Sentencia Social 199/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 65/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 25 de noviembre de 2021, dictada en los autos 46/2021, del juzgado de lo social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, desestima la demanda interpuesta por don Belarmino frente al Servicio Público de Empleo Estatal y confirma la resolución de 2 de septiembre de 2020 y su confirmatoria de 17 de noviembre de 2020.

Don Belarmino formula recurso de suplicación al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se declare la nulidad de la sentencia. Y al amparo de la letra a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 34 y 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común. Solicita adición de un hecho probado sexto, antes del segundo quinto. Se cita como infringidos la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio y el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, infracción del artículo 319 de la Lec y 26 y 27 de la Ley 39/2015. Y modificación del hecho probado segundo.

Solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia, y se dicte otra que anule o revoque la sentencia de instancia impugnada, según proceda, y en su consecuencia, se estime el recurso y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, reponiendo los autos al momento que corresponda en la medida en la que reconozca la indefensión alegada o bien, de no apreciarse, se estimen el resto de motivos del recurso y los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- El actor solicitó el día 21 de enero de 2020 (debe ser un error en el hecho probado cuarto fijar el año 2021) el cobro de prestaciones por desempleo, que le fue reconocido por resolución del mismo día, desde el 9 de enero de 2020 (debe ser también un error el año).

En fecha 2 de septiembre de 2020 se dicta resolución sobre cobro indebido de prestaciones por desempleo desde el 9 de enero de 2020 al 30 de mayo de 2020, al estar en situación de incapacidad temporal desde el 3 de diciembre de 2019.

TERCERO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Sostiene al parte actora, que la sentencia adolece de nulidad, por no haber sido llamado a autos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa. Cita únicamente como infringido el artículo 24.1 de la CE y la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio por el que se desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio.

Siendo el recurrente, la parte actora, y quién formula la demanda y la dirige únicamente frente al SPEE, resulta cuanto menos ajeno a la lógica jurídica, que sea la misma que denuncia la nulidad de la sentencia por litisconsorcio pasivo necesario.

El litisconsorcio regulado en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se produce cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

Lo que se pretende en autos, es que se revoque la resolución del Spee sobre prestaciones indebidas, de tal manera que sólo a ella a afecta el fallo de la sentencia, ninguna efectividad puede predicarse de tal fallo en relación con el INSS ni la empresa Raynair. Y es que aún cuando se constate, como así ha hecho la instancia, que el actor estuvo en situación de IT, ninguna afectación del fallo existe ni para el INSS ni para la empresa, pues ninguna condena se contiene el fallo ni la demanda sobre el pago de una prestación de IT que pudiera afectar al INSS o a la empresa.

A esto hay que añadir, que para que pueda decretarse la nulidad, debió la parte recurrente, pedir la llamada al proceso del INSS y la empresa, y formular protesta en caso de denegación, y su petición es totalmente extemporánea, en cuanto novedosa en el recurso de suplicación.

CUARTO.- En segundo lugar, se insta otro motivo de nulidad por incongruencia de la sentencia.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Se invoca la incongruencia de la sentencia, por las referencias que a mayor abundamiento hace la sentencia sobre los salarios de tramitación. Sin embargo, como se indica en la sentencia se trata de consideraciones a mayor abundamiento, que no impidieron que la sentencia previamente resolviera congruentemente sobre la petición de la demanda, declarando ajustada a derecho la resolución del SPEE, al constatar que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal, que es la motivación de la resolución cuestionada.

QUINTO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sin orden alguno, el recurrente, solicita de forma entre-calada, a lo largo del recurso, que se adicione un hecho probado sexto, antes del segundo quinto con el siguiente contenido:

No consta en el expediente administrativo comunicación del CAISS ni documento acreditativo de IT del trabajador anterior a la fecha de la resolución impugnada. Tampoco se hace constar en la resolución que la percepción indebida sea por la existencia de salarios de tramitación en un procedimiento judicial. No consta acreditado que el trabajador percibiera simultáneamente percepciones por incapacidad temporal y por desempleo.

No indica el folio o documento en que se basa, porque se tratan de hechos negativos, y por esa razón la revisión fáctica debe ser desestimada, al pretender introducir no un hecho probado, que resulte de la documentación, sino hechos no probados, y por tanto, ajenos a tal ubicación en sentencia.

Al final del recurso vuelve a instar la revisión del hecho probado segundo para que se le de el siguiente contenido:

Consta en el expediente administrativo correo electrónico del área de empresas de la seguridad social de 12 de noviembre de 2021, posterior a la resolución administrativa, por la que se hace constar que el actor estuvo en IT del 03/12/2019 al 30/03/2020, (folio 6).

Esta revisión no puede tener favorable acogida, por cuanto se pretende cambiar la valoración del documento 20 que hace la Magistrada de instancia, por el folio 6. El folio 6 no contiene el contenido que se pretende, tanto si vamos a la numeración de parte como al foliado de los autos, el documento al que ser refiere el recurrente, es el folio 20 ya valorado por la juez. Y lo que se pretende añadir a la valoración que ya dio la Magistrada de ese documento, no es relevante a los efectos de resolver los motivos de censura jurídica, por cuanto lo relevante es que estuvo en situación de IT y el período en que lo estuvo, no si el correo que lo prueba es anterior o no a la resolución administrativa.

SEXTO.- El actor efectúa una serie de consideraciones sobre el valor del documento 5, pero la revisión fáctica que insta es sobre el folio 6 y después de todas las consideraciones sobre litisconsorcio, incongruencia, y valoración de la prueba, no consta ningún motivo claro de censura jurídica.

Se argumenta sin revisión fáctica, que la baja duró quince días, pero se pretende introducir una modificación para hacer constar que consta un correo que la IT duró del 3 de diciembre de 2019 al 30 de marzo de 2020, y no que duró los quince días que señala.

Con los inalterados hechos probados, se constata que el Spee declara unas prestaciones indebidas por estar de incapacidad temporal, tal incapacidad consta probada y no se denuncia como infringido ningún precepto legal que permita considerar que una incapacidad temporal es compatible con la percepción de prestación por desempleo, hecho que no parece negar el actor.

Si cobró o no prestación por incapacidad, es una cuestión ajena al SPEE, y que correspondería reclamar a su empresa y a la seguridad o mutua correspondiente. Constando en autos la percepción de prestación de desempleo en período de incapacidad temporal y siendo ambas situaciones incompatibles, procede confirmar íntegramente la sentencia.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.