Sentencia Social 124/2023...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Social 124/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1295/2021 de 14 de febrero del 2023

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Orden: Social

Fecha: 14 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO

Nº de sentencia: 124/2023

Núm. Cendoj: 38038340012023100087

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:225

Núm. Roj: STSJ ICAN 225:2023

Resumen:
accidente

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001295/2021

NIG: 3803844420180003560

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000124/2023

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000436/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Justo; Abogado: VIRGINIA VILLAQUIRAN LLINAS

Recurrente: ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL; Abogado: RICARDO RUIZ ARCOS

Recurrido: ASCENSUR S.L.; Abogado: MARIA DEL CARMEN RAVELO GONZALEZ

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En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de febrero de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001295/2021, interpuesto por D./Dña. Justo y ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL, frente a Sentencia 000458/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000436/2018-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Justo, en reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. ASCENSUR S.L. y ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 20 de septiembre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante, D. Justo, nacido el NUM000.69, ha prestado servicios para la empresa demandada, ASCENSUR, S.L., que tiene por actividad instalaciones y mantenimiento de ascensores, desde el 01.08.15 hasta el 31.10.15, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y comercial y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.235,72 euros.

SEGUNDO.- El 21.08.15 se encontraba en el trabajo y al salir para ver un cliente, unos perros que había dentro del recinto, propiedad del dueño de la empresa, se escaparon, salió corriendo detrás de ellos y al tratar de coger a uno de los perros que estaba debajo de una palmera, se pinchó en el ojo derecho con una hoja de la palmera.

TERCERO.- El empresario había dado instrucciones a sus empleados para que el trabajador que fuera el último en salir comprobara que queda todo cerrado y los perros atendidos.

CUARTO.- Los perros ya se habían escapado en una ocasión anterior.

QUINTO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 24.08.15 hasta el 21.03.16, fecha en la que la mutua expide parte de alta por propuesta de incapacidad permanente.

SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha 25.05.16 se le reconoce la prestación de incapacidad permanente parcial por importe de 29.657,28 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Universal Mugenat. El cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI de fecha 24.05.16 es el siguiente "TRAUMATISMO OCULAR PENETRANTE CON ENDOFTALMITIS TRATADA CON VICTRECTOMIA Y TRATAMIENTO INTRAVITREO CON ANTIFUNGICOS. SECUELA DE TRAUMATISMO OCULAR OJO DERECHO CON PÉRDIDA DE AGUDEZA VISUAL. AGUDEZA ACTUAL CUENTA DEDOS. VISIÓN MONOCULAR. LIMITADO PARCIALMENTE PARA SU ACTIVIDAD LABORAL, PUDIENDO DESARROLLAR LAS TAREAS BÁSICAS DE LA MISMA".

SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante sufre perforación de 6 mm del limbo con salida de vitreo, córnea clara con erosión redondeada con retina aplicada sin desgarros ni agujeros. Se procedió a reconstrucción ocular. En control evolutivo se aprecia endoflalmitis con vitritis moderada con vasculitis oclusiva, hemorragias intrarretinianas, fibrosis retiniana, múltiples focos densos amarillentos 3 perretinianos, con sospecha de endoflalmitis infeccionsa, por lo que se decide su ingreso, siendo intervenido quirúrgicamente el 07.09.15 (vitrectomía 23G VPP). Permaneció hospitalizado desde el 24.08.15 hasta el 11.09.15. Es tratado con altas dosis de corticoides, por lo que sufre una diabetes secundaria, tratada con insulina. En enero de 2016 presenta catarata incipiente en el ojo derecho. El 21.03.16 es dado de alta por la Mutua con las siguientes secuelas permanentes: agudeza visual OD: sin corrección cuenta dedos a 2 metros. con corrección 0.1 Porcentaje de pérdida de visión del 28% El 09.03.17 es intervenido del ojo derecho con el diagnóstico de catarata senil. Permaneció ingresado el día 09.03.17. Tras la intervención quirúrgica presenta una agudeza visual con corrección de 0.6 en el ojo derecho y de 1 en el ojo izquierdo.

OCTAVO.- El demandante presenta antecedentes trastorno de ansiedad generalizado. Fue valorado en marzo de 2009 en la Unidad de Salud Mental, siendo diagnosticado de trastorno de ansiedad reactivo a estrés laboral, presentando crisis de angustia y objetivándose rasgos anancásticos/fóbicos de personalidad y carácter nervioso de base, manteniéndose el mismo tratamiento pautado por su MAP de 20 mg diarios de paroxetina y derivándose a éste para seguimiento. Estuvo tomando la paroxetina de forma ininterrumpida hasta el año 2013, en que su MAP se lo cambió por escitalopram (15 mg diarios). Posteriormente estuvo un año sin tomarse ningún psicofármaco, por mejoría y manteniendo estabilidad, pero comenzó nuevamente con importante ansiedad flotante y atasques de pánico, por lo que el MAP le volvió a prescribir el ISRS. Cuando sufre el accidente laboral en el año 2015 estaba en tratamiento con escitalopram. Está diagnosticado de trastorno de ansiedad generalizada y trastorno adaptativo de tipo ansioso.

NOVENO.- El demandante solicitó revisión de la incapacidad permanente por agravación , que es desestimada con fecha 08.04.19, en base al siguiente cuadro residual "Antecedentes de accidente de trabajo en agosto-2015 con traumatismo penetrante en ojo derecho, endoftalmitis tratada con vitrectomia y tratamiento intravitreo con antifungicos, se cuelas de pérdida de agudeza visual, visión monocular, cuadro clínico residual por el que se le reconoció una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de administrativo-comercial según lo establecido en el Reglamento de Accidentes de Trabajo. Diagnóstico de Diabetes Mellitus es septiembre-2015 en tratamiento con insulina. Trastorno ansioso depresivo de carácter recurrente en tratamiento. En su historia clínica constan antecedentes de diagnóstico de trastorno de ansiedad y rasgos anancásticos/fóbicos 4 de la personalidad al menos desde el año 2009, así como tratamiento continuado con antidepresivos (paroxetina) hasta el 2013 y modificación posterior del mismo por escitalopram. Desde el 25-agosto-2018 viene ejerciendo actividad laboral en la empresa "Alosan Limpiezas S.L." en jornada a tiempo parcial. De la documentación presentada y exploración realizada, no queda acreditado que su patología psiquiátrica se deba exclusivamente, no se haya agravado como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en 2015 en tal magnitud, que suponga la modificación del grado de incapacidad ya reconocido. No limitación para realizar las actividades fundamentales de su profesión habitual".

DÉCIMO.- Por Sentencia de fecha 17.02.20 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 752/2019, se desestima la demanda interpuesta por D. Justo, contra el INSS, la TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mercantil ASCENSUR, S.L., declarando la resolución de fecha 08.04.20 ajustada a derecho. Sentencia que ha sido confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, con fecha 24.02.21.

UNDÉCIMO.- La empresa tiene concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL.

DUODÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada por las partes, del interrogatorio del representante legal de la empresa demandada y de las periciales practicada

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Justo contra ASCENSUR, S.L., y ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL, debo condenar y condeno a ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL, a abonar al demandante la cantidad de 42.985,25 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo de fecha 21.08.15.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Justo y ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de febrero de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 20 de septiembre de 2021, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 436/2018, estima parcialmente la demanda formulada por don Justo contra Ascensur SL., y Zurich Insurance, PLC, Sucursal, y condena a Zurich Insurance, PLC, Sucursal, a abonar al demandante la cantidad de 42.985,25 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo de fecha 21 de agosto de 2015.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2021 se aclaró la sentencia y se fija la cantidad objeto de condena en 40467,17 euros.

Recurre don Justo, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos probados séptimo y octavo, y al amparo de la letra c) del citado artículo, denunciando la infracción del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Solicita se dicte sentencia que fije la condene en el importe de 69.011,53 euros, más los intereses correspondientes y abono de las costas procesales.

La parte demandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, interpone recurso de suplicación frente a la misma sentencia, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos probados segundo, tercero y cuarto, y al amparo de la letra c) del mismo artículo y texto legal, para denunciar la infracción de los artículos 1101 del Código Civil y en un segundo motivo de censura jurídica invoca la incongruencia del fallo de la sentencia, sin cita de precepto legal.

ASCENSUR SL., impugnó el recurso de la actora.

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, impugnó el recurso de la actora.

El trabajador impugnó el recurso de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Ambos recurrentes solicitan revisión de los hechos declarados probados.

El trabajador, don Justo, solicita las siguientes revisiones:

1.- Del hecho probado séptimo para que se añada:

Tras la intervención quirúrgica del ojo derecho, Don Justo, en fecha 22 de mayo de 2017, acude a consulta de oftalmología en el Hospital San Juan de Dios, y tras la valoración de los facultativos, se procede al alta médica por estabilización de sus lesiones. Don Justo, por tanto, estuvo incapacitado temporalmente desde la fecha del accidente de 21 de agosto de 2015 hasta el alta médica en el servicio de oftalmología en fecha 22 de mayo de 2017, fecha en la que entienden estabilizadas las secuelas permanentes.

La única referencia al documento en que se basa es a la pericial al documento número veinte de su demanda y en su ratificación judicial.

La revisión en cuanto a la primera de las frases es admitida por cuanto consta que el alta en el servicio de oftalmología se le da en fecha 22 de mayo de 2017, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que se puedan hacer al respecto en sede de censura jurídica y a efectos de una casación.

Sin embargo, no cabe admitir la segunda de las frases en cuanto lo que pretender introducir es una conclusión jurídica, predeterminante del fallo.

2.- Inclusión en el hecho probado octavo de: A raíz del accidente laboral (año 2015), estando en tto. Con escitalopram, comenzó con empeoramiento en la ansiedad, con sensación de calor importante en ambos brazos y elevaciones de la TA. Ha tenido que "mentalizarse con la nueva situación" de visión monocular y condición de diabético, cuestiones mórbidas que le sobrevinieron de forma relativamente rápida, siendo una persona que previamente gozaba de buena salud física. Refiere que su situación ha ido a peor, con resentimiento de su autoestima, mayor ansiedad y temor ante los controles de diabetes, con sentimientos de inseguridad y miedo a enfrentarse a la vida diaria. Es diagnosticado de Trastorno de ansiedad generalizada y trastorno adaptativo de tipo ansioso. 3. Trastorno ansioso depresivo recidivante desde el 2009, exacerbado tras el accidente laboral del 2015, bajo tratamiento farmacológico y considerado controlado y de carácter leve.

Vuelve a citar el informe de la perito, sin cita de su numeración, y el informe del médico. pericial elaborado por doña Olga, pero sin señalar el folio o número de documento, lo que impide a esta Sala su examen.

La revisión no puede tener favorable acogida. La Juez que es la competente para realizar una valoración global de prueba, considera que el trastorno lo tenía desde el 2009, y que no consta agravado consecuencia del accidente. Y ciertamente con la revisión que pretende la parte, se llega a la misma conclusión, si el trabajador ya tenía un trastorno ansioso depresivo y se considera controlado farmacológicamente y de carácter leve, no puede concluirse una agravación del mismo, cuando su carácter sigue siendo controlado y leve.

No puede sustituirse la valoración global de prueba que realiza la instancia y extraer de los documentos, periciales de parte y de la mutua, lo que interesa a la parte para lograr la revisión del hecho probado.

Revisiones instadas por la entidad aseguradora:

1.- Revisión del hecho probado segundo en los siguientes términos:

El día 21 de Agosto de 2015, cuando Don Justo se encontraba en el centro de trabajo, no constando acreditada la hora en que ocurrieron los hechos así como tampoco si fue en el momento de entrar al centro de trabajo, o si, por el contrario, fue cuando salía a visitar a un cliente, se escapó un perro que, en ese momento se encontraba en el recinto, propiedad del dueño de la empresa. El Sr. Justo salió corriendo detrás de él y al tratar de coger al perro que estaba debajo de una palmera, se pinchó en el ojo derecho con la palmera.

2.- Revisión del hecho probado tercero en lo siguientes términos:

El empresario no había dado instrucciones a don Justo respecto al cuidado o atención del animal, ni instrucción alguna para que saliera en busca del perro.

3.- Revisión del hecho cuarto en los siguientes términos:

Los perros ya se le habían escapado a su propietario en una ocasión anterior, si bien, ocurrió en tiempo anterior a los presentes hechos, no guardan relación con los mismos, desconociéndose de que perros se trataba, si se trataba del mismo perro de autos y el lugar desde donde se escaparon, esto es, que los hechos tengan vinculación alguna con la actividad laboral.

En consecuencia, el hecho de que a don Benjamín se le hayan escapado sus perros en otro momento puntual de su vida, no guarda relación alguna con los hechos que dieron lugar al presente accidente.

Basa tal revisión la parte en los folios 122, 126 y 127, parte de accidente e informe emitido por al Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

La revisión no puede tener favorable acogida. En los hechos probados deben residir hechos que resulten probado, no hechos que no han resultado probados, o lo que es lo mismo hechos positivos y no negativos, como pretende introducir la parte.

Asimismo, pretende sustituir la valoración global de prueba de la instancia por sus propias consideraciones o conclusiones, lo que no es admisible en revisión fáctica en suplicación, y revisar una prueba sobre la que la instancia tiene la plena valoración, esto es, el interrogatorio de parte, practicado con inmediación en el acto del juicio.

TERCERO.- Revisión jurídica.- Sostiene la parte recurrente que la sentencia incurre en infracción de la Tabla A del Real Decreto 8/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, sobre la agudeza visual.

La sentencia le otorga a la secuela de agudeza visual dos puntos, teniendo en cuenta una agudeza visual de 0.6 en el ojo derecho y de 1 en el izquierdo.

Dice la parte que la puntuación debe ser de cuatro, valorando 4/10 en el ojo derecho y 10/10 en el ojo izquierdo.

Los hechos probados declaran que la agudeza visual con corrección es de 0.6 en ojo derecho y 1 en izquierdo, hecho probado séptimo.

El Real Decreto señala

Agudeza visual: Pérdida de la agudeza visual (Ver tabla A y B)

1-85

Nota: La determinación de la agudeza visual se realizará con corrección óptica, si precisa. Si el ojo afectado por el traumatismo tenía anteriormente algún déficit visual, la tasa de agravación será la diferencia entre el déficit actual y el preexistente.

La sentencia, por tanto, fija correctamente la puntuación, teniendo en cuenta la corrección visual como señala la previsión legal.

El motivo de recurso no puede ser estimado.

CUARTO.- La parte, luego de fundamentar que consideraba arbitrario fijar en 2 puntos y no en 4 la secuela de pérdida de agudeza visual, hace sus cálculos y fija las secuelas y conceptos sin argumentar en contra de la sentencia.

En relación con el trastorno depresivo reactivo, ya se ha mantenido en la revisión fáctica que no se admitía la misma, por entender correcta la valoración global de prueba que realiza la juez de instancia.

Y en relación con los días impeditivos, única cuestión que puede analizar de los cálculos de la parte, esta Sala, por cuanto se señaló la fundamentación de su impugnación en sede de revisión fáctica, debe mantenerse el criterio de instancia.

El alta médica en oftalmología, solo indica la finalización de los controles o tratamientos que el actor llevaba en tal especialidad, y nada indica en relación con los días impeditivos o no impeditivos. Es perfectamente posible seguir con un control médico de una patología sin estar impedido para el desarrollo de ningún actividad, por cuanto lo que determina el alta no es que ya no se efectúe un seguimiento o control de las mismas, que puede ser de por vida, sino que las secuelas estén estabilizadas o curadas.

La parte pretende extender los días de incapacidad temporal:

. 21 días hospitalarios, frente a los 20 que señala la instancia.

. 257 días impeditivos frente a los 191 días que señala la instancia.

. 365 días no impeditivos frente a la instancia que no señala ninguno.

En cuanto a los días de estancia hospitalaria, indica el recurrente que las fechas son del 24 de agosto de 2015 hasta el día 11 de septiembre de 2015 y el día 9 de marzo de 2017. Y la suma de esos días es de 20 y no de 21 días como señala el recurrente.

En cuanto a los días impeditivos no señala el recurrente que apartado de la Ley citada infringe la sentencia. Y misma consideración debe hacerse con respecto a los días no impeditivos. Ello impide a esta Sala conocer la infracción que se denuncia y entrar en su análisis.

La cita del Real Decreto 8/2004 no es suficiente para fundamentar un motivo de censura jurídica, y exige citar la norma concreta, esto es, el artículo, tabla o apartado del Real Decreto que se considera infringido, y poder así concretar qué infracción se denuncia en el recurso. Lo contrario supondría convertir el recurso extraordinario de suplicación en un recurso ordinario de apelación.

El recurso del trabajador debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Recurso de Zurich INSURANCE PLC, SUCURSAL.-

En primer lugar, se invoca la inexistencia de responsabilidad empresarial en la producción del accidente y por tanto, la responsabilidad de la entidad aseguradora.

Se cita como infringido el artículo 1101 del Código Civil y la sentencia del Tribunal supremo de 11 de diciembre de 2018.

Se debate la posible responsabilidad civil por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo. La posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios, a causa de accidente de trabajo, se halla reconocida y consagrada expresamente en vía jurisprudencial, por ejemplo, en SSTS de 30-9-97, 2 y 10-12-98, 17-2-99, 20-7-00, 2-10-00, 8-10-01, 21-2-02, bajo la idea de lograr la reparación total del daño causado. Las líneas generales y básicas de esta responsabilidad civil de la empresa en la doctrina jurisprudencial unificadora, conforme han sintetizado algunos Tribunales Laborales (así, STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de marzo de 2003), vienen a ser las siguientes:

A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, "la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( STS 30-9-97, 20-7-00): no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 Código Civil) sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria ( STS 10-12-98, 17-2-99, 2-10-00, 8-4-02).

B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades, penal, administrativa (la de la Ley 31/95) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Pero esa autonomía no significa necesariamente rígida independencia, porque ante un daño indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora, global, "hay una sola pretensión indemnizatoria, un solo total, una sola indemnización y responsabilidad". La indemnización tiene unos límites racionales, la reparación íntegra, y precisamente por ello no debe resultar un enriquecimiento injusto para el indemnizado.

C) No se deduce de la indemnización civil lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. A esta conclusión se llega por la jurisprudencia del SSTS de 17-2-99, 2-10-00, en Sala General, con varios votos particulares en contra y 2-10-00, 21-2-02. Se recuerda la esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción», reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 noviembre), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema».

Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador de la Ley 31/95.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios civiles causados.- c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas ( STS/Social 2-10-00). El daño indemnizable es entendido en sentido amplio, comprendiendo los daños materiales y morales y sociales, el daño emergente y el lucro cesante. Pero no hay baremo legal a estos efectos, siendo libre el juzgador de acudir a criterios de analogía ( STS de 17-2-99, 2-10-00).

En definitiva, la sólo producción del accidente, no genera, sin más, un derecho a ser resarcido por la empresa de los daños ocasionados por el accidente, es necesario que la causa del mismo y de los daños sea la inobservancia de medidas de seguridad por el empresario.

Es cierto que existe un deber genérico del empresario de velar por la salud e integridad física de sus trabajadores, adoptando las medidas que fueren necesarias para evitar un daño a los mismo.

Según los inalterados hechos probados de la sentencia, el actor en su lugar de trabajo, salió corriendo detrás de unos perros de su dueño, y al intentar coger a uno se pinchó un ojo con una hoja de palmera.

Se considera acreditado que el empresario había dado instrucciones al trabajador que comprobara al salir que se quedaba todo cerrado y los perros atendidos. Consta probado, también que los perros se escaparon al salir el propio trabajador a ver un cliente. La sentencia considera probado un accidente de trabajo pero no analiza qué responsabilidad tiene el empresario en la producción del mismo y que permitiera extender responsabilidad a la entidad aseguradora, y de forma incoherente, estima la demanda y sólo condena a la entidad aseguradora a la condena de cantidad.

Como hemos referido, la sola producción de un accidente no es determinante de la obligación de indemnizar, ni para el empresario ni para la aseguradora, es necesario que pueda constatarse la existencia de culpa del empresario. Lo que consta en autos, es que al actor se le encomienda asegurarse que los perros permanecen en el recinto y están atendidos.

El artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social señala en su segundo apartado: Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Y el artículo 156.2.c de la Ley General de la Seguridad social considera accidente de trabajo: Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

Al actor, auxiliar administrativo y comercial se le encomienda un labor de cuidado de unos perros, para los que no tiene formación ni capacitación, por cuanto se trata de unas labores muy ajenas a su profesión y a la actividad de la empresa. Es el empresario el que debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar que esa función que se le encomienda pueda generar algún riesgo o resultado lesivo en el trabajador. Y corresponde al empresario, una vez probado que se encomendó la labor al trabajador y que los perros se escaparon, con un resultado muy lesivo para el trabajador que acudió en su búsqueda; la carga de probar que adoptó todas las medidas de seguridad para evitar tal resultado lesivo.

Sin embargo, nada prueba en autos, no prueba el carácter peligroso o no de los perros, su número, y las medidas que tenía para evitar que los perros, se escaparan del recinto, si estaban en un lugar vallado, o con algún sistema de retención.

Dejar unos perros sueltos en un recinto, dónde prestan servicios sus empleados, con la posibilidad de escape y encomendar su vigilancia a sus trabajadores, supone crear un riesgo, sin adoptar medidas de seguridad exigibles, de que se produzca un desafortunado accidente, como el que sucedió al actor.

La culpabilidad empresarial se produce en el momento de encomendar un tarea a un trabajador ajena a su puesto de trabajo y sus funciones y no adoptar medidas para que esa tarea no le produjera resultado lesivo.

Y desde el momento en que se constata la culpabilidad empresarial, se produce la responsabilidad de la entidad aseguradora que aseguró tal resultado. Ciertamente la sentencia debería haber condenado a la empresa, pero ninguna de las partes recurrentes solicita su condena y esta Sala no puede efectuar una revocación en tal sentido. Sin embargo, la sentencia declara la culpabilidad empresarial y condena a la aseguradora, de tal manera que el presupuesto para la condena de la entidad aseguradora existe. Cuestión distinta es que hubiera declarado que el accidente es fortuito sin culpabilidad empresarial, en cuyo caso si que no podría haber condena de la entidad asegurado.

No existe ninguna previsión legal que impida la condena de la entidad aseguradora, una vez declarada la responsabilidad empresarial, sin condena en el fallo de esta, y prueba de ello, es que la recurrente, se limita en el punto tercero a denunciar la incongruencia del fallo de la sentencia, sin citar ningún precepto de la ley del contrato de seguro o de cualquier otro tipo de norma, que impida la condena de la entidad aseguradora, ni siquiera alguna cláusula del contrato de seguro suscrito con la empresa codemandada.

Ciertamente es incoherente la sentencia al no condenar a la empresa, pero no solicitado por el trabajador recurrente su condena, no puede estar Sala hacerlo de oficio. Sin embargo, esa incoherencia, no impide la efectividad de la tutela judicial pretendida, por cuanto el trabajador, que es el que tiene el interés, se aquieta con la condena de la entidad aseguradora, siendo perfectamente ejecutable el fallo de la sentencia.

Se trata de una responsabilidad solidaria y en tal caso, puede la parte, en este caso, el trabajador, solicitar la condena de todas o sólo uno de las responsables. Así el artículo 1144 del Código Civil establece que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo.

En atención a lo expuesto, el recurso de ambas partes, debe ser íntegramente desestimado, confirmando íntegramente la sentencia.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso de la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL, exige decretar la pérdida de su depósito y su condena en costas, que se fija en 200 euros, atendiendo a la entidad de la impugnación.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Justo y ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL contra la Sentencia 000458/2021 de 20 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.?Se condena a la parte recurrente, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL, al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de don Justo y que se fijan en 200 euros. ?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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