Sentencia Social 516/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 38/2024 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: "D. Borja, provisto de NIF NUM000, prestaba servicios por cuenta de la empresa COBEGA EMBOTELLADOR SLU, con CIF B65879652, con categoría de oficial de 2º y antigüedad de 2 de noviembre de 2012.

Percibe [un salario mensual de 2.613,08 € brutos prorrateados.

Dicho importe resulta de sumar] los siguientes conceptos:

Importes de devengo mensual:

Salario Base: 1102,73€;

Plus de vinculación: 2,76€;

plus delegación: 18,05€;

plus profesionalidad: 164,16€;

prima de rendimiento: 136,56 €;

Plus de productividad: 175,17€;

Prima de productividad (adicional): en diciembre recibió un extra de 176,21 € de prima por lo que, dividiendo entre 12, resulta un incremento de 14,69 €;

retribución en especie (prima de seguro): 10,70 €

Total de 1.624,82 € mensuales.

Cuatro pagas extras: De 1.108,37 € cada una, lo que determina una prorrata mensual de 369,46 €.

Importes de devengo anual:

Bolsa de vacaciones: 1789,40€.

Plus Convenio (se abona en enero): 695,85

Plus jornada y supply chain: 1176,25€ (se paga en diciembre)

Los tres conceptos suman una prorrata mensual de 305,13 €.

Plus de asistencia: percibió 86,10 € en junio de 2020, 94,30 € en julio de 2020, 97,54 € en febrero de 2021, 74,80 € en junio de 2021 y 61,50 € en julio de 2021

Complemento de antigüedad (reconocido por sentencia, no incluido en nómina): cuatro bienios de antigüedad (calculado a razón del 20% del salario base, menos el plus de vinculación, en 16 pagas ordinarias mas otro 20% de la paga de producción y supplychain: resultan 16 pagas de 220,55 € cada una, mas una paga de 235,25 €. La suma anual asciende a 3.764,05 € que, dividido entre 12, resulta una prorrata de 313,67 € al mes"

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para "Cobega Embotellador, Sociedad Limitada Unipersonal" desde 2012, como oficial de 2ª. En junio de 2022 fue despedido por ineptitud sobrevenida, justificando la empresa el despido en que, desde 2018, el actor había tenido varios procesos de incapacidad temporal, y al finalizar los mismos había sido declarado apto con limitaciones por el servicio de prevención de la empresa, adaptándose el puesto de trabajo, pero que tras una última incapacidad temporal finalizada el 31 de mayo de 2022, el servicio de prevención lo había declarado no apto por no poder realizar ninguna sobrecarga osteoarticular, manipulaciones manuales de cargas, posturas forzadas o movimientos repetitivos, ni trabajo nocturno; que las sobrecargas osteoarticulares, posturas forzadas o movimientos repetitivos eran necesarios para el desempeño de su trabajo de oficial, y en la empresa no había ningún puesto vacante que pudiera ser compatible con las limitaciones que presentaba el actor. La demanda impugna el despido alegando su nulidad por discriminación por discapacidad y por garantía de indemnidad (al tener el actor pleito pendiente contra la empresa), planteando además que la indemnización abonada era muy inferior a la legal (el actor considera que en el salario regulador debía incluirse el complemento de antigüedad, que era el objeto del pleito que mantenía contra la demandada, y un plus de asistencia en importe de 77,90 euros mensuales). La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido. El juzgador considera probado (más o menos) que al mes de junio de 2022 el demandante no podía realizar sobrecargas osteoarticulares, manipulaciones manuales de cargas, posturas forzadas, o movimientos repetitivos, y que ese tipo de esfuerzos eran necesarios tanto para la realización del puesto de trabajo del demandante (operario de línea de envasado), como para el de conductor de carretilla, que eran los únicos puestos vacantes en la empresa en el mes de junio de 2022, por lo que concluye que en este caso concurría tanto la imposibilidad de realizar las tareas fundamentales del puesto de trabajo, como la inviabilidad de una adaptación razonable. En cuanto al salario regulador, el juzgador considera que debe excluirse por completo el plus de asistencia, porque el demandante solamente lo percibió tres meses en el último año (aunque la demandada en realidad lo que defendió en su contestación es que se tomara lo cobrado por ese concepto en el último año dividido entre doce meses), pero si incluirse el complemento de antigüedad, por ser actualmente firme la sentencia que lo reconocía; sin embargo, aunque de este modo fija un salario regulador superior al usado por la empresa, ni se pronuncia, ni condena, al pago de diferencias en la indemnización, ni sobre si la diferencia respondía o no a un error excusable. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad, o al menos parcialmente, la demanda, para lo cual plantea tres revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Las dos primeras modificaciones fácticas interesadas por el demandante afectan ambas al hecho probado 1º de la sentencia, y están dirigidas a incrementar el importe del salario regulador del despido. En primer lugar, solicita que se incluyan las cuantías que percibió el demandante en concepto de plus de asistencia entre junio de 2020 y julio de 2021, citando para ello las nóminas de los meses de junio de 2020, julio de 2020, febrero de 2021, junio de 2021, y julio de 2021, folios 5, 6, 14, 18 y 19 de, presumiblemente, el ramo de prueba del actor. El texto que propone es el siguiente: "Plus de asistencia: percibió 86,10 € en junio de 2020, 94,30 € en julio de 2020, 97,54 € en febrero de 2021, 74,80 € en junio de 2021 y 61,50 € en julio de 2021. La media resultante en esos cinco meses de 82,85 €. Dando que en la demanda se reclaman 77,90 € se tiene en cuenta esta cantidad".

SEXTO.- De los documentos resulta de forma directa la percepción del plus de asistencia en los meses que se indican por el demandante. El dato es trascendente para resolver sobre la cuantía del salario regulador, pero no puede incluirse en el relato fáctico el importe medio de ese plus que propone el actor, pues eso implica una valoración jurídica predeterminante del Fallo, ya que una cosa es que el plus no se devengue en situación de incapacidad temporal, y otra que, a efectos del salario regulador, se haya de calcular el importe de ese plus solo atendiendo a los meses efectivamente trabajados y excluyendo aquéllos en los que el demandante estuvo de baja médica. La forma en que haya de calcularse el promedio de ese plus de asistencia (o si procede siquiera incluir ese promedio en el salario regulador) dependerá de cómo establezca el convenio colectivo la forma de devengo del plus, y en función de esa normativa convencional puede ser correcto lo que defiende el actor, lo que defendía la empresa (que no era excluir por completo tal plus, como ha entendido la sentencia de instancia, sino atender solamente a lo percibido en el último año dividido entre doce meses), o una solución distinta a las anteriores.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, pretende el demandante que en el hecho probado 1º el salario fijado por el juzgador en 2.613,08 euros, se sustituya por la cantidad de 2.690,98 euros, amparándose para ello en las mismas nóminas que fundamentaron la modificación precedente.

OCTAVO.- La modificación no puede admitirse. Cuando en el hecho probado 1º de la sentencia de instancia se recoge que el salario percibido por el actor ascendía a 2.613,08 euros, en realidad no está recogiendo ningún hecho en sentido estricto (es más, el actor, antes de su despido, no percibía en absoluto esa cantidad, porque no se le estaba abonando ningún complemento de antigüedad), sino una valoración jurídica predeterminante del Fallo, ya que está resolviendo una controversia entre las partes respecto a qué conceptos, y en qué importe, procedía incluir en el salario regulador del despido, controversia en la que intervienen no solo cuestiones puramente fácticas (como qué cantidades y conceptos cobraba el actor, y con qué regularidad), sino jurídico- valorativas (tales como la forma en la que ha de computarse, en su caso, el plus de asistencia; o si procedía incluir en el salario un complemento reconocido en una sentencia que no era firme a la fecha del despido). El segundo párrafo del hecho probado 1º, por tanto, no puede considerarse con valor de hecho probado, sino que forma parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, debiendo tenerse por no puesto. Y el defecto formal de la sentencia de instancia no puede corregirse, como pretende el recurrente, simplemente sustituyendo en el relato fáctico las valoraciones jurídicas del juez de instancia por otras valoraciones jurídicas más favorables para el recurrente.

NOVENO.- A continuación, el demandante pretende adicionar al hecho probado 4º el contenido de varios informes médicos relativos a las patologías y tratamientos seguidos por el demandante, acusando a la sentencia de instancia se no haberse pronunciado sobre tales extremos que, según el recurrente, son importantes para enjuiciar la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida. Los informes médicos en los que se ampara el actor constan a los folios 207, 78 a 100, 92, 215 a 216, 207, 209, 224 y 225, y el texto que propone adicionar diría lo siguiente: "En informe del HUNSC de 29 de octubre de 2021, se describe una exploración neurológica dentro de los limites normales.

En informe del Servicio de Medicina Interna del HUNSC de 12 de noviembre de 2021, tras describir que no existe aparente causa orgánica del cuadro álgico, destaca que el demandante tarda en conciliar el sueño, por lo que se recomienda cambiar a turno mañana, añade que no tiene patologías óseas y que la exploración neurológica es normal. Concluyen la normalidad de los resultados e informa de un probable síndrome de hipersensibilidad central y/o posible causa psicosomática, por lo que se recomienda que sea evaluado por Psiquiatra.

En informe de la Unidad de Salud Mental de Ofra, de 17 de marzo de 2022, consta que el paciente tiene sintomatología álgica, sin causa organiza que lo justifique y de probable naturaleza psicogénica. Valorado por diferentes médicos (Unidad del dolor, Reumatología, etc..) descartaron patología orgánica. En la actualidad se encuentra estable, eutímico, sin datos de clinica afectiva mayor. Expresa deseos de retomar el trabajo, pues considera que le ayudaría a continuar mejorando, no encontrando inconveniente.

En informe de neurofisiología clinica de 11 de julio de 2022, se informa de estudio neurofisiológico sugestivo de radiculopatía de intensidad leve. Sin signos de actividad denervativa aguda en el momento de la exploración. No signos de lesión nerviosa periférica en el momento de la exploración.

El actor sufre un cuadro álgico generalizado que, hasta la fecha, no tiene causa orgánica que lo justique y es de posible naturaleza psicogénica. Tiene un diagnóstico de sospecha de síndrome de hipersensibilidad central probable".

DÉCIMO.- Como denuncia la recurrida, la propuesta recoge datos un tanto sesgados de esos informes, omitiendo por ejemplo que los dolores generalizados los viene refiriendo el actor, y recibiendo asistencia sanitaria por ellos, desde al menos el año 2016, con lo que, por mucho que no se haya conseguido un diagnóstico certero de la causa, ni en consecuencia un tratamiento efectivo frente a la patología, difícilmente se puede considerar que la situación es meramente temporal o transitoria, sino que la recuperación habría de considerarse incierta o a largo plazo. También omite que la prueba médica contiene datos claramente contradictorios; por ejemplo, pretende destacar el informe de marzo de 2022 diciendo que no había obstáculo para que el actor volviera a trabajar, pero silencia que el alta médica quien la acordó fue el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por agotamiento del plazo máximo de la incapacidad temporal (así resulta del histórico de procesos de incapacidad temporal que consta al final de la historia clínica), no habiéndose aportado, por cierto, tal resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre esa alta médica de 31 de mayo de 2022. En cualquier caso, que la sentencia de instancia no se haya pronunciado sobre cual es la enfermedad que presenta el demandante (algo que ni siquiera los médicos que le atienden tienen claro) no puede considerarse trascendente. En la propia demanda tampoco se decía nada especialmente concreto al respecto, hablando de "dolores persistentes y alteración del sueño", que el diagnóstico no estaba claro y no se descartaba origen psicosomático del dolor en cadera y tobillo. Pero es que la empresa demandada teóricamente no podía conocer cuales eran las enfermedades que presenta el actor, pues, por razones de protección de los derechos a la intimidad y a la protección de datos, esa enfermedad no se refleja en la copia del parte de baja, confirmación o alta que recibe la empresa, ni tampoco puede mencionarse en los informes sobre estado de salud del trabajador que recibe la empresa (aunque sí que puedan constar en las copias que recibe el trabajador). Lo único que puede saber legítimamente la empresa es si el trabajador está capacitado o no para el desempeño de determinadas funciones, tareas o esfuerzos; es decir, si el trabajador presenta limitaciones orgánicas y funcionales que inciden negativamente en el desempeño de su trabajo. Y es por eso que la carta de despido solo menciona esas limitaciones orgánicas y funcionales, y que la sentencia de instancia se pronuncia sobre tales limitaciones, con abstracción de las desconocidas patologías que las provocan. Si lo que se pretende con la revisión es que el actor no presentaba las limitaciones que se han considerado probadas en la sentencia de instancia, entonces lo que pretende el actor sería una revisión de la valoración global de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia, lo cual solo cabe de constatarse un error patente en esa valoración, pero tal tipo de error no puede deducirse por el hecho de que haya uno o varios informes que afirmen, o pueda ser que afirmen, cosas que no coinciden con lo dicho en otros informes, periciales y testificales a las que el juzgador ha dado más credibilidad. Las razones expuestas determinan que el motivo haya de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Pasando a continuación al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se pretende por el actor que el despido sea declarado nulo, alegando que la sentencia de instancia, al declararlo procedente, ha incurrido en infracción de los artículos 52.a) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en sentencias como la de 11 de abril de 2013, en relación con la Directiva 100/78/CE. Dentro del mismo motivo introduce una petición subsidiaria de declaración de improcedencia, invocando el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores pero sin desarrollo argumental. Lo que esencialmente se alega en el motivo es que el actor tiene la consideración de persona con discapacidad, por sufrir una patología de larga duración desde 2016, que ha determinado varios procesos de incapacidad temporal y adaptaciones del puesto de trabajo. A partir de ahí, el motivo degenera en una nueva valoración de la prueba médica, pretendiendo el actor, basándose en la pericial y resto de informes médicos que aportó, que la sexta adaptación de su puesto de trabajo no estaba justificada y que tampoco estaba justificado considerar al actor como no apto para el trabajo, planteando al mismo tiempo que si había tal ineptitud la misma sería únicamente temporal y por ello no podría justificar el despido, que como no se le permitió reincorporarse no pudo comprobarse su aptitud, y que de acuerdo con la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de de 23 de febrero de 2022, recurso para unificación de doctrina 3259/2020, no basta para el despido por ineptitud sobrevenida que el informe del servicio de prevención se haya limitado a realizar una calificación de no apto; pretendiendo también que se de mayor valor probatorio a los informes del servicio público de salud o a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la incapacidad permanente; concluyendo, tras toda esa profusa valoración de la prueba, que al tener el demandante la condición de persona con discapacidad, el despido, al haberse basado en tal discapacidad, sería nulo; planteando también, pero con mucho menos desarrollo, que el hecho de tener pleito pendiente contra la empresa a la fecha del despido sería también indicio de vulneración de sus derechos fundamentales. Y finalizando, ya sin argumentación alguna, pidiendo la declaración de improcedencia.

DUODÉCIMO.- El motivo está planteado como una especie de apelación abierta, pues en el mismo se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses del recurrente. Pero esto supone desconocer que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

DECIMOTERCERO.- Por tanto, casi todas las quejas que deduce el recurso contra el informe del servicio de prevención, por haberlo declarado no apto, al basarse dichas críticas exclusivamente en una nueva valoración global de la prueba, y prescindir de lo que la sentencia recurrida ha declarado probado en relación a las limitaciones orgánicas y funcionales del actor, resultan completamente inútiles e inviables a efectos de cambiar el sentido del Fallo. Y, en cuanto a la censura del informe de prevención basada en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022, recurso para unificación de doctrina 3259/2020, efectivamente, esa sentencia rechaza que la mera declaración como "no apto" en un informe de prevención de riesgos, justifique por sí sola la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida; pero no rechaza en absoluto el valor probatorio de esos informes cuando en los mismos esa declaración de "no apto" se fundamenta en una identificación precisa de cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, y ello siempre poniéndolos en relación con la otra prueba de tipo médico que se pueda aportar a las actuaciones. Y ello teniendo en cuenta que, por razones de protección de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos de la persona trabajadora, esos informes de prevención en modo alguno pueden concretar cuales son las enfermedades y lesiones diagnosticadas. A lo que, puede añadir esta Sala, precisamente debido al muy limitado acceso que puede tener la empresa a la prueba médica, y más aún en el momento del despido (solo puede conocer los datos médicos que el trabajador, voluntariamente, haya querido transmitirle), no sería la empresa, sino más bien el trabajador, quien tiene mayor facilidad probatoria a efectos de acreditar las limitaciones orgánicas y funcionales.

DECIMOCUARTO.- Pero es evidente que, en este caso, la demandada era muy consciente del criterio jurisprudencial antes mencionado, pues no se conformó con que el examen de salud del trabajador realizado en junio de 2022 se limitara a calificar al actor como "personal especialmente sensible" y "no apto" para el puesto de operario de líneas de producción, sino que procuró que dicho informe recogiera las concretas limitaciones orgánicas y funcionales en las que se había basado la calificación como "no apto", recogiéndose que el actor no podía realizar "tareas que impliquen ninguna sobrecarga osteoarticular", entre las cuales mencionaba la manipulación manual de cargas, posturas forzadas o movimientos repetitivos; aparte de no poder realizar nocturnidad y precisar de un turno fijo de mañana. Y luego, la carta de despido pone en relación esas concretas limitaciones identificadas en el informe de prevención, con las tareas fundamentales del puesto de trabajo del demandante, y con las de los puestos de trabajo en los que había plazas vacantes al mes de julio de 2022, para concluir que el demandante no podía realizar ni las tareas propias de su puesto, ni las de los otros en los que, por haber vacantes, podría haber sido recolocado, exponiendo las exigencias físicas de unos y otros.

DECIMOQUINTO.- Si bien la sentencia de instancia no presenta la mejor de las técnicas a la hora de redactar los hechos probados, de su lectura se hace evidente que el juzgador ha hecho suyas las conclusiones del último informe de prevención con respecto a las limitaciones presentes en el demandante (hecho probado 4º), partiendo no solo de ese informe de junio de 2022, sino también de las testificales. Ciertamente, se echa en falta en la sentencia recurrida un mayor o mejor intento del juzgador para explicar por qué ha atendido a las conclusiones del informe del servicio de prevención, y a lo manifestado por los testigos de la empresa, sobre la pericial privada aportada por el demandante o los documentos médicos que el mismo aportó. Pero lo cierto es que tampoco los informes del servicio público de salud permiten refutar las conclusiones del juzgador, pues lo que indican esos informes es la presencia de una sintomatología dolorosa de larga evolución sin causa orgánica identificada, y sobre tales documentos médicos, y no solo sobre las manifestaciones y exploración del trabajador, se emitió el informe de prevención de junio de 2022. Por otro lado, el recurrente parece desconocer, o no quiere que se tenga en cuenta, que quien emitió el alta médica de 31 de mayo de 2022 no fue el servicio público de salud, por constatar los médicos que asisten al actor la existencia de mejoría (premisa esta última sobre la cual se construye el informe pericial aportado por el actor, pero que resulta que no es cierta); quien emitió el alta médica, según los propios documentos aportados por el actor, fue el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por agotamiento del plazo máximo de 545 días (al acumularse el proceso de incapacidad temporal iniciado el 10 de septiembre de 2021 con los habidos desde el 25 de mayo de 2020), cuya resolución emitiendo el alta, y el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en que se fundamentó, que podrían haber sido muy interesantes a efectos de resolver, no se han aportado, sospechando no obstante la Sala que el motivo del alta por la entidad gestora fue no considerar objetivadas limitaciones en el demandante. Limitaciones que el actor, por lo demás, afirma tener, pues son fundamento mismo de su alegato de ser persona con discapacidad, aunque de la lectura del recurso pareciera a veces que, de manera contradictoria, pretende el actor afirmar al mismo tiempo que está enfermo y que no está enfermo, que está limitado y que no está limitado. No se trata el presente por tanto, como señala la recurrida, de un caso de prueba claramente contradictoria sobre si había o no limitación para el trabajo, contra lo que ocurría en el examinado en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022.

DECIMOSEXTO.- En cualquier caso, la sentencia de instancia habría considerado probado que el demandante presentaba, al mes de julio de 2022, limitación para las tareas que implicaran sobrecarga osteoarticular, manipulaciones manuales de cargas, posturas forzadas, movimientos repetitivos, o nocturnidad. En el hecho probado 3º se recogen las tareas y funciones propias del puesto de operario de línea de producción que desempeñaba el actor, entre ellas tareas de limpieza de la maquinaria, llevar a cabo la carga y reposición de la materia prima, depósito de residuos en los contenedores, y otras que implican evidentemente manipulación manual de cargas, posturas forzadas, movimientos repetitivos, o sobrecarga osteoarticular en general. Y en el hecho probado 6º se afirma que las únicas vacantes con las que contaba la empresa, al momento del despido, eran para el mismo puesto de trabajo que el actor (operario de línea de envasado) y para operario conductor de carretilla, trabajo este último que implica también posturas forzadas por sobrecarga estática, y que no era tampoco aconsejable realizar con la medicación habitual del demandante.

DECIMOSÉPTIMO.- Con estos hechos que se han considerado acreditados, no puede entenderse que la sentencia de instancia, al considerar que había causa para la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, haya conculcado el artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto establece que el contrato de trabajo "podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento". Y, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022, esa ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, "se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo".

DECIMOCTAVO.- En este caso, a la vista de los hechos probados 3º y 4º de la sentencia de instancia, ha de concluirse que el actor experimentó una pérdida, previsiblemente definitiva (porque si lleva desde 2018, y seguramente desde 2016 como se reconoce en el recurso, presentando la misma sintomatología, sin haberse identificado la causa ni un tratamiento eficaz, habiéndose progresivamente agravado las limitaciones, la recuperación funcional no puede menos que considerarse médicamente incierta o a largo plazo), de su capacidad para desempeñar en condiciones de razonable normalidad, eficiencia y seguridad, las funciones esenciales de su puesto de trabajo. Y a ello no obsta que, tras el alta médica de 31 de mayo de 2022 la reincorporación no fuera efectiva, pues ello obedeció -aparte de, presumiblemente, al disfrute de vacaciones pendientes- a que el demandante fue inmediatamente sometido a examen de salud y aptitud profesional, cumpliendo lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y evitar incumplir lo que ordena el artículo 25.1 de la misma ley respecto a no ubicar a un trabajador, que podía sospecharse era especialmente sensible (dado el resultado de sus anteriores exámenes de salud, y el número y duración de las previas situaciones de incapacidad temporal), en un puesto de trabajo en el que pudiera verse expuesto a peligros derivados de su estado de salud.

DECIMONOVENO.- La demandada también habría cumplido la obligación de intentar una adaptación razonable dentro de la empresa. Obligación que deriva de normas internacionales aplicables en España, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que incluye entre las formas de discriminación por motivos de discapacidad la denegación de ajustes razonables, entendiéndose como tales "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales" ( artículo 2), y que ha de garantizarse también para el ejercicio del derecho al trabajo ( artículo 27.i). Desde el punto de vista comunitario, si bien la Directiva 2000/78 "no obliga a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada", ello es "sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad" (considerando 17), lo cual se desarrolla en el artículo 5 de la directiva (A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades). Normas internacionales que se han recogido en Derecho interno en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, artículos 40.2 (obligación empresarial de adaptación razonable) y 63 (que contempla la no realización de ajustes razonables como causa de discriminación por discapacidad).

VIGÉSIMO.- Sobre esta adaptación o ajustes razonables, la misma obviamente no comprende asignar a la persona trabajadora con discapacidad puestos o tareas distintos de los de su puesto originario pero que son igualmente incompatibles con sus limitaciones físicas o mentales. Igualmente, han de tratarse de puestos de trabajo para los que la persona discapacitada cuente con titulación y formación suficiente y adecuada para desempeñar. Y si bien la asignación de otro puesto puede ser una medida de adaptación razonable cuando no quepa la mera adaptación del puesto de trabajo originario, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, eso no obliga a la empresa a crear un puesto nuevo ad hoc, sino que ha de tratarse de un puesto que se encuentre vacante ( sentencia de 10 de febrero de 2022, asunto C-485/20, y 18 de enero de 2024, asunto C-631/22), porque, como señalan esas sentencias, "para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda".

VIGÉSIMO PRIMERO.- Pues bien, en este caso, no pudiendo el actor realizar las tareas esenciales de su puesto de operario de línea de producción, el asignarle únicamente las tareas residuales que pudieran ser compatibles con su estado no puede considerarse una medida razonable de adaptación, porque no habría proporción entre los costes que representaría para la empresa semejante tipo de ajuste, y la mínima contraprestación que puede esperar a cambio. Y en cuanto a asignarle otro puesto que fuera compatible con las limitaciones recogidas en el hecho probado 4º, resulta que las únicas vacantes existentes en la empresa eran para la misma categoría que el actor, o para un puesto de carretillero cuyas exigencias físicas son igualmente incompatibles con el estado del trabajador (hecho probado 6º).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Lo expuesto obliga a desestimar el motivo, pues se ha acreditado que el motivo del despido del demandante no fue su condición de persona con discapacidad, ni el tener pendiente un pleito contra la empresa demandada. El motivo del despido fue que el actor presentaba limitaciones que no le permitían el normal desempeño de su puesto de trabajo, y en el presente caso, habiendo la demandada buscado una posible adaptación razonable, resulta que la misma no era posible. En definitiva, la demandada, conforme a las reglas de la carga de la prueba del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha acreditado la existencia de una causa objetiva y suficiente que justificaría el despido, y que está desconectada de un móvil discriminatorio por discapacidad ( artículo 14 de la Constitución) o de haber ejercitado el demandante su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución). Esto impide calificar el despido como nulo, como pretende el recurrente con carácter principal (el alegato de improcedencia no se desarrolla en el motivo), y obliga a desestimar el primer motivo de censura jurídica planteado.

VIGÉSIMO TERCERO.- La desestimación de este primer motivo de censura jurídica determina la inviabilidad del tercer motivo deducido en el recurso al amparo del artículo 193.c, pues el único objeto de ese tercer motivo es obtener la condena al pago de una indemnización adicional por daños morales derivados de la alegada, y no acreditada, vulneración de derechos fundamentales. Pero si con el despido no se han vulnerado los derechos fundamentales del actor, porque había una causa válida, objetiva, suficiente y proporcionada, para proceder a la extinción del contrato de trabajo, no procede el pago de la indemnización adicional que se reclama al amparo del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que impide la estimación de ese motivo.

VIGÉSIMO CUARTO.- Pasando finalmente al examen del segundo motivo de censura jurídica, al haberse desestimado el primero y tercero, lo que se denuncia por el trabajador recurrente en este motivo es incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, que habría vulnerado los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución. Incongruencia omisiva producida, según el actor, por no haber resuelto la sentencia de instancia si, como se planteaba en la demanda, al ser la indemnización ofrecida y pagada inferior a la debida, ello debía determinar la improcedencia del despido por incumplimiento del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, y ello a pesar de reconocer la sentencia recurrida un salario regulador superior al tenido en cuenta por la sentencia. En el motivo, aparte de esa cuestión procesal, insiste en que a efectos del salario regulador debió incluirse el plus de asistencia en la cuantía postulada en la demanda, porque si el actor no lo percibió todos los meses fue porque estuvo en incapacidad temporal, y según el recurrente en estos casos la jurisprudencia obliga a computar el salario como si el actor nunca hubiera estado de baja médica (citando varias sentencias del Tribunal Supremo, en ninguna de las cuales se afirma semejante cosa). Y después de ello, tras insistir en que se debía incluir el complemento de antigüedad en el cómputo del salario regulador, alega que la empresa incurrió en error inexcusable en el cómputo del la indemnización, porque no había causa que justificara excluir ese complemento al haber ya sentencia de suplicación que reconocía el mismo y haber el Tribunal Supremo planteado causas de inadmisión del recurso para unificación de doctrina antes de que se produjera el despido. De forma subsidiaria, solicita que de acuerdo con el artículo 123.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se condene al pago de la diferencia en la indemnización lega.

VIGÉSIMO QUINTO.- El motivo presenta una técnica reprensible, al mezclar en el mismo cuestiones puramente procesales, que debieron haberse deducido a través de un motivo del 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con varias cuestiones de fondo sobre cálculo del salario regulador e incidencia de la insuficiencia en la indemnización legal pagada por la empresa, que probablemente debieron dar lugar a varios motivos separados al amparo del 193.c) y no a su confusión en uno solo.

VIGÉSIMO SEXTO.- Dicho lo anterior, es cierto que en la demanda se planteaba expresamente que la indemnización reconocida y abonada por la empresa era inferior a la debida, y que ello era causa de improcedencia del despido al no poder hablarse de error excusable. Insuficiencia de la indemnización y carácter excusable o inexcusable del error que fueron objeto de debate contradictorio en juicio y sobre lo cual, sin embargo, la sentencia de instancia solo resuelve a medias, pues si bien se pronuncia sobre la inclusión o exclusión de los dos conceptos salariales objeto de controversia, nada resuelve respecto a si el reconocer la sentencia un salario regulador superior al tenido en cuenta por la empresa habría de tener incidencia en la calificación del despido, por determinar la insuficiencia de la indemnización que fue abonada. Esto supone una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no invocado en el recurso) y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que sería causa de nulidad de la sentencia recurrida, aunque en principio obligando a la Sala a resolver sobre el fondo, si ello le es posible, en los términos que ordena el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Pasando por tanto la Sala a resolver cual ha de ser el salario regulador del despido, la jurisprudencia viene reiteradamente señalando ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, recurso 1091/2017; 27 de junio de 2018, recurso 2655/2016; 17 de junio de 2015, recurso 1561/2014; 12 de mayo de 2005, recurso 2776/2005; 27 de septiembre de 2004, recurso 4911/2003; 30 de mayo de 2003, recurso 2754/2002, entre otras muchas) que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". Esta regla no suscita especiales dificultades cuando todos los conceptos salariales percibidos por la persona trabajadora son fijos (se devengan de forma regular y en una cuantía constante), pero comienzan los problemas cuando aparecen retribuciones variables (que es a lo que, normalmente, pero no siempre, hace referencia las "circunstancias especiales"; por ejemplo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011, recurso 3756/2010 consideró una "circunstancia especial" que poco antes del despido la empresa redujera unilateralmente la jornada y salario del trabajador, lo que llevó a tomar el salario a tiempo completo y no el reducido que se percibía al momento del despido), aquellas que, o no se perciben con una cierta periodicidad, o se perciben en cuantía que fluctúa de un periodo de devengo a otro en función de diversas circunstancias: comisiones, nocturnidad, "bonus", etc..., pues en estos casos se plantea la duda de si procede o no incluir esos conceptos a efectos del salario regulador, y en caso afirmativo, en qué cuantía.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Si se tiene en cuenta que el salario regulador se usa como parámetro de valoración del perjuicio que al trabajador le causa el despido, tal salario ha de reflejar, en la medida de lo posible, el que razonablemente se puede esperar que habría cobrado el trabajador de haber seguido prestando servicios para la empresa. De este modo, si la retribución se integra por unos conceptos de importe fijo y otros variables, para calcular el salario regulador se ha de partir de los importes fijos que cobraba el trabajador justo antes del despido, anualizando el importe mensual de tales conceptos fijos cobrado, o debido cobrar, al momento del despido, y a ello sumarle la media de las retribuciones variables percibidas en los doce meses precedentes al despido, si existían expectativas razonables de que la citada retribución variable la habría de seguir cobrando el trabajador de no haber sido despedido. De esta manera, el Tribunal Supremo ha considerado que debe incluirse en el salario regulador del despido el importe de un "bonus" de carácter anual, cuantificado, a efectos del salario regulador, en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2018, recurso 414/2017 o 24 de octubre de 2006, recurso 1524/2005), mientras que ha excluido del cómputo del salario regulador una compensación percibida por traslado al extranjero, por ser de tipo indemnizatorio y porque además cuando el trabajador fue despedido ni la estaba cobrando ni podía cobrarla, ya que había regresado a España ( sentencia de 27 de septiembre de 2004, recurso 4911/2003).

VIGÉSIMO NOVENO.- Aplicando esto al controvertido plus de asistencia, de la modificación fáctica que se ha estimado resulta que, entre los meses de junio de 2021 y mayo de 2022, el periodo de doce meses anteriores al despido, el demandante solo lo percibió en dos ocasiones, 74,80 euros en junio de 2021 y 61,50 euros en julio de 2021. El motivo de que no lo percibiera el resto de los meses fue que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal.

TRIGÉSIMO.- Pues bien, el artículo 19 del convenio colectivo de "Cobega Embotellador, Sociedad Limitada Unipersonal" para la provincia de Santa Cruz de Tenerife establece que "Los trabajadores/as de COBEGA EMBOTELLADOR, S.L.U. (Santa Cruz de Tenerife), devengarán por cada día efectivamente trabajado en concepto de Plus de Asistencia la cantidad de 4,10 €. Se mantendrá su abono en el supuesto de enfermedad grave o intervención quirúrgica con hospitalización, acreditada fehacientemente por el trabajador/a afectado/a, e informe del Médico de Empresa".

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Se trata, evidentemente, de un concepto salarial vinculado a la asistencia efectiva al trabajo, aunque la referencia del precepto al mantenimiento del plus en caso de enfermedad grave o intervención quirúrgica con hospitalización es un tanto sorprendente, porque en situaciones de incapacidad temporal no se devenga derecho al salario, mientras que, en la regulación del complemento de incapacidad temporal que establece el mismo convenio en su artículo 43 solo se incluye el plus de vinculación para calcular la base reguladora del complemento cuando la incapacidad temporal derive de accidentes de trabajo; y por otro lado, tampoco se trata de un plus de asistencia con penalización por absentismo (no se prevé que las ausencias injustificadas al trabajo causen una pérdida del plus proporcionalmente superior al número de días que duró la ausencia). Es posible que con esta normativa convencional bastante contradictoria entre sí realmente lo que se quiera decir es que en caso de incapacidad temporal motivada por enfermedad grave o intervención quirúrgica con hospitalización (posiblemente la "hospitalización" debe producirse tanto en la enfermedad grave como en la intervención quirúrgica, pero el precepto no es especialmente claro) la base reguladora del complemento de incapacidad temporal también debería incluir el plus de asistencia.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Pero en el presente caso, el demandante no consta que haya sido objeto de ninguna intervención quirúrgica, ni tampoco que se le hubiera mantenido el derecho al plus de asistencia durante la última situación de incapacidad temporal, por haberse reconocido la misma como derivada de enfermedad grave, ni, en cualquier caso, consta que hubiera sido hospitalizado. Y en tal caso, a efectos de calcular el salario regulador del despido, no procede computar el plus de asistencia como si el actor hubiera estado trabajando de forma efectiva durante el último año, haciendo abstracción de que durante la mayor parte de ese periodo estuvo en incapacidad temporal sin derecho al plus de asistencia, y que esa no era, precisamente, la primera incapacidad temporal que había tenido en los últimos años, ni puede presumirse que fuera a ser la última a la vista de las incertidumbres sobre el diagnóstico de las patologías, y la duración creciente que iban teniendo los previos procesos de incapacidad temporal. Ante ello, lo correcto no era excluir por completo ese plus, como ha hecho la sentencia de instancia, sino tomar el promedio mensual de lo percibido por ese concepto en los doce meses anteriores al despido, que es lo que (en realidad) hizo la empresa demandada, de modo que si en el año anterior a su despido el demandante solo cobró 136,30 euros de asistencia, el importe mensual prorrateado de ese plus ascendería a 11,36 euros, a incluir en el salario regulador.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Sumando esos 11,36 euros a los 2.299,41 euros en que la sentencia de instancia calcula el importe mensual prorrateado de los conceptos salariales percibidos por el actor, a excepción del complemento de antigüedad, daría un salario mensual prorrateado de 2.310,77 euros, o 75,97 euros diarios, que multiplicados por los 193,33 días de indemnización legal a los que tenía derecho el actor en función de su antigüedad a la fecha del despido (de nueve años, siete meses y 26 días, asimilados a efectos indemnizatorios a 9 años y 8 meses), daría a su vez una indemnización total de 14.687,53 euros, inferior a los 14.866,46 euros que está probado fueron reconocidos y pagados por la empresa.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Si la indemnización debida es inferior en este caso a la pagada, por tanto, no obedece a haber excluido la empresa el plus de asistencia (porque sí que incluyó el mismo, solo que no en el importe incorrectamente pretendido por el actor), sino por no haber incluido el complemento de antigüedad, calculado por la sentencia recurrida en 313,67 euros mensuales prorrateados. Incluyendo ese complemento de antigüedad, el salario regulador ascendería a (2.310,77+ 313,67) 2.624,44 euros mensuales prorrateados, o 86,28 euros diarios prorrateados, y la indemnización por despido objetivo ascendería a (86,28 euros diarios *193,33 días) 16.681,08 euros, habiendo una diferencia de 1.814,62 euros respecto a la reconocida y abonada por la empresa. Resta, pues, determinar, si esa diferencia puede considerarse resultado de un error excusable, que solo obligaría a condenar al pago de la diferencia en aplicación del artículo 123.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; o de un error inexcusable, que determinaría la improcedencia del despido de conformidad con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Para establecer si ha habido un error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización, es necesario valorar más cosas que la mera constatación de que la cantidad pagada por la empresa es menor que la que se considera correcta. No es una cuestión puramente jurídica o aritmética, sino también, y sobre todo, de valoración de los hechos concurrentes en cada caso y que hayan sido objeto del oportuno debate contradictorio. La jurisprudencia (por ejemplo, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, recurso para unificación de doctrina 2393/2014, entre otras) hace depender la razonabilidad o excusabilidad del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. El error excusable no se identifica con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al artículo 1266 del Código Civil. Se suele considerar inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, y excusable el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero, señala el Alto Tribunal "más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso". En el mismo sentido, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020, recurso 1228/2018, o 30 de junio de 2020, recurso 838/2017, señalan que "es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia", y que si bien "la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica (...) ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

TRIGÉSIMO SEXTO.- La casuística examinada en unificación de doctrina es muy variada, aunque en general se viene apreciando error excusable cuando la empresa calculó la indemnización basándose de buena fe en parámetros que legítimamente podía considerar pacíficos (por ejemplo, usando la antigüedad de la parte trabajadora que le había comunicado la empresa cedente y que figuró sin controversia, durante años en las nóminas, sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 31 de mayo de 2018, recursos 801/2016 y 2785/2016; por haberse tenido en cuenta una categoría profesional que nunca fue discutida mientras subsistió la relación laboral, en la sentencia de 19 de octubre de 2007, recurso 4128/2006); o la discrepancia responde a ser objetivamente dudosos, por circunstancias de hecho o de Derecho, alguno de los parámetros de la indemnización ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, recurso 2139/2015, en el caso de un plus de transporte que se cuestionaba si era o no salarial, aunque se trata de un pronunciamiento hecho a mayor abundamiento; sentencia de 30 de junio de 2016, recurso 2990/2014, en la que se apreció la complejidad del cálculo de un "bonus" anual). Pero, incluso ascendiendo la diferencia a escasa cuantía, no se considera excusable el error cuando la empresa prescindió de criterios jurídicos consolidados para calcular las indemnizaciones (como no asimilar los días sueltos a un mes completo; sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2015, recurso 562/2013 o 20 de junio de 2012, recurso 2931/2013); o prescindió, sin causa justificada, de parámetros de cálculo que tenía necesariamente que conocer (como no tener en cuenta el módulo indemnizatorio fijado en la negociación del despido colectivo, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, recurso 2115/2016); o en casos en los que, incluso admitiéndose que la empresa no actuó de mala fe e intentó posteriormente corregir el error, la cuantía de la diferencia era muy importante y derivaba de una errónea interpretación de norma legal ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2017, recurso 3460/2015), señalando la última sentencia citada que la calificación del despido objetivo ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta lo que sucede en el momento en que se realiza, no con posterioridad, de manera que la posterior entrega de la cantidad diferencial es inhábil para subsanar el defecto.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En este caso, la diferencia cuantitativa entre la indemnización que se considera correcta, y la pagada al momento del despido, es de 1.814,62 euros, lo que representa poco menos del 11% del importe correcto. El motivo de la diferencia, como se ha señalado, fue que la empresa no incluyó en el salario regulador importe alguno en concepto de complemento de antigüedad, que el demandante tenía reconocido en sentencia, la cual, sin embargo, estaba recurrida en casación para unificación de doctrina, no dictándose el auto poniendo fin a tal recurso hasta el 19 de julio de 2022, más de tres semanas después del despido. Alega el recurrente que aunque el auto de inadmisión del recurso para unificación de doctrina se dictara el 19 de julio de 2022, al momento del despido ya se había dado traslado por la Sala IV al recurrente para alegaciones sobre admisibilidad del recurso, pero ese extremo, aunque verosímil, no consta en el relato de hechos probados, y en todo caso, ese trámite de alegaciones aunque hacía prever la final inadmisión del recurso, no equivale a tal inadmisión ni a firmeza de la sentencia recurrida.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Pero aunque hubiera un litigio sobre si el actor debía o no percibir complemento de antigüedad (se trataba de una cuestión de doble escala salarial), era un asunto ya resuelto a favor del actor en suplicación, desde hacía más de un año antes del despido, y, aunque estuviera pendiente un recurso de casación para unificación de doctrina, no puede desconocerse que el porcentaje de admisión y estimación de ese tipo de recurso extraordinario es muy bajo. No podía ante ello la empresa considerar legítimamente pacífico que el salario regulador del despido debía equivaler al efectivamente abonado por el demandante, y pese a ello optó por calcular la indemnización conforme al salario que venía abonando y no conforme al salario que, según la sentencia de 25 de mayo de 2021, debería haber abonado al demandante. Pudiendo añadirse, además, que aunque es verdad que el mero abono voluntario posterior de la diferencia en la indemnización no subsana el error en la misma, sí que puede señalar que la empresa estaba actuando de buena fe, y en este caso la demandada no ha intentado abonar al actor la diferencia en la indemnización legal. Ante ello, ha de concluirse que la demandada usó el salario que le permitía abonar al actor una indemnización más baja, y eso impide estimar que el error fuera excusable.

TRIGÉSIMO NOVENO.- El abono de una indemnización por despido objetivo inferior a la debida, por error inexcusable, equivale a incumplimiento del requisito formal previsto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, incumplimiento que, de acuerdo con los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, determina que el despido deba declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 y 123 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

CUADRAGÉSIMO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 86,28 euros diarios, como se ha calculado en el Fundamento de Derecho 34º de esta sentencia. Y en cuanto a la indemnización por despido improcedente, teniendo en cuenta que la antigüedad a la fecha del despido era de nueve años, siete meses y 26 días, asimilados a efectos indemnizatorios a 9 años y 8 meses ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06), la misma ascendería a (86,28* 116 meses* 33/12) 27.523,32 euros.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Habiendo percibido el demandante la indemnización por despido objetivo en importe de 14.866,46 euros (hecho probado 2º), de optar la empresa por la indemnización el importe de la que corresponde por despido improcedente se compensará con la del despido objetivo ( artículo 123.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social); de ser la opción por la readmisión, el actor deberá devolver la cuantía de la indemnización a la empresa (123.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), si bien se autoriza compensar el importe de la misma con el de los salarios de tramitación devengados. No procede en cambio la compensación con los salarios del periodo de preaviso ( artículo 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso, aunque sea en parte, no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.