Sentencia Social 631/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1221/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandante solicita la revisión del hecho probado primero con apoyo en el documento que figura en el folio 80, proponiendo el siguiente contenido: "Primero.-Dña. Valentina, mayor de edad, con DNI NUM000, ha prestado servicios para Ayuntamiento De Puerto De La Cruz desde el 30.12.2020 en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 30 horas semanales, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y salario bruto mensual prorrateado de 831,25 euros. La actora presto servicios en el centro ubicado en El Pabellón De Deportes Miguel Angel Diaz Molina, en las oficinas de atención al consumidor (OMIC) de dicho municipio, realizando las tareas propias de Gestión de la Oficina del OMIC, Sanidad y Transportes, prestando servicios de manera individual, sin apoyo alguno, siendo su superior jerárquico el concejal Baltasar. Que el contrato de trabajo de la actora se pactó con una duración inicial de 30.12.2020 a 29.12.2021 y en la cláusula específica del contrato de obra se hizo constar "La realización de obra o servicio denominado "Programa Extraordinario De Empleo Social Puerto De La Cruz 2020/2021 (Pees Puerto De La Cruz 2020) Expediente NUM001, Resolución nº 8661/2020, de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección del Servicio Canario de Empleo." (Folios 66 y 67). No se accede a la revisión, se basa en la documental que figura en el folio 80 de la demandada y en su ramo de prueba la documentación aparece foliada hasta el numero 69 y 58, en el folio 80 de las actuaciones figura una tabla de incidencias, que se trata de una documentación ya analizada por la juzgadora, y en el hecho probado séptimo y octavo consta que la actora fue destinada a la oficina municipal de información al consumidor y las funciones realizadas conforme a la testifical.

SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS alega la vulneración de la jurisprudencia establecida en sentencia del Tribunal supremo de 22 de abril de 2002, que establece que el contrato de obra o servicio se caracteriza porque la actividad a realizar consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a las necesidades autónomas y no permanentes de la producción. Señala que la actora prestaba servicios para la totalidad de actividades (Gestión de la totalidad de las actividades de la oficina de atención al consumidor OMIC, Gestión de la totalidad de las actividades del departamento de transporte y Gestión de la totalidad de las actividades del departamento de Sanidad),que se realizó durante la actividad laboral en las oficinas de atención al consumidor del ayuntamiento de Puerto de la Cruz y en dicho periodo realizó la totalidad de actividades que debió realizar el personal propio y funcionario de plaza o interino asignado al departamento de consumo, plaza que aún no había sido asignada ni sustituida por personal interino. Pone de manifiesto que tras las continuas quejas por parte de la actora, de que se encontraba sola, realizando la totalidad de funciones propias de un personal de superior rango y actividad, no siendo apoyada por ningún otro trabajador, se entiende tácitamente que hacia las funciones propias del mismo, con unas actividades laborales de superior rango y con un nivel de responsabilidad superior al de un mero auxiliar administrativo, y la demandad se limitó a defender que el contrato de trabajo se realizo conforme a lo estipulado en el programa de empleo sin aportar información alguna contraria a lo expuesto en el recurso.

Indica que la actora prestaba sus servicios de manera individual para un centro de trabajo determinado, que mantiene sus funciones permanentemente y de manera autónoma, estando el contrato de trabajo, en referencia a las actividades realizadas por la actora, en total fraude de Ley. La actividad realizada por la actora en la actividad normal y diaria de las oficinas de atención al consumidor del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, careciendo por tanto de temporalidad y careciendo de sustantividad propia o determinación. No realizó las funciones de apoyo a algún trabajador o a alguna actividad extraordinaria de la empresa, simplemente realizo las mismas tareas que debió realizar el funcionario, ya sea de carrera o interino, no eventual evidentemente, tareas que evidentemente son contrarias a las relacionadas en el Punto Sexto de los hechos probados de manera individual, realizando las totalidad de actividades que en dicho centro de trabajo se realizan, sin compañero alguno al respecto, sin estar complementado actividad laboral alguna, por todo ello se desprende que su contrato de trabajo fue realizado en fraude de ley.

La demandada en su escrito de impugnación alega que no se citan los preceptos infringidos por la sentencia ni la jurisprudencia de aplicación ,y señala que el contrato tenia fijada una fecha de finalización y llegada la misma se dio por extinguida la relación laboral sin que el hecho de que hubiera presentado reclamación previa constituya indicio suficiente para considerarse como una extinción nula.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción aplicable a la fecha de suscripción del contrato establece: " Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual3 se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

4. Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.

6. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

7. El empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.

Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.

8. En los supuestos previstos en los apartados 1.a) y 5, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa. En todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios."

De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

La STS de 22 de abril de 2002, invocada en el recurso, afirma que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Así sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial.

La jurisprudencia ha reiterado la exigencia de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017y de 20 de julio de 2017) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la entidad contratante, correspondiendo a ésta la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018) y es necesario además que la obra o servicio tenga carácter temporal, por lo que no se estima adecuado que se acuda a esta modalidad cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración indefinida ( STS de 29 de junio de 2018).

Igualmente se mantiene que de la existencia de una subvención no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, ya que también pueden financiarse servicios permanentes en los entes públicos por medio de subvenciones ( STS de 21 de marzo de 2002). De este modo la licitud de la contratación temporal no puede depender exclusivamente de la existencia de subvención ( SSTS de 23 de septiembre de 2014 , de 19 de diciembre de 2014 y 21 de octubre de 2020).

Como se refleja en el hecho probado primero de la sentencia de instancia las partes suscribieron contrato de obra o servicio que tenia por objeto "La realización de obra o servicio denominado programa extraordinario de empleo Social Puerto de la Cruz 220/2021 Pees Puerto de la Cruz 2020 expediente NUM001, resolución 8661/2020 de 3 de diciembre de 2020 de la Dirección del Servicio Canario de Empleo." La actora fue destinada a la Oficina municipal de información al consumo Omic, donde atendía al publico y no tenia ningún compañero ( Hechos probados séptimo y octavo). Durante ese periodo de tiempo ha desarrollado una actividad habitual y normal, no coyuntural, ni puntual del Ayuntamiento entre cuyas competencias se encuadra el consumo artículo 11 Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias y artículo 46.1 de Ley 3/2003, de 12 de febrero, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Canarias , que establece entre las competencias de las entidades locales: a) La información y educación de los consumidores y usuarios y el establecimiento de oficinas y servicios de información al consumidor y usuario. Es cierto que en el contrato se hace mención a un programa extraordinario de empleo social Puerto de la Cruz 2020/2021 y que se encuentra financiado mediante una subvención directa ,pero como se ha señalado la licitud de la contratación temporal por obra o servicio no deriva de la existencia de una subvención, sino que debe tener autonomía y sustantividad y la demandada en la ejecución del programa ha destinado a la trabajadora a tareas que constituyen propia y ordinaria actividad de la corporación. Por lo tanto el contrato suscrito carecía de causa de temporalidad en los términos exigidos por el artículo 15.1 a) ET.

TERCERO.- El recurso sostiene que la terminación del contrato de trabajo fue realizada por haber reclamado la demandante su fijeza en la empresa, dando lugar a la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la CE referente a la tutela judicial efectiva, que tiene todo trabajador a no sufrir represalias por parte de la empresa después de haberle reclamado algún derecho laboral.

En el presente supuesto el contrato se suscribió el 30 de diciembre de 2020 con duración hasta el 29 de diciembre de 2021 (hecho probado Primero). La actora el 24 de diciembre de 2021 presentó reclamación administrativa para que se reconociera su condición de trabajadora indefinida no fija , dicha solicitud fue desestimada el 31 de marzo de 2022 (hecho probado noveno). El Tribunal Supremo en sentencias de 3 de marzo de 2020, 19 de mayo de 2020, 29 de junio de 2020, y 20 de octubre de 2021 ha declarado que con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista la mera reclamación judicial o extrajudicial sea por si sola suficiente, sin nada más, para acreditar la existencia de indicios de vulneración de tal derecho, cuando el contrato ya contempla una fecha cierta y previsible para su extinción y lo que hace el trabajador es formular aquella reclamación unos meses o semanas antes de ese día. La prueba de indicios requiere otras circunstancias adicionales a la mera reclamación, otros datos y elementos complementarios, que conformen un panorama indiciario suficiente del que razonablemente puedan derivarse las sospechas sobre la verdadera intencionalidad de la decisión extintiva de la empleadora. el contrato de trabajo ya tenía fijada una fecha cierta para su extinción, y que no concurre ninguna otra circunstancia diferente a la mera presentación de la reclamación judicial o extrajudicial por parte del trabajador.

En el presente caso como se ha expuesto la extinción del contrato de trabajo tenía ya establecida una fecha fija y determinada, por lo que su finalización estaba ya prevista, la reclamación se presenta cinco días antes del termino fijado en el contrato,no consta que fuera la única trabajadora a la que se le extinguió el contrato, ni otros elementos que permitan sospechar la intención empresarial de represaliar o enervar la reclamación de la trabajadora.

Por lo tanto debe desestimarse la pretensión de nulidad del despido y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias del artículo 55 del ETen relación a un tiempo de servicios de un año y un salario diario prorrateado de 27,45 euros (Hecho probado primero).