Sentencia Social 394/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 612/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. La trabajadora presta servicios en el sector de contact center como gestora telefónica, con carácter indefinido tras despido declarado nulo por sentencia de fecha 21 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Las Palmas en procedimiento 755/2015, ratificada en suplicación por sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016 de esta Sala. La trabajadora disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor en horario de mañana. De 96 personas que componen la plantilla, 10 son hombres, y 44 tienen reducción de jornada.

Operada modificación funcional que la trabajadora considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, acciona pretendiendo la nulidad de la medida adoptada aduciendo la existencia de discriminación por razón de sexo, discriminación por razón del ejercicio de derechos relacionado con la conciliación de la vida familiar y laboral y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. De forma subsidiaria solicitó que la medida fuera declarada injustificada por razones de legalidad ordinaria.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda considerando que la movilidad funcional dentro del grupo profesional encuentra cobertura en el Convenio Colectivo de aplicación y en la normativa estatutaria, descartando la existencia de discriminación tanto directa como indirecta entre mujeres y hombres.

Disconforme la trabajadora se alza en suplicación, articulando distintos motivos al amparo de las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Al amparo del apartado a) del art. 193 de La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 218 de la LECV sobre la congruencia de las resoluciones judiciales -incongruencia omisiva- y art. 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 14 de la CE, y art. 34. 8 del Estatuto de los Trabajadores sobre la conciliación de la vida laboral y familiar, y la jurisprudencia sobre los particulares

Se denuncia el silencio que se produce en la sentencia impugnada respecto a la petición realizada por la actora sobre las causas de nulidad en que incurre la decisión empresarial objeto de impugnación, contenida en los hechos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la demanda inicial. Afirma la existencia de vulneración de derechos fundamentales que no han merecido un pronunciamiento por parte del magistrado de instancia, generando manifiesta indefensión, y que concreta de la siguiente forma:

1.- Que la medida adoptada, sea o no sustancial, va a afectar a las mujeres, preferentemente, frente al hombre. Con infracción del art. 14 de la CE.

2.- Que la medida adoptada, sea o no sustancial, va a afectar a trabajadoras con reducción de jornada frente a trabajadores a jornada completa. Con vulneración del art. 14 y 39 de la CE.

3.- Que dicha decisión, igualmente, va a suponer una represalia a largo plazo de los trabajadores que contradigan o denuncien a la empresa. Con vulneración de la garantía de la indemnidad, por infracción del art. 24 de la CE

El motivo invocado se va rechazar a diferencia de lo que ocurrió en la sentencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2023, rec. 1093/2022 que motivó el dictado de la hoy impugnada. La Sala IV del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021, rec. 776/2019, reiterando doctrina, se expresaba en los siguientes términos:

"... Entrando, en consecuencia, en el debate planteado, tomaremos igualmente en consideración la sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020, y la remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 RC 81/202, rememorando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio. Se entiende por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014), que reiterando la de 23 de abril de 2013, afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

El magistrado de instancia da respuesta a las alegaciones que sobre vulneración de derechos fundamentales efectuó la demandante. Así, y en relación con la discriminación, tanto directa como indirecta por razón de sexo, afirma la inexistencia de indicio alguno del que deducir la pretendida discriminación; rechaza igualmente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, atendida la ruptura del nexo, fundamentalmente temporal, entre el despido, la adopción de la medida impugnada y la afectación de otras trabajadoras extrañas a la citada o cualquier otra represalia; y por último, atendida la composición de la plantilla y el número de trabajadora en situación de reducción de jornada, no aprecia circunstancia anómala alguna que pudiera concluir en los términos interesados por la trabajadora.

Es cierto que la motivación no es exhaustiva o especialmente extensa. No obstante, la respuesta existe y hemos de entenderla suficiente a efectos de rechazar la concurrencia del motivo de nulidad invocado, sin perjuicio de lo que se expondrá al resolver la censura jurídica articulada.

TERCERO. Al amparo en el apartado B) del artículo 193 de la LRJS, en relación con el artículo 233.1 del mismo cuerpo procesal, se interesa por la recurrente la revisión del hecho probado séptimo que resulta de los mismos hechos probados admitidos por la Sentencia de la Sala de lo Socia del TSJ de Canarias dictada en el recurso 2169/2022 y cuya unión se admitió por Auto de fecha 28 de septiembre de 2023. La redacción propuesta es la que sigue:

"Séptimo.- De las 96 personas que componen el personal de la empresa demandada en Las Palmas de GC,

-44 tienen reducción de jornada

-10 son hombres

Doc 14 y 15 demandada

La medida adoptada ha afectado a un total de 8 trabajadoras. No controvertido.

Una de ellas comenzó proceso de IT por " DIRECCION002" el 02/12/2021.

Doc. 15 parte actora. J

Junto con la actora otras 5 trabajadoras, con reducción de jornada, han sufrido cambios idénticos a la actora, y solo una de las afectadas por la medida de 28 de Octubre de 2021 no tiene reducción de jornada. Además de la recurrente, Dña. Custodia, Dña. Asunción, Dña. Encarnacion, Dña. Estela y Dña. Eulalia fueron destinatarias de cambios similares, en situación de reducción de jornada por cuidado de menor. Dña. Florinda fue destinataria de similar modificación en situación de jornada ordinaria".

Argumentación de procedencia: "Este añadido, como hemos expuesto, está fundamentado en la prueba documental consistente en el documento aportado por esta parte con su recurso, que se refiere a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias el 13 de abril de 2023, en el RECURSO N. 2169/2022, y cuya unión se acordó por esta Sala en Auto de 28/09/2023, y su trascendencia es fundamental, dado que expresamente se refiere a la actora y las circunstancias de la modificación sustancial sufrida por la misma y el Juzgador ad quo hace caso omiso en los hechos probados sobre el elemento principal de la nulidad alegada por esta parte en su demanda inicial, así como en el plenario y posteriores actuaciones, incluso al resolverse por esta Sala de lo Social el anterior recurso de suplicación promovido por esta parte y que dio lugar a la sentencia de 12 de enero de 2023, en el recurso 1093/2022, que era que la medida impugnada por la trabajadora solo afectaba a mujeres con reducción de jornada de trabajo -menos a una-, y por tanto, suponía una grave discriminación y una vulneración al derecho de conciliación de la vida laboral y familiar.".

La empresa impugnante se opuso a su estimación alegando que no se trata de las misma trabajadora y, en consecuencia, no resultaría de aplicación el instituto de la cosa juzgada; además, entiende que no se trata de una redacción que pudiera extraerse de pruebas documentales y periciales practicadas en la vista; y en cuanto a la concreta redacción propuesta considera que existe contradicción en cuanto al número de trabajadores, las trabajadoras con reducción y las que fueron afectadas por la medida y, en cualquier caso, efectuando una valoración impropia del motivo impugnado, afirma que el porcentaje afectado no determina indicio significativo alguno.

El motivo se estima De la sentencia firme se desprende un hecho del que hemos de partir como antecedente lógico de la resolución que adoptaremos. Se trata de datos esenciales en función de la pretensión ejercitada y su incorporación excepcional se autoriza ex artículo 233 de la LRJS, habiéndose adoptado las cautelas exigidas legalmente.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS11 denuncia la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores.

Considera la recurrente que ha proporcionado un indicio suficiente de discriminación por razón de sexo al afectar la medida de forma mayoritaria a mujeres en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo. Alega que los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del artículo 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde.

Cita al efecto doctrina constitucional, en particular, la STC 79/2020, de 2 de julio y la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 19 de diciembre de 2007 (rec 1991/2007). En definitiva, estima que afectando la medida unilateralmente adoptada a un colectivo protegido se debió extremar por la empleadora el rigor probatorio en el intento de ofrecer una justificación objetiva y razonable de carácter reforzada.

La Sala IV del Tribunal Suprermo, en su reciente sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, rec 40/2021, se ha pronunciado en los siguientes términos:

"...Al respecto, dado que nos encontramos ante un proceso de tutela de la libertad sindical y de otros derechos fundamentales, rige elartículo 181 LRJSque en su apartado 2 dispone que, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Del precepto, a la vista de la expresión de la norma procesal, se deduce que es al demandante a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. En efecto, es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista11 cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o12 lesión"( SSTC 21/1992, de 14 de febreroy1890/1994, de 20 de junio) y es que "el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación" ( SSTC 38/1986, de 21 de marzoy34/1984, de 9 de marzo).

Como hemos reiterado en otras ocasiones ( STS de 8 de mayo de 2019, Rec. 42/2018), los indicios deben ser entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJSlos indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 , sobre el extinto artículo 179.2 LPL).

Se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida. Así lo venimos determinando desde antiguo, señalando que ante la inexistencia de indicios o de simple apariencia "de que se haya producido una violación de la libertad sindical de los actores y, por tanto, no es aplicable la especial regla de la carga de la prueba que establece, en tales casos, el artículo 178.2 LPL (hoy 181.2 LRJS) , de que, constatada la concurrencia de tales indicios, se desplaza hacía el demandado la carga de acreditar que la medida adoptada es objetiva, razonable y proporcionada...".

En el presente supuesto, nos encontramos con una plantilla compuesta mayoritariamente por mujeres (87 mujeres y 9 hombres). Y de las 87 mujeres, 44 se encuentran en situación de reducción de jornada por guarda legal. Han sido siete las trabajadoras que han visto modificadas sus funciones, de las cuales seis (entre las que se encuentra la hoy actora) disfrutan de reducción de jornada por cuidado de hijo menor.

El indicio existe. Objetivamente la medida afectó de forma mayoritaria a mujeres en efectivo ejercicio de derechos de conciliación familiar no compartiendo la justificación ofrecida por el magistrado de instancia para descartar la vulneración denunciada.

En orden a determinar si se ha producido la infracción del derecho a la no discriminación por razón de sexo que la recurrente denuncia, es necesario recordar brevemente el contenido del derecho fundamental invocado. Conforme a reiterada doctrina constitucional, entre otras STC 31 de mayo de 2021, rec 3199/2020 "la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE) . En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio" ( SSTC 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 66/2014, de 5 de mayo, FJ 2). Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio, FJ 4, la discriminación por razón de sexo "comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo [ STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre, FJ 4; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5, y 108/2019, de 30 de septiembre, FJ 2].

Ahora bien, es importante subrayar que la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007, FJ 7 c) 2]. En otras palabras, en tales casos la vulneración del art. 14 CE vendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora.

Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET)". Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", cuyo concepto legal aparece recogido en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual: "[s]e considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". En este sentido, este tribunal entiende por "discriminación indirecta", aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 c), y 70/2020, de 2 de julio, FJ 4]. Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante de este tribunal que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intención lesiva. "Lo único relevante es que el contenido esencial, [...], haya resultado o no menoscabado.

Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) , supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. La STC 2/2017, de 16 de enero, FJ 6, recordaba ese parámetro reiterado en nuestra doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio" [ STC 108/2019, de 30 de septiembre, FJ 4 c)].

Por último, es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe15 especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6, y 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6)."

Existe un panorama indiciario favorable a la pretensión de la trabajadora siendo la destinataria, entre otras, de una medida desfavorable al igual que afirmamos su suficiencia a los efectos de invertir la carga de la prueba, de forma que es al empresario al que correspondía acreditar la concurrencia de circunstancias que permitan alcanzar la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión modificativa de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre, 48/2002, de 25 de febrero y 111/2003, de 15 de junio. Lo que venimos a afirmar es que ante la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, las causas que motivan la decisión de modificación de condiciones calificada como sustancial y adoptada de forma unilateral, han de ser ciertas y objetivamente relevantes pues en otro caso se evidenciaría la inexistencia de cobertura legal (de ser inexistentes o inciertas) o bien, de no ser relevantes cabría sostener la existencia de alternativas menos invasivas con repercusión directa en el derecho fundamental.

La entidad empresarial no justifica ni enlaza las modificaciones realizadas con la existencia de causa alguna. Se limita a comunicar cambios en las funciones que alteran de forma significativa el desarrollo de cometido contractual exigible a la trabajadora. Así, se pasa de realizar funciones con un contenido elevado de especialización (gestión telefónica y administrativa de recobro en la entidad DIRECCION000, consistiendo en reclamación y recobro de deuda, refinanciación, pagos parciales, acuerdos con descuento.) a actividades de mera transcripción con mínimo compromiso intelectual. La gestión de impagados se comprende en la norma convencional ( artículo 38.2 Convenio Colectivo contact center) como actividad especializada propia de quien realiza funciones de gestor/gestora, que precisa de una formación y cualificación distinta y superior a la que comúnmente realiza un teleoperador/a, pese a integrarse en el mismo grupo profesional D (grupo de operaciones). Y la diferencia es sustancial, pues convencionalmente se prevé la promoción profesional dentro del grupo de operaciones en función de los distintos niveles, encontrándose el nivel de teleoperador en un nivel inferior al de gestor/a. En definitiva, y conforme a la propia disposición que regula la movilidad funcional (artículo 21) aún no encontrándonos ante especialidades distintas, pues se trata de actividad operativa, la especialidad que requiere la gestión de impagados no resulta equivalente a las de mera transcripción. La modificación funcional la entendemos sustancial, afecta de forma significativa a la actividad desarrollada por la trabajadora y tiene una repercusión desfavorable, no solo en cuanto al nivel dentro del grupo (lo que afectaría a la propia promoción profesional) si no también a efectos retributivos, pues aún cuando el magistrado de instancia entendió que la "modificación económica" se introdujo de forma sorpresiva en el plenario, lo cierto es que el relato histórico refleja el percibo de incentivos que se eliminan tras la modificación. En definitiva, siendo relevante la modificación debió responder a causa suficiente o al menos existente.

Ninguna justificación se ofreció no solo de la razonabilidad de la medida modificativa adoptada sino, y en especial, de su afectación mayoritaria en el colectivo que se encuentra en el ejercicio de derechos de conciliación familiar. Lo expuesto ha de conducirnos a estimar el motivo de censura jurídica y considerar la conducta empresarial vulneradora del derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo, debiendo ser declarada nula.

Lo expresado hace innecesaria la resolución específica del motivo tercero del recurso que denunciaba la infracción de los artículos 39.4 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 21 y 38.2 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center.

QUINTO. Por último, censura la recurrente la infracción del artículo 183 de la LRJS, artículo 1101 del Código Civil y artículo 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Órden Social.

Con cita de doctrina constitucional y unificada y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.12 de la LISOS cuantifica la indemnización reparadora del daño moral en la suma de 25.000 euros (tal y como consta en el escrito de demanda). Estima grave el incumplimiento empresarial como grave la afectación no solo en el derecho a la dignidad de la trabajadora sino, también, en su expectativa de promoción profesional.

La Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los siguientes términos:

".1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 yde 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral ] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06Ar. 6548; ySSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones deesta Sala ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ;de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 yde 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía.17 Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según elartículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.."

Conforme a tal unificada doctrina el motivo va a ser estimado parcialmente. Si aplicáramos el módulo LISOS la conducta vulneradora se identificaría en el artículo 8.12 como infracción muy grave, (.así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.) sancionada en el artículo 40 c) del mismo texto legal con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

No obstante, las circunstancias concurrentes nos han de permitir modular el pronunciamiento indemnizatorio, huyendo del rigor que ofrece una normativa sancionadora cuya aplicación se ofrece como orientativa. La medida adoptada, en cuanto afectó exclusivamente al contenido funcional de la relación laboral, no tuvo una incidencia directa en el efectivo ejercicio del derecho de conciliación, al no sufrir alteración alguna la jornada reducida y el horario en la que se concretó. De igual forma, no podemos afirmar la existencia de una conducta generalizada contraria al derecho cuya vulneración se aprecia. Estimamos, de forma prudencial, y atendiendo a los parámetros señalados, que una indemnización de 1.500 euros colma tanto la finalidad reparadora como la preventiva y disuasoria.

En idénticos términos nuestra sentencia de fecha 13 de abril de 2023, rec. 2169/2022.

SEXTO. El artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccón Social dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación