidente, reitero, desde el máximo respeto al criterio mayoritario, descansa en la ausencia de integración real (más allá de la dicción) de las perspectivas de género e infancia en el enjuiciamiento del caso. Ello es así porque siendo incuestionable el desproporcionado impacto de género del ejercicio de derechos de conciliación familiar y laboral, se omite cumplir el mandato internacional de diligencia debida que obliga a quienes juzgamos, a la remoción de los obstáculos (procesales y materiales) impeditivos de la consecución de la igualdad sustancial, en armonía con el mandato contenido en el art. 9.2 en relación con el art. 1.1 y 14 de la CE, debiendo incluso apartar la norma interna con rango de ley y dar prevalencia aplicativa al Tratado internacional en cumplimiento del "control de convencionalidad" ( SSTC 140/2018 y 156/2021).
Citando al propio Tribunal Constitucional:
" Los valores no conciernen solo al legislador sino a todos lo poderes del Estado que deben tender a la igualdad sustancial (...) El art. 9.2 expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no solo la igualdad formal sino también la Igualdad sustantiva (...)" ( STC 12/2008 de 29 de enero )
" La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la proclamación del derecho a la igualdad sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de discriminación, entre otros motivos "por razón de sexo". Tal tipo de discriminación comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (...) esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad , sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los "derechos asociados a la maternidad" (...) se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres , al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo "( STC 79/2020 de 2 de julio ).
Y vuelve a insistir el Tribunal Constitucional en la exclusión de discriminación indirecta por razón de sexo, y la necesaria actividad de remoción por parte de los poderes del estado, en la STC 108/2019 :
" Tiene pleno sentido en consecuencia, y tanto la demanda social como las intervenciones normativas así lo desvelan y reclaman, abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo ligado a la dignidad de la persona y valor de todo ser, y tutelar y favorecer el cambio de conciencia y convivencia que solo la paridad garantiza, fortaleciendo la tutela siempre que se constate (como señalara el Pleno de este Tribunal hace escasas fechas en la STC 91/2019, de 3 de julio , FJ 10) de una desigualdad histórica que pueda calificarse de "estructural", pues la igualdad sustantiva es un elemento definidor de la noción de ciudadanía en nuestro orden constitucional ( STC 12/2008, de 29 de enero , FJ 4)."
El principio de diligencia debida ( arts. 9.2 , 10.2 y 96.1 CE ) vincula a todos los poderes del Estado y cuando se trata de derechos fundamentales ( art. 14 CE y 21.1, 24.2 de la CDFUE), protegidos, además, por Tratados internacionales y Regionales de Derechos
Humanos (CEDAW, CEDH, Convención Derechos del Niño), debe prevalecer el principio "pro persona" frente a interpretaciones procesales rigoristas que limiten el acceso a la justicia, especialmente, de las mujeres trabajadoras, como sucede en este caso. Tal principio exige de quienes juzgamos "cumplir" (realmente) con los mandatos internacionales (Recomendación General nº 16 sobre igualdad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
En esa línea se ha pronunciado el TC en sus SSTC 140/2018 y 113/2021 que nos recuerda:
" La interdicción de aquellas decisiones impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican , vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad (así, STC 63/2021, de 15 de marzo , FJ 3). Aparece reforzada en el caso en que la pretensión objeto de respuesta esté vinculada a derechos fundamentales sustantivos o intereses de relevancia constitucional (...) No cabe una motivación estereotipada ni la mera constatación apodíctica de que "no se cumplen las circunstancias" que la ley exige ni la justificación en el carácter discrecional de la potestad que se ejerce, pues las potestades discrecionales deben también ejercerse motivadamente".
Tampoco se ha tenido en cuenta que el RD 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que redefinió el actual art. 34.8º ET, y que recuerda que: "los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres (...)"
1- Ausencia de integración (real) de la perspectiva de género
Exigir a la actora el requisito de probar un concepto indeterminado, como es, un "cambio de circunstancias familiares" desde el 17/7/20 hasta el momento actual, para poder analizar el fondo de su petición de conciliar, se traduce en adicionar un requisito inexistente en el texto legal, para el ejercicio del derecho contenido en el art. 34.8º ET, con impacto constitucional.
Este requisito ficticio, se alza como un impedimento (procesal) en el acceso a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, que tiene un impacto desproporcionado de género, al ser ellas quienes, estadísticamente, cuidan más y , consecuentemente interponen más acciones de este tipo.
Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJ en el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres" (2016), el 84% de las acciones judiciales en materia de conciliación laboral y familiar se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones.
Las estadísticas aportadas por Eurostat y el INE en el informe denominado "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020" evidencian que la tasa de empleo masculina es superior a la de las mujeres (un 74%) y dicha tasa de empleo aumenta con el número de hijos.
Los cuidados de hijos hijas u otros familiares no son un concepto neutro y deben interpretarse
en el seno de una sociedad y una cultura traspasada por estereotipos sexistas que han venido normativizando los roles asociados a la masculinidad y la feminidad y que, a su vez, han tenido una influencia innegable en la el sistema dual del pensamiento liberal clásico y, a la postre, en la confección de los ordenamientos jurídicos de los países democráticos y en su interpretación judicial, bajo un patrón de lo humano masculino.
El derecho al cuidado debe proteger tanto a las personas cuidadoras, mayoritariamente mujeres, como a aquellas que requieren esos cuidados. Es necesario dimensionar su importancia en toda su magnitud y no demeritar su valía, pues todas las personas dependemos de los cuidados de otras en alguna etapa de nuestra vida y en ocasiones durante toda nuestra existencia, los hemos recibido desde el nacimiento y estamos acostumbradas a recibirlos.
La obligación de brindar cuidados se impone tradicionalmente a las mujeres bajo la creencia de que son idóneas para realizarlos, lo que implica que deben poner su tiempo y sus recursos físicos y emocionales al servicio de otros familiares, lo cual limita sus posibilidades de desarrollo personal y las atrapa en un nudo de pobreza que las precariza, pues incluso cuando logran salir de su hogar, se afrentan a un mercado laboral hostil, que las discrimina por seguir cuidando y no ser "productivas" en términos mercantiles, porque el trabajo de cuidar carece de reconocimiento social, económico o curricular.
Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET, las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, sin no pocas dificultades en la concreción horaria, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre trabajadoras y trabajadores (33%- Según el eSTADISS-INSS). Y, en el peor de los casos, empuja a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias) o bien, definitivamente.
Tales dificultades se abordan frontalmente desde la Directiva (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que coloca la conciliación de responsabilidades (familia y trabajo) en el centro. Tal mandato se transpuso recientemente a través del Real Decreto Ley 5/2023, que expresamente refiere a la especial relevancia de la adaptación de condiciones de trabajo para facilitar los cuidados familiares:
" La directiva da respuesta adecuada a la situación de doble atención a las responsabilidades familiares y a las de trabajo en el marco y conforme a unas exigencias concretas como son relaciones laborales más igualitarias y la aplicación efectiva del principio de no discriminación por razón de sexo. Dispone que los puestos de trabajo deben adaptarse a las distintas vicisitudes derivadas de la crianza de menores de edad y cuidado de dependientes y mayores, y establece unas condiciones efectivas para que haya un reparto real de tareas y un ejercicio corresponsable.
En definitiva, la transposición de la directiva enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora." (Exposición de Motivos)
Y es que las estadísticas son tozudas.
Según el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), entidad encargada de elaborar las estadísticas oficiales del Estado español ( www.ine.es) , las mujeres españolas siguen ocupándose de forma desproporcionada en relación a sus compañeros varones, de los cuidados de hijas hijos y otros familiares dependientes, lo que incide directamente sobre sus posibilidades de trabajar, colocándolas en una posición estadísticamente más inactivas , en relación a sus compañeros varones . Según el estudio "Mujeres y hombres en España 2022", la tasa de empleo en España en 2021 de los hombres de 25 a 49 años sin hijos menores de 12 años fue de 83,6%, y con hijos en ese degrupo de edad fue más alta (89,7%),con un hijo el valor de la tasa ascendió al 90,0%, con dos90,1%, el valor más alto, y con 3hijos o más fue del 84,2%.
En el caso de las mujeres, a medida que se incrementa el número de hijos menores de 12 años, disminuye la tasa de empleo. Para las mujeres de 25 a 49 años sin hijos de esa edad la tasa en 2021 fue de 74,7% y de 69,7% en el caso de tener hijos menores de 12 años (70,9% las que tienen un hijo, 70,0% en el caso de dos hijos y de 53,4% el de las mujeres con tres o más hijos).
El 86,9% de los hombres interrumpieron su carrera laboral en un período de seis meses como máximo. En el caso de las mujeres los periodos de interrupción estuvieron más repartidos: un 49,9% lo interrumpieron seis meses, un 20,9% entre seis meses y un año, un 9,4% entre un año y dos y un 17,7% más de dos años (frente al 2,8% de los hombres).
Según se recoge en el estudio realizado por EUROSTAT en colaboración con los Institutos Nacionales de Estadísticas de los Estados miembros de la UE : "La vida de las mujeres y hombres en Europa , un retrato estadístico: Edición 2020 ", disponible en la página web del INE (estudios especiales) se concluye que en relación a las pautas de empleo: " a más hijos, la tasa de empleo de los hombres es superior a la de las mujeres (74% en comparación con el 63% en la UE en 2019). Sin embargo, es interesante observar que la diferencia en las tasas de empleo entre mujeres y hombres aumentan con el número de hijos. En la UE en 2019, la tasa de empleo de las mujeres sin hijos era del 67%mientras que la de los hombres era del 75%. En mujeres con un hijo las tasas de empleo se incrementaron y fueron del 72% y del 87% para los hombres. En las mujeres con dos hijos la tasa se mantuvo casi igual, en el 73%, mientras que la de los hombres aumentó al 91%. Para aquellas personas con tres o más hijos, la tasa de empleo disminuyó hasta el 58% para las mujeres, en comparación con el 85% de los hombres. Esta pauta se observa en la gran mayoría de los Estados miembros."
En este mismo estudio se refleja el mayor porcentaje de mujeres desempleadas en relación a los hombres. En 2019 la tasa de paro era del 7% para las mujeres y del 6'4% para los hombres, siendo los datos de España del 16% para las mujeres y del 12'5% para los hombres.
Finalmente, el detallado estudio internacional promovido por OXFAM INTERMON en enero
2020 titulado "El trabajo de cuidados y la crisis global de desigualdad" entre otras muchas conclusiones, afirma con contundencia que actualmente no hay ningún país en el mundo en el que los hombres cuiden más que las mujeres.
Integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento significa juzgar teniendo en cuenta la realidad social descrita estadísticamente, significa tener en cuenta la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras y la pérdida de oportunidades laborales que soportan por no dejar de cuidar familiares. También significa, remover obstáculos, a través de la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres. Significa, en fin, hacer real el mandato contenido en el art. 9.2 y 10.2 CE, en relación con el art. 4 y 15 de la LOIEMH. Lo anterior se contradice con la creación de nuevos requisitos, por vía interpretativa, que dificulten o impidan a las trabajadoras compatibilizar su trabajo con el cuidado familiar.
Hay que pasar de la retórica a la efectivización. El formalismo mágico es pensar que la mera enunciación del derecho conlleva su cumplimiento, ello perpetúa las amplias brechas de género derivadas del trabajo (invisible) de los cuidados.
2- Ausencia de ponderación del "interés superior de los menores" afectados, como consideración primordial .
En el caso que nos ocupa, se ha exigido a la madre trabajadora justificar un "cambio de circunstancias familiares" desde el acuerdo de conciliación judicial de 2020, a pesar de no alegarse ni concurrir cosa juzgada, siquiera en faz de efecto positivo o prejudicial, pues en el procedimiento anterior (autos 790/22 del jdo. social nº 6), la actora "renuncia a la reducción de jornada" (HP1ºde la sentencia de instancia inalterado), por lo que aquel procedimiento se pactó al margen de la petición de reducción de jornada solicitada por la actora ( art. 37 .6 ET).
Además, en aquel momento la actora pretendía adaptar el horario diario a las necesidades de sus bebés, que en el año 2020 contaban con 1 y 3 años de edad, siendo sus demandas muy diferentes a las requeridas actualmente por menores de 3 y 5 años, actualmente escolarizados.
Por tanto, se ha omitido ponderar y valor las necesidades actualizadas específicas de los hijos de la actora, omitiéndose, también, cualquier referencia al "interés superior de los menores" (art. 3 de la Convención de Derechos del niño) incumpliendo el mandato desarrollado en la Observación nº 14 (2013) del Comité de Derechos del Niño en el que se establece que el "interés superior del menor" se consolida como un derecho sustantivo, un principio jurídico y una norma de procedimiento, lo que exige de los poderes de los Estados firmantes en la toma de decisiones con impacto sobre niños y niñas que :
" siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos (Apartado I.A.6 c de la Observación nº 14)"
La exigencia de probanza de "un cambio de circunstancias familiares" solo es razonable cuando puede verse afectado el instituto de la cosa juzgada o concurre mala fe o fraude por la actora que, en este caso, siquiera se alega por la demandada que se limitó a esgrimir razones organizativas para oponerse.
Dicho lo anterior, considero, en cualquier caso, que sí concurren nuevas necesidades de la vida familiar, que podrían haberse apreciado por la Sala, de haber descendido al análisis de fondo, integrando la perspectiva de infancia en la resolución de la controversia.
Ello es así porque en la actualidad los menores están escolarizados, a diferencia de lo que acontecía en el año 2020, habiéndose probado el horario semanal de la escuela que cierra durante los fines de semana, justificando las nuevas necesidades de la trabajadora actora, durante los sábados y domingos, máxime cuando a la edad de los menores (3 y 5 años), el niño/a duerme menos y aumenta su vida social y la demanda de cariño y cuidado que se convierte en un pilar fundamental en su desarrollo holístico. El nivel de dedicación y atención debe ser permanente por parte de los progenitores en todas las actividades de su vida cotidiana: aseo personal, comidas, acompañarlos a actividades deportivas, de teatro u ocio o simplemente permanecer a su lado cuando tienen fiebre. Además, a partir de los 6 años se inicia una nueva etapa educativa (educación primaria) que tiene carácter obligatorio según el sistema educativo español, lo que conlleva habitualmente un cambio de centro que va a tener incidencia en breve, en la vida del niño de 5 años y, por ende, de la familia.
En base a todo lo expuesto, considero que debió analizarse el fondo del asunto y ponderar las necesidades de los menores causantes del derecho ejercitado por su madre, también las necesidades familiares de la trabajadora actora y, por supuesto, las necesidades organizativas esgrimidas por la empresa demandada, y, a tenor de dicha triple ponderación, decidir el fondo de la petición efectuada en la demanda.
Difícilmente podremos disminuir y, mucho menos, revertir el anterior mapa estadístico de género si, por la vía interpretativa, limitamos procesalmente el acceso a la justicia de las personas trabajadoras, mayoritariamente mujeres, que ejercen su legítimo derecho a conciliar. Debimos, en fin, interpretar de acuerdo con los propósitos de la Directiva 2019/ 1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, así como las últimas reformas legales promovidas por el RD 6/2019 de 1 de marzo y el RD 5/2023 de 28 de junio, que ponen de relieve la necesidad de avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres a través de una interpretación protectora del derecho a conciliar familia y trabajo.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
