Sentencia Social 322/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 153/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Zulima, y confirma la resolución dictada por la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud del Gobierno de Canarias el día 8 de noviembre de 2019 por la que le fue denegado el reconocimiento de un grado de discapacidad no contributiva grave igual o superior al 65%, por no estar afecta por minusvalía o enfermedad crónica suficiente para ello, cifrándose su grado de discapacidad en un 53%.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y lo que en la práctica viene a ser otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de más lesiones y limitaciones funcionales de la actora, por la siguiente:

"El 17 de septiembre de 2021 se elaboró informe por el Médico Forense que concluye que el grado de discapacidad de la demandante es de 28 puntos de discapacidad por causas físicas, que sumado a los puntos que se le han reconocido por informe social y psicológico, asciende a 66%. Folio 102 de las actuaciones. Dicho Informe Médico Forense indica como Antecedentes de Interés: Mujer diagnosticada de síndrome facetario cervical, que a la vista de las anotaciones clínicas del servicio de neurocirugía del HUC de 04/12/2018 y 12/02/2019, presentaba importante contractura cérvico dorsal con dolor paravertebral cervical a la palpación, disminución de la fuerza distal e hiperreflexia por las lesiones cervicales, concretamente por discopatías cervicales múltiples desde C3-C7 que cursaban con rectificación de la lordosis cervical fisiológica, destacando en la anotación de 13/01/2019, el diagnóstico de dos hernias discales cervicales, concretamente en los niveles C4- C5 y C5-C6 por las que fue incluida en la lista de espera de tratamiento neuroquirúrgico. Asimismo en razón a la protusión lumbar derecha L5-S1, presentaba signo de lasegue bilateral en la cara posterior de ambos miembros inferiores hasta la punta de los pies con alteraciones en la deambulación (aumento de la base de sustentación). Informe médico del EVO y consideraciones médico Forenses A la vista del informe médico resultado del reconocimiento llevado a cabo por la facultativo del EVO el 22/10/2019, la informada presentaba una patología cervical cronificada y en dicha fecha se hallaba desde hacía 8 meses en lista de espera quirúrgica para realizar discectomía en C4-C5 y C5-C6. En dicho informe se hace referencia al padecimiento citado de una discopatía a nivel lumbar, concretamente protusión discal L5-S1 y a alteraciones no solo estructurales de columna, sino también sintomáticas a la vista de la referencia a las alteraciones de sensibilidad en los dedos de las manos, la gran rigidez de columna cervical y los episodios de vértigos y cefaleas, motivos por los que estaba bajo tratamiento en la unidad del dolor que como así se cita, fue refractario al presentar solo una mejoría transitoria. A tenor de lo citado y a la vista del grupo II de la tabla 49 del baremo, le correspondían 7 puntos por razón de la lesión lumbar (tipo C) y 10 puntos por razón de las lesiones en los dos niveles cervicales (tipo F), a los que deberían adicionarse los 15 puntos por la radiculopatía cervical bilateral C6-C7 con alteraciones en la sensibilidad en ambas manos. Al aplicar la tabla para valores combinados le correspondían un 28% de discapacidad. Grado de discapacidad que siguiendo el modelo de valoración según las estimaciones basadas en el diagnóstico EBD se correspondería con el tramo cervico dorsal con un grado EBD III (15 puntos) y con un grado EBD III dorsolumbar (15 puntos) que al aplicar la tabla de valores combinados se correspondería con el 28% de discapacidad alcanzado con el otro modelo de valoración. Estado de salud actual Puesto en comunicación con la informada (650.36.15.91) me informó que en la primera semana de diciembre pasado fue intervenida quirúrgicamente, no alcanzando la mejoría tras la intervención, persistiendo las alteraciones que presentaba. Además, en razón al agravamiento de su sintomatología lumbar, se hallaba pendiente de consulta con neurocirugía para valorar el tratamiento quirúrgico. Además de lo citado y como así consta en el informe del facultativo del EVO se sometió a una reconstrucción anal tras el parto de su hijo que actualmente cuenta con 10 años de edad y padece un trastorno generalizado del desarrollo, restándole desde entonces un estreñimiento pertinaz. Lesión que con el paso de los años se le había agravado, siendo diagnosticada de rectocele de grado III por el que precisaba actualmente ser intervenida quirúrgicamente, al no poder defecar sin ayudarse de las manos. En su razón, por causa de esta alteración crónica del tubo digestivo y sus graves repercusiones funcionales respecto a la defecación le correspondía una discapacidad de grado 2, estimada en un 10 % de discapacidad. Conclusiones médico Forenses. En suma, a la vista de la documentación clínica aportada, la informada alcanzaría un 28% de discapacidad por causas físicas de la columna que combinado con el 10% de discapacidad por alteraciones del tubo digestivo y el 24% de discapacidad por alteraciones del tubo digestivo y el 24% de discapacidad psicológica, alcanzaba un 51% de limitaciones en la actividad que sumados a los 15 puntos de factores sociales complementarios, determina un 66% de grado de discapacidad global".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 102 de las actuaciones, consistente en el informe de la actora emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVO y los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales elementos de convicción.

Por otra parte, el documento invocado para revisar las lesiones y limitaciones funcionales de la actora, ya fue tenido en cuenta por la Magistrada de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción. Por ello, al perseguir la recurrente una valoración de la prueba documental médica obrante en autos más acorde con sus intereses, han de prevalecer las conclusiones de la Juzgadora obtenidas en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del Anexo I del Real Decreto 1.971/1979 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que teniendo en cuenta que la actora padece una lesión lumbar tipo C y dos lesiones cervicales tipo F que le ocasionan alteraciones en la sensibilidad de ambas manos y, además, un trastorno del aparato digestivo crónico, dolencias todas ellas de etiología degenerativa y carácter progresivo, que le impiden realizar normalmente los actos cotidianos de la vida, la sentencia combatida no ha valorado todos ni correctamente sus padecimientos, que se han de fijar al menos en un 66% de grado de discapacidad.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 367 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 3 y 4º y en las Disposiciones Adicionales 2ª y 3ª del Real Decreto 357/1991, la determinación del grado de minusvalía o enfermedad crónica, así como la necesidad del concurso de tercera persona, se realiza valorando tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales, como los factores sociales que presente el beneficiario relativos a su entorno familiar y a su situación laboral, educativa y cultural, así como otras situaciones del entorno habitual de la persona con discapacidad que dificulten su integración social.

Se aplica para su valoración un baremo muy detallado de criterios médicos (el antiguo del Anexo del Real Decreto 1.971/1999 o el nuevo recogido en la normativa de asistencia a personas en situación de dependencia del Real Decreto 504/2007), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial.

En el anexo I-A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, se recogen los criterios generales para valoración de incapacidades, que son:

"1. El proceso patológico que ha dado origen a la deficiencia, bien sea congénito o adquirido, ha de haber sido previamente diagnosticado por los organismos competentes, han de haberse aplicado las medidas terapéuticas indicadas y debe estar documentado.

2. El diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en si mismo. Las pautas de valoración de la discapacidad que se establecen en los capítulos siguientes están basados en la severidad de las consecuencias de la enfermedad, cualquiera que ésta sea.

3. Debe entenderse como deficiencias permanentes aquellas alteraciones orgánicas o funcionales no recuperables, es decir, sin posibilidad razonable de restitución o mejoría de la estructura o de la función del órgano afectado.

En las normas de aplicación concretas de cada capítulo se fija el tiempo mínimo que ha de transcurrir entre el diagnóstico e inicio del tratamiento y el acto de la valoración. Este periodo de espera es imprescindible para que la deficiencia pueda considerarse instaurada y su duración depende del proceso patológico de que se trate.

4. Las deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas se evalúen, siempre que es posible, mediante parámetros objetivos y quedan reflejadas en los capítulos correspondientes. Sin embargo, las pautas de valoración no se fundamentan en el alcance de la deficiencia sino en su efecto sobre la capacidad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, es decir, en el grado de discapacidad que ha originado la deficiencia.

La deficiencia ocasionada por enfermedades que cursan en brotes debe ser evaluada en los períodos intercríticos. Sin embargo, la frecuencia y duración de los brotes son factores a tener en cuenta por las interferencias que producen en la realización de las actividades de la vida diaria".

La determinación del grado de minusvalía no se realiza con los mismos criterios que para una incapacidad permanente para la profesión habitual, sino que, de acuerdo con los criterios fijados en el citado Real Decreto 1.971/1999, es decir, a la limitación que las patologías, determinadas de forma objetiva, suponen para los actos de la vida diaria, aquellas que son comunes a todos los ciudadanos. Según las restricciones que las patologías permanentes impliquen para las anteriores actividades -y teniendo las enfermedades mentales una valoración aparte-, la discapacidad se calificará de nula, leve, moderada, grave o muy grave, correspondiendo a cada una de ellas porcentajes de discapacidad del 0%, 1-24%, 25-49%, 50-70% y 75%, respectivamente.

Establecido lo anterior, hemos de decir que el motivo de censura jurídica está irremediablemente condenado al fracaso por diversas razones. En primer lugar y desde una perspectiva procesal, porque en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, habiéndose desestimado motivo de revisión fáctica articuado por la demandante, necesariamente hemos de partir de los datos contenidos en el ordinal segundo de la declaración de hechos probados y en el ordinal segundo de los fundamentos de derecho (con indudable valor de hecho probado) de la sentencia recurrida, donde se establece que la actora padece:

patología de columna cervical (15 puntos) y lumbosacra (5 puntos), valor combinado 19 puntos;

trastorno adaptativo (24 puntos);

y que por ello se le reconoce en vía administrativa un 38% de incapacidad física, al que se han de sumar 15 puntos de factores sociales complementarios; total 53% de grado de discapacidad. Hemos de recordar que en la aplicación del baremo de determinación de incapacidad se emplea una tabla de valores combinados, no la suma matemática de ellos, a los que se han de añadir (éstos sí sumados) los factores sociales complementarios.

Y, en segundo lugar, porque aun en el caso de que a efectos meramente dialécticos nos planteáramos la aplicación a las enfermedades padecidas por la actora de otros porcentajes de minusvalía, es lo cierto que la misma no da razón alguna de en que consiste la infracción de los preceptos que se consideran vulnerados por la sentencia de instancia, máxime cuando la juzgadora se pronuncia expresa y exhaustivamente en el fundamento de derecho segundo sobre la corrección con la que actuó el EVO en la aplicación de dichos porcentajes, manteniéndolos intactos. Tampoco acredita suficientemente la demandante los hechos que constituyen la razón de la puntuación alternativa que propone para sus afecciones, pretendiendo únicamente que se valoren al alza las dolencias reflejadas en el dictamen del EVO sin base médica que lo justifique.

Queda por determinar la corrección de la operación llevada acabo por la Magistrada de instancia a la hora de valorar las enfermedades digestivas de la actora, no teniendo en cuenta la dificultad para defecar y el estreñimiento crónico (que el Médico Forense valoró en un 10% adicional de incapacidad) por encontrarse pendiente de una intervención quirugica correctora.

Para ello tenemos que tener en cuenta que el Capítulo VII del Anexo 1- A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, bajo la rúbrica "Normas de caracter general para la valoracion de la discapacidad originada por enfermedades del tubo digestivo y pancreas exocrino", dispone lo siguiente:

1. Sólo serán objeto de valoración aquellas personas que padezcan enfermedades digestivas crónicas con un curso clínico de al menos seis meses tras el diagnóstico y el inicio del tratamiento.

2. En caso de enfermedades del aparato digestivo que clínicamente cursen en brotes, la evaluación de la discapacidad que puedan producir se realizará en los períodos intercríticos. En estos supuestos se ha introducido un criterio de temporalidad, que evalúa el grado de discapacidad según la frecuencia y duración de estos brotes, que deberán estar documentados médicamente.

3. Dado que el tubo digestivo es asiento frecuente de alteraciones funcionales sin evidencia de lesión orgánica, es importante en estos casos la evaluación de su posible origen psicógeno.

4. No serán objeto de valoración aquellas patologías susceptibles de tratamiento quirúrgico mientras éste no se lleve a cabo. En estos casos la valoración deberá realizarse al menos seis meses después de la cirugía. En el supuesto de que el enfermo no acepte la indicación quirúrgica sin causa justificada, no será valorable.

5. Cuando la enfermedad digestiva produzca manifestaciones extraintestinales no sistémicas (caso de la colangitis esclerosante primaria en la colitis ulcerosa) deberá combinarse el porcentaje de discapacidad originado por la deficiencia del tubo digestivo con el porcentaje correspondiente a las otras manifestaciones".

Por lo tanto las patologías digestivas de la actora, al ser susceptibles de tratamiento quirúrgico y estar pendientes del mismo no pueden ser valoradas mientras éste no se lleve a cabo y hayan transcurrido al menos seis meses después de la cirugía. En consecuencia, actuó correstamente la Magistrada de instancia al no tener en cuenta el 10% de discapacidad por enfermedad digestiva atribuido por el Médico Forense en su informe.

Por ello, no constando acreditado que la actora esté afecta de una minusvalía o enfermedad crónica en grado igual o superior al 65%, hemos de concluir que la misma no reúne los requisitos necesarios para ser declarada en situación de discapacidad no contributiva grave.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,