Sentencia Social 423/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1526/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia declara nulo por discriminatorio por razón de sexo el despido disciplinario de la trabajadora, y el derecho de ésta a ser indemnizada por daños morales causados por la lesión de su derecho fundamental en la cuantía de 6251 euros, condenando a la empresa a asumir las consecuencias del despido y al abono de la indemnización.

La trabajadora muestra disconformidad con la cuantía indemnizatoria. La empresa, con la calificación del despido y con el éxito de la pretensión indemnizatoria. Ambas recurren en suplicación y cada una impugna el recurso de la parte contraria.

SEGUNDO. La empresa, La Canaria Hotel Operation S.L., inicia su escrito articulando un motivo revisorio, amparado en el apartado b) del artículo 193 LRJS, con el propósito de que se suprima el hecho probado cuarto.

Refiriéndose a la trabajadora, consta en el hecho probado tercero:

"Se han abierto contra su ex pareja diligencias urgentes por un posible delito de violencia de género en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Las Palmas (848/2019), tras varias denuncias de la actora. Se ha adoptado como medida cautelar orden de alejamiento a su ex pareja".

Y en el hecho cuarto, el juzgador tiene por acreditado:

"La empresa conocía dicha situación", convicción que sustenta en el documento 8 de la actora.

El documento n.º 8 es transcripción de conversaciones de WhatsApp mantenidas por la demandante con dos compañeros de trabajo tras ser despedida -según se infiere de su contenido-.

En justificación de la solicitud, la recurrente expone: "... expresamos nuestra disconformidad con la redacción del Hecho Probado Cuarto, con base en la insuficiencia de la documental aportada -doc. n.º 8 de la actora, folios 136 a 148 de los autos- para la probanca del conocimiento por parte de la empresa de la condición de víctima de violencia de género de la actora, careciendo la sentencia de fundamentación que nos lleve a concluir dicho extremo sin necesidad de incurrir en conjeturas o suposiciones. (...) se trata de conversaciones de WhatsApp posteriores al despido (...) desconociéndose incluso quiénes son los intervinientes (...) alude a una tal Aida, sin que de la misma se desprenda siquiera su cargo o posición en la empresa ni el poder que pueda o no tener en relación al despido de trabajadores de la compañía, así como desde cuándo supuestamente era una circunstancia conocida por la empleadora...".

Sobre el valor probatorio de las conversaciones a través de mensajería instantánea, tipo WhatsApp, y documentadas por escrito, esta Sala, desde la sentencia de 17 de noviembre de 2022 (rec. 1699/2021), viene manteniendo:

"El art. 299.1 LEC enumera los medios de prueba (interrogatorio de las partes, documentos públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos) y a continuación, en el apartado siguiente de este artículo (art. 299.2) menciona «los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso».

Ese precepto diferencia entre 1) los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen; y 2) los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas.

Por su parte, los arts. 382 y 384 LEC distinguen claramente entre «Instrumentos de filmación, grabación y semejantes» ( art. 382 LEC) e «Instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase» ( art. 384 LEC) . Estos preceptos mencionan dos acciones distintas:

a) Art. 382.1 LEC: la reproducción ante el tribunal de medios audiovisuales (por ejemplo, visionar una grabación). La fuente de prueba es la reproducción.

b) Art. 384.1 LEC: el examen por el tribunal de instrumentos de archivo (por ejemplo, visionar el contenido de una memoria USB). El precepto hacer referencia al examen del instrumento.

La cuestión fundamental se centra en la forma de aportación al proceso de los instrumentos de archivo que contienen datos. El artículo 384.1 LEC establece: «Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga».

Y si bien la norma legal prevé su examen por el tribunal en presencia de las partes (pensemos en los soportes CD, DVD, memoria USB, disco duro externo), cuando tales soportes electrónicos contienen textos escritos se podrían incorporar al proceso aportando el instrumento electrónico emisor o receptor (teléfono móvil, tablet, ordenador.). No obstante, es práctica habitual que se imprima el contenido y se aporten en soporte papel conteniendo la transcripción de los mensajes enviados a través de las nuevas formas de comunicación, como la mensajería instantánea (WhatsApp).

Si se aporta al proceso una copia en papel del contenido de la prueba electrónica, es posible evacuar el traslado a la parte contraria en el juicio oral, como si se tratara de prueba documental. Pero esos archivos electrónicos o esos folios no tienen autonomía probatoria. Se trata de la mera transcripción del contenido de una prueba electrónica: el origen y soporte de esos mensajes es un móvil (que envió o recibió el mensaje SMS o WhatsApp), un ordenador portátil (en el que aparece el contenido de Facebook), un servidor.

Si se aporta a un proceso una transcripción en papel de un correo electrónico (o de un WhatsApp), en el que aparece el mensaje que una persona dirige a otra, el medio de prueba no es el folio en el que está impreso. El medio de prueba es el servidor que contiene dicho correo electrónico o mensaje instantáneo, al que se accede desde cualquier terminal con la correspondiente clave.

La transcripción en papel de un correo electrónico no tiene autonomía probatoria: el medio de prueba es la información digital contenida en el servidor, no el folio de papel usado para hacer la copia. El soporte es digital porque el medio de prueba se encuentra en un servidor. Pero el contenido es un documento privado consistente en una comunicación de una persona a otra persona, con su fecha y autor. Como documento privado (impresión de su contenido en papel), se impone su traslado a la parte contraria, pudiendo impugnarse su autenticidad o exactitud, resultando de aplicación el artículo 384.2 en relación con el artículo 382.2 de la LEC, con la posible aportación por las partes de dictámenes periciales y medios de pruebas relacionados con la autenticidad y exactitud de este medido de prueba. Se trata de alcanzar la plena autenticidad subjetiva, objetiva y datadora.

La normalización de estos medios de comunicación avanzados tecnológicamente no excluye que su valoración como prueba en el proceso presente cautelas ante la evidencia de su fácil y posible manipulación (véase sentencia de la Sala de lo Penal del TS 300/2015, de 19 de mayo). Por ello, si la parte contraria impugna la autenticidad de estos instrumentos, deberá procederse a su autenticación. Normalmente la prueba instrumental que autentifica una prueba digital es una pericia informática. Pero rige el principio de libertad en la prueba de autenticación, siendo admisible, entre otras, la prueba testifical de su autor o, en su caso, del receptor de la comunicación o bien, mediante el reconocimiento judicial del dispositivo que emitió o recibió el mensaje (el móvil). En caso de que se autentique, desplegaría la misma eficacia probatoria que si no se hubiera impugnado su autenticidad."

Ocurre en el concreto caso que nos ocupa que la empresa no compareció al acto de juicio. La transcripción en papel de los WhatsApp se aportó como prueba y como documento privado fue valorado por el juzgador. Y conforme a constante doctrina (exponente, STS de 14 de marzo de 2017, rec. 299/2014), la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes, salvo supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos, que no es el caso.

La recurrente pretende suplir su inactividad por incomparecencia en la instancia ofreciendo en justificación de su solicitud revisora razones que debió hacer valer en el plenario impugnando el documento, siendo extemporáneas e inválidas para el fin perseguido.

Se desestima el motivo.

TERCERO. A la calificación del despido dedica el juzgador el fundamento jurídico tercero, expresando:

"Teniendo en cuenta que la actora en el momento del cese tenía la condición de víctima de violencia de género (eiste una orden de alejamiento que de por sí es suficiente) se acredita claramente la discriminación. Existe un indicio claro de que la empresa conocía tal situación. Por otro lado, la causa del despido es absolutamente inexistente y con una carta lacónica. La inversión de la carga de la prueba se activa al existir un indicio sin que la empresa haya practicado prueba alguna para demostrar que la decisión es ajena a cualquier móvil discriminatorio. La discriminación por razón de sexo -cese por ser víctima de violencia de género- en este caso es clara. Por ello, también habría nulidad".

La empresa dedica el primer motivo de censura a combatir la calificación del despido, atribuyendo a la sentencia infracción de los artículos 55.5, 4,2,c) y 17 ET, 6 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, y 217 LEC.

Sostiene que incurre el juzgador en error al afirmar que "existe un indicio claro de que la empresa conocía la situación", porque se apoya en la transcripción de unos WhatsApp que son insuficientes para alcanzar tal conclusión; y porque el propio juzgador reconoce en el fundamento jurídico cuarto que "el conocimiento del hecho es difuso".

Argumenta que, en cualquier caso, el conocimiento sería inocuo al no constar elemento alguno que permita vincular la decisión extintiva con la condición de la actora como víctima de violencia de género, y no es solo que no consta "situación que pudiera incomodar a la empresa de algún modo -bajas médicas de larga duración, ausencia o faltas justificadas de puntualidad o asistencia al trabajo, reducción o adaptación de jornada derivadas de su condición, solicitud para acceder preferentemente a otro puesto de trabajo, etc.-", es que "ni la propia trabajadora, a lo largo de las conversaciones mantenidas por WhatsApp, alude a dicha circunstancia como motivo del cese", y el propio juzgador califica el conocimiento del hecho como "difuso", por lo que si carece de claridad o precisión no puede establecerse el exigible nexo causal.

En tal caso, "nos encontraríamos ante una mera nulidad objetiva que, si bien es cierto que comporta la reincorporación de la actora en sus mismas condiciones, no daría lugar a indemnización de daños morales".

El esfuerzo de la recurrente en mostrar el error valorativo del juzgador no puede alcanzar éxito:

- El conocimiento por la empresa de que la trabajadora era víctima de violencia de género no resulta de "indicio" sino directamente de los WhatsApp a los que venimos refiriéndonos, y figura como hecho declarado probado en la sentencia (hecho probado cuarto), inalterado pese a que se solicitó su supresión por el cauce revisorio. No cabe replantear la errónea apreciación judicial de la prueba con ocasión de la censura jurídica a la sentencia.

En el fundamento de derecho tercero efectivamente consta: "Existe un indicio de que la empresa conocía la situación". Es manifiesto que concurre error material de transcripción. El conocimiento de la situación se encuentra acreditado y lo que el juzgador expresa es que eleva ese conocimiento a la categoría de indicio de la existencia de discriminación.

Para el juzgador, este indicio unido al hecho de que "la causa de despido es absolutamente inexistente", y al contenido "lacónico" de la carta de despido, revelan la existencia de un panorama indiciario que invierte la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, prueba no satisfecha, por lo que, no destruída la apariencia lesiva creada por los indicios, concluye que el despido es discriminatorio y consecuentemente nulo.

- El juzgador no incurre en contradicción cuando expresa en el fundamento jurídico cuarto que "el conocimiento del hecho es difuso", porque "el hecho" al que se refiere es "el perjuicio causado". La expresión se incluye en el fundamento de derecho tercero, contraído al examen de la pretensión indemnizatoria vinculada a la lesión de derechos fundamentales.

- En relación a la no constancia de "motivo que permita vincular la decisión extintiva con la condición de la actora como víctima de violencia de género", en efecto, la condición de víctima de violencia de género constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión. Al hecho de ser víctima de violencia de género y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato por causa de despido será necesario añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación).

La conexión a través de indicios trae causa en la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial, y justifica que la doctrina constitucional aplique una específica distribución de la carga de la prueba, posibilizada en el artículo 96 LRJS, que parte de la necesidad de que aporte un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de la decisión empresarial. Y la jurisprudencia constitucional (por todas SSTC 111/2003, de 16 de junio, y 79/2004, de 5 de mayo) viene señalando que para apreciar la concurrencia de indicio tienen aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diveros resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Alcanzado el resultado probatorio, la demandada habrá de acreditar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial cuestionada.

El juzgador tiene por superado ese umbral mínimo probatorio a partir del conocimiento por la empresa de la condición de víctima de violencia de género, el contenido lacónico de la carta de despido, y la ausencia de causa real que pudiera justificarlo -"absolutamente inexistente"-.

El conocimiento por la empresa de la condición de la trabajadora no es indicio sino presupuesto de la posibilidad misma de lesión del derecho.

El Tribunal Constitucional expresó en sentencia 92/2008, en relación con despido de trabajadora embarazada, que "la falta de conocimiento del embarazo por la empresa impide apreciar la existencia de indicios de discriminación, lo que excluye la calificación de nulidad radical del despido por vulneración del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo".

El hecho de que el despido carezca de causa "no implica por defecto que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su antijuridicidad la vulneración constitucional, (pero) es indudable que ese elememnto añade seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora" ( STC 17/2003, de 30 de enero).

Y, puesto que la existencia de indicios es cuestión sometida a nuestra consideración, añadimos:

1. La pasividad de la empresa frente a las graves imputaciones que se le hacen en el escrito de demanda, no compareciendo al acto de juicio al que estaba citada en legal forma.

Concretamente en el hecho décimo se alega, con resalte en letra negrita:

"Todo empeora cuando la letrada de la actora le comunica a la misma que el juicio que iba a tener por ser víctima de violencia de género se acercaba. Es por ello que la misma solicitó, en este mes de octubre de 2022, dos días para poder gestionar la documentación necesaria, a lo que Aida (identificada en el hecho sexto como Jefa de Departamento) se nieva y la actora tiene que exponerle la situación tan delicada y personal por la que atravesaba. Aprovecha para hacerle constar que no está en sus mejores momentos anímicos y de salud, debido a la gravedad de los hechos y a la situación que estaba por venir. Debido a la falta de libertad que tiene como trabajadora para coger días de sus propias vacaciones, le tiene que mostrar la orden de alejamiento donde se certifica su argumento, y el motivo de esos dos días (de sus vacaciones) que solicita. A todo ello, la Jefa Aida le contesta a la actora: "todos tenemos problemas". La actora comunicó a la empresa que era víctima de violencia de género, al igual que dicha Jefa era consciente de ello" (las dos últimas frases aparecen además subrayadas).

En el hecho decimoquinto identifica la causa del despido: "... detrás del despido es que la actora tiene la condición de víctima de violencia de género, siendo esta la auténtica razón para proceder al despido de la misma".

En el hecho decimoséptimo reitera: "la gravedad de la conducta vulneradora de derechos fundamentales que se ha descrito anteriormente, es decir, represaliada por la condición de la actora de ser víctima de violencia de género, siendo esta la auténtica razón para proceder al despido de la misma".

El hecho de que los datos que recoge el hecho décimo no figuren entre los acreditados en sentencia ni se tengan por conformes no impide valorar la actitud de la empresa, conocedora de las imputaciones y de su trascendencia, rehusando comparecer al acto de juicio para arbitrar su defensa.

- Y otorgando el juzgador valor probatorio a la transcripción de WhatsApp aportados por la trabajadora, en ellos, de forma clara y expresa, se identifidca la condición de víctima de violencia de género como motivo del cese (folios 141 y 142). Dice la demandante a una compañera de trabajo el 10 de octubre de 2022: "Si yo te contara el motivo de todo esto no darías crédito. Mira, por lo que llevo días bastante mal ha sido porque estoy en medio del juicio contra mi ex pareja de 8 años, el cual tiene una orden de alejamiento y demás... La cuestión es que le comenté a Aida que estaba mal y algo despistada porque es muy fuerte por lo que estoy pasando... Aida era consciente de mi situación y no me pueden despedir, y menos aún como lo hicieron...". Pero además se advierte una conexión temporal; a través del WhatsApp la trabajadora hace saber a su compañera que "lleva días bastante mal" y es en el marco de esos días cuando -dice- pone en conocimiento de su jefa la situación por la que esta pasando.

- La recurrente aduce que "ni siquiera se evidencia de los hechos una situación que pudiese incomodar a la empresa", situación incómoda que relaciona con el ejercicio de derechos específicamente previstos en protección de la mujer trabajadora víctima de violencia de género y dirigidos a conciliar los requerimientos de la relación laboral con sus circunstancias personales, alegato que incurre en confusión.

El despido de víctima de violencia de género con motivo del ejercicio de alguno de los derechos sociolaborales que tiene reconocidos, es un despido objetivo y automáticamente nulo, por disposición del artículo 55.5.b) ET ( Disposición Adicional 7ª de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género).

El despido discriminatorio de víctima de violencia de género no requiere el ejercicio de los derechos laborales conferidos por la LO 1/2004.

Expresa la STC 92/2008, de 21 de julio, que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en la vida social y jurídica de la mujer; cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano. En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del artículo 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Y recuerda el Tribunal que este tipo de discriminación no comprende solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona. También engloba aquellos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de una persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biofísico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Y asimismo con las situaciones de violencia de género, al ser violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos minimos de libertad, respeto y capacidad de decisión (Exposición de Motivos y artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004).

Corolario de cuanto antecede es la desestimación del motivo.

El panorama indiciario concurre y siendo nula la actividad de la empresa demandada dirigida a neutralizarlo, los indicios despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental, como concluye el juzgador.

CUARTO. El segundo motivo de censura hecho valer por la empresa, sentado el carácter discriminatorio del despido, se centra en la cuantificación de la indemnización por daños morales, denunciando vulneración de los artículos 182, 183 y 184 LRJS.

Argumenta que siendo "difuso" el conocimiento de los hechos, y no existiendo datos que permitan valorar el quebrantamiento del derecho, las consecuencias que prevé en la situación personal de la trabajadora, el carácter pluriofensivo, etc., y tomando en consideración que la antigüedad en la empresa no alcanzaba los 6 meses y la falta de hechos que pudieran calificar como "trabajadora incómoda" a la demandante, la cuantía indemnizatoria debería fijarse en 175 euros a razón de 1 euro por día de prestación de servicios.

Por su parte, la trabajadora denuncia infracción del artículo 177 LRJS y de los artículos 18 y 53.2 CE, 8, 12 y 40.1.c) LISOS y de la doctrina jurisprudencial que cita en torno al daño moral y la cuantificación indemnizatoria.

Argumenta que, aplicando con carácter orientativo las disposiciones de la LISOS, constituye infracción muy grave la decisión del empresario vulneradora de derechos fundamentales, estando prevista su sanción con multa de 7501 a 30.000 euros en grado mínimo, de 30.001 a 120.000 euros en grado medio, y de 120.006 a 225.018 euros en grado máximo. Pide su cuantifidación en 27.501 euros en razón a que Recursos Humanos reconoció la improcedencia del despido, invitó a la actora a abandonar el centro de trabajo sin darle oportunidad de borrar los datos personales del ordenador, lo que agravó su patología psiquiátrica, elementos fácticos no obrantes en el histórico y que no pueden , en consecuencia, ser tomados en consideración.

La sentencia de instancia a efectos de cuantificación del daño moral acude al criterio orientativo que ofrece la LISOS. Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables integran el tipo de infracción muy grave previsto en el artículo 8.12, que lleva aparejada la sanción prevista en el artículo 40.1.c, 6251 euros en su grado mínimo. El juzgador razona que este ha de ser el importe indemnizatorio tomando en consideración que "no consta el volumen de la empresa, el conocimiento del hecho es difuso y la antigüedad de la actora mínima.

En el examen de este motivo -hecho valer por ambas partes- no podemos desconocer que la cuantificación de los daños es algo que corresponde al Juzgador de instancia y que solamente puede ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria (por todos, STS 19 mayo 2020, rec. 2011/2017).

Ninguna objeción al carácter orientador de la LISOS. Como expresa la STS 15 febrero 2012 (rec. 67/2011) a efectos de considerar y cuantificar los perjuicios de índole inmaterial que se derivan del propio ataque al derecho fundamental ahora tutelado, perjuicios no estereotipados, cabe acudir a parámetros probados del régimen jurídico de otras instituciones que presenten notas configuradoras transpolables al caso, y así ocurre con la utilización referencia de la LISOS, admitido por la STC 2747/2006.En esta línea las STS 24 octubre 2017, rec. 12/2019, con cita de otras anteriores, destaca que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no se está haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma.?

El Juzgador no tiene que aplicar estrictamente la LISOS, pero si acude a la LISOS como referencial ha de partir de una recta aplicación de la norma y en este caso la tipificación de la infracción fue correcta y consecuentemente lo fue la determinación de la sanción.

La tesis empresarial se aparta de la norma orientativa tomada en consideración por el Juzgador, y propone indemnizar con la cifra de 1 euro al día, que por su carácter meramente simbólico incumple el propósito de la indemnización que, como recuerda la STS 19 diciembre 2017 (rec. 624/2019) a partir de la letra del artículo 183.3 LRJS ha de cumplir dos funciones, resarcitoria (la utópica "restitutio in integrum") y de prevención general - establece el precepto: "el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costoso, pero resarcir suficientemente a la víctima ... así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", parámetro que ha de rechazarse por ser manifiestamente irrazonable.

Por el contrario, el seguido por el Juzgador y respeta la trabajadora recurrente por el trabajador recurrente es idóneo y razonable, expresándolo así el Tribunal Constitucional y la doctrina jurisprudencial.

Pues bien, la conducta de la empresa está tipificada en el artículo 8.11 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que contempla como infracciones muy graves "los actos del empresario que fueron contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores". Y partiendo de ella, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 40 de la LISOS, que regula la cuantía de las sanciones, que tras su modificación por la disposición final 1.2 de la Ley 10/2021, de 19 de julio, fija en su letra c) para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales una sanción de multa, en su grado mínimo de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros, y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones han de atenderse una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, precepto que en su apartado 2 dispone que las sanciones se producirán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, circunstancias que pueden agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo finalmente el apartado 6 del artículo que cuando no se considera relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en los apartados anteriores la sanción se impondrá en el grado máximo en su tramo inferior.

Resulta prudente en el presente caso fijar en 7.501€ la suma que la empresa debe abonar al trabajadoraen concepto de indemnización por daño moral, y ello en recta aplicación del antes mencionado apartado 6 del artículo 39, que, establece una cláusula o criterio de graduación de "cierre" pero aquello casos en que - como entendemos que aquí ocurre - no se considera relevante ninguna de las circunstancia enumeradas en los apartados anteriores, en cuyo caso, la sanción se impondrá en el tramo inferior del grado mínimo.

La denuncia de la empresa no alcanza éxito.

Se estima en parte la formulada por la trabajadora, a efectos de actualizar el importe fijado por el juzgador conforme a la modificación operada por la Ley 10/21 referenciada.

QUINTO. En aplicación de lo estipulado en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la recurrente LA CANARIA HOTEL OPERATION S.L. del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 235 del mismo texto legal, cabe imponer a la recurrente LA CANARIA HOTEL OPERATION S.L. las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la trabajadora, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.