Sentencia Social 320/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 132/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, D. Sacramento, trabajadora que solicitó pensión de jubilación al cumplir los sesenta y cinco años de edad, que interesaba que se revocara la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 17 de diciembre de 2018, que se la denegaba por no reunir el periodo de carencia específica exigido legalmente para causar dicha prestación.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estime íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de los periodos en que la actora ha estado inscrita como demandante de empleo, por la siguiente:

"La demandante ha permanecido inscrita en el Servicio Público de Empleo durante 10.416 días y conforme al siguiente desglose:

Desde el 09.04.1987 hasta el 04.07.1989

Desde el 07.07.1989 hasta el 22.08.1996

Desde el 23.09.1996 hasta el 27.12.1996

Desde el 17.02.1997 hasta el 17.08.2000

Desde el 20.03.2001 hasta el 18.12.2003

Desde el 21.03.2007 hasta el 27.12.2007

Desde el 20.04.2009 hasta el 01.03.2021".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 62 de las actuaciones, consistente en el informe del SEPE sobre los periodos en que la actora ha estado inscrita como demandante de empleo.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria articulada por la demandante en su recurso, pues del documento invocado (el informe emitido por el SEPE) se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya incorporación se pretende a los hechos probados (todos los periodos en que la actora ha estado inscrita como demandante de empleo) y, aunque tal adición resulta intrascendente para resolver la cuestión debatida, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica, procede que la misma se incorpore al relato histórico de la sentencia a efectos de un posible ulterior recurso.

Se estima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, quedando el hecho probado cuarto redactado con el texto alternativo propuesto por la misma, permaneciendo el resto de ordinales firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la vulneración de los artículos 161 párrafo 1º letra b), 165 y 205 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la actora se ha encontrado inscrita como demandante de empleo un total de 10.416 días (28,50 años) desde que dejó de cotizar en el mes de marzo de 1987 hasta el momento en que solicitó la pensión de jubilación, aplicando la doctrina del paréntesis a los periodos de tiempo en los que no tenía obligación de cotizar, cumple con el periodo de carencia específica exigido legalmente para acceder a la pensión de jubilación que reclama.

En primer lugar hemos de decir que, conforme dispone el artículo 205 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social, para ser beneficiario de las prestaciones económicas de jubilación en su modalidad contributiva se ha de tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años (5.475 días), de los cuales al menos dos (730 días) deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. Al primer periodo exigido se le denomina "carencia genérica" y al segundo "carencia específica" o "cualificada".

El antes referido precepto, bajo la rúbrica "beneficiarios" dice textualmente:

"1.- Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el artículo 209.1.

2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación, quienes se encuentren en situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.

En el supuesto previsto en el párrafo anterior, para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años".

En cuanto a la carencia específica, ya hemos visto que dos (730 días) de los quince años de cotización (5.475 días) han de estar comprendidos en los quince años inmediatos a la fecha en que se entienda causada la jubilación. Si al momento de entenderse producido el hecho causante no existe obligación de cotizar, tal requisito de la carencia específica se ha de entender referido a los quince años inmediatamente anteriores a cuando cesó la obligación de cotizar (doctrina del paréntesis). Dicha doctrina ha de ser aplicada de manera flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación de la voluntad de trabajar, que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias. El Tribunal Supremo establece una regla general para la jubilación, que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de la cual hay que computar para atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización, pudiendo de esta manera concurrir este requisito aunque hayan existido periodos sin inscripción en la Oficina de Empleo ( sentencia de 14 de marzo de 2012).

Ahora bien, esa salvedad sobre como computar los quince años dentro de los que se comprendan dos, continuados o no, solo es de aplicación si a la jubilación se accede desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar, pero no lo es cuando se solicita la pensión desde una situación de no alta o asimilada, en cuyo caso la carencia específica se ha de acreditar dentro de los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 166 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, en el artículo 28 del Decreto 3.158/1966, en el artículo 36 del Real Decreto 84/1996 y en los artículos 4, 24 y en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 295/2009, tienen la consideración de asimiladas a la de alta algunas situaciones expresamente tipificadas, en las que a pesar de haberse producido el cese temporal o definitivo de la actividad laboral, estima la ley que a efectos de determinadas prestaciones debe conservarse la situación de alta en que se encontraba el trabajador con anterioridad al cese. En cualquier caso, la situación de alta asimilada ha sido precedida de un alta real y una baja en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social.

A los efectos que ahora nos ocupan, continúan comprendidos en el campo de aplicación del Régimen en el que estén encuadrados quienes habiendo cesado en la prestación de servicios se encuentren en situación legal de desempleo, total y subsidiado, así como el paro involuntario, una vez agotada la prestación -contributiva o asistencial-, siempre que mantengan la inscripción como desempleados en la oficina de empleo ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002 y 12 de julio de 2004). En este supuesto, se exige la inscripción continuada del interesado como demandante de empleo, que permite la asimilación al alta y acredita la voluntad del solicitante de no apartarse del mercado laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2003).

Aun así se han admitido interrupciones breves o insignificantes en la inscripción cuando se entiende que el desempleado no se apartó del mercado laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1992, 12 de marzo de 1998, 9 de noviembre de 1999, 25 de julio de 2000 y 18 de diciembre de 2001). Ante interrupciones mayores, los tribunales han ponderado su importancia en relación con la carrera de seguro completa del interesado y las razones de la falta de inscripción ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 y 19 de julio de 2001). Así, por ejemplo, se deniega la aplicación de la doctrina del paréntesis en el caso de una interrupción de dos años y nueve meses en la inscripción por desempleo de quien cotizó veinte años, cuando no acredita ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole que justifique tal apartamiento del mercado laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018). Sin embargo, se admitió su aplicación si se acredita una grave enfermedad que conduce al hecho causante, pues se entiende que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1998 y 17 de septiembre de 2004).

Desde otra perspectiva hemos de tener en cuenta que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Establecidas como punto de partida tales premisas jurídicas, en el presente caso nos encontramos con que en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida consta:

que la Sra. Sacramento, nacida el día NUM002 de 1955, estuvo afiliado a la Seguridad Social y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) un total de 5.884 días -16,12 años- (hecho probado tercero);

que el último periodo de alta de la actora en el RGSS transcurrió entre los días 1 de marzo de 1981 y 31 de marzo de 1987 (hecho probado tercero);

que desde dicha fecha, del 18 de diciembre de 2003 al 21 de marzo de 2007 y del 27 de diciembre de 2007 al 20 de abril de 2009 la actora no estuvo inscrita como demandante de empleo (hecho probado cuarto);

que la actora presentó solicitud de pensión de jubilación ante la Dirección Provincial del INSS el día 2 de diciembre de 2020, la cual le fue denegada por Resolución de fecha 5 de febrero de 2021, por no reunir el periodo de carencia específica exigido legalmente para causar dicha prestación (hecho probado primero).

Por lo tanto, la Sra. Sacramento estuvo prestando servicios y en situación de alta en el Régiumen General de la Seguridad Social (RGSS) hasta el día 31 de marzo de 1987 y, una vez finalizada su último periodo de prestación de servicios no se inscribió como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) hasta el día 9 de abril de 1987. A partir de ese momento y hasta que solicita la pensión de jubilación, el día 2 de diciembre de 2020, permaneció inscrita como demandante de empleo los siguientes periodos:

Desde el 09.04.1987 hasta el 04.07.1989;

Desde el 07.07.1989 hasta el 22.08.1996;

Desde el 23.09.1996 hasta el 27.12.1996;

Desde el 17.02.1997 hasta el 17.08.2000;

Desde el 20.03.2001 hasta el 18.12.2003;

Desde el 21.03.2007 hasta el 27.12.2007;

Desde el 20.04.2009 hasta el 01.03.2021.

Por lo tanto ha habido una primera interrupción entre los días 18 de diciembre de 2003 y 21 de marzo de 2007 (tres años, tres mes y quince días) y una segunda entre los días 27 de diciembre de 2007 y 20 de abril de 2009 (un año, tres meses y veinticinco días). Durante ese periodo de tiempo la actora no exteriorizó de ninguna forma ánimo de mantenerse en activo o dentro del Sistema de Seguridad Social.

Si para estar en situación asimilada al alta a efectos de causar pensión contributiva de jubilación resulta necesario que la beneficiaria hubiera cesado involuntariamente en su actividad y hubiera permanecido de forma continuada inscrita como demandante de empleo, no puede mantenerse que ese sea el caso de la actora, que no consta que cesara involuntariamente en su trabajo y que no estuvo inscrita como demandante de empleo en la oficina pública correspondiente durante dos periodos significativos de tiempo uno de poco más de tres años y otro de poco más de un año. Resulta, por tanto evidente que la demandante no se encontraba ni en alta ni en situación asimilada a la del alta en el momento de presentar su solicitud de pensión ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Ciertamente, como hemos visto con anterioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha flexibilizado su criterio respecto de los requisitos exigidos para la aplicación de la teoría del paréntesis y permite acoger breves intervalos de ausencia en el mercado de trabajo, así como breves interrupciones como demandante de empleo. Ahora bien, acoger como breve interrupción un periodo de tres años, tres meses y tres día y otro de un año, tres meses y veinticinco días en los que la actora se encuentra separada del sistema de la Seguridad Social sin causa que lo justificase resulta excesivo e inadmisible. Por otra parte, la demandante no ha alegado ni acreditado ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole que justifique tal apartamiento del mercado laboral.

Sentado lo anterior, el hecho causante ha de fijarse en la fecha en que la actora presenta su solicitud de pensión contributiva de jubilación, es decir el 2 de diciembre de 2020. Por lo tanto, la demandante, pese a haber estado de alta en el RGSS más de dieciséis años (un total de 5.884 días), no estuvo de alta y no cotizó ningún día dentro de los quince años inmediatamente anteriores a dicha fecha (del 2 de diciembre de 2005 hasta el 2 de diciembre de 2020), con lo cual no cumple con el requisito de la carencia específica exigido por el artículo 205 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social para causar la prestación que reclama.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,