Sentencia Social 632/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 307/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.-La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La actora solicita la modificación del hecho declarado probado sexto ,en el párrafo dedicado a las patologías psiquiátricas proponiendo el siguiente contenido :«Se encuentra en seguimiento por el Servicio de Psiquiatría del HUC desde el 31.07.15 por presentar cuadro depresivo reactivo a limitación funcional secundaria a empeoramiento de patología somática, en 2015 y 2016 presentaba episodio depresivo moderado-grave y en el 2018 distimia y trastorno de ansiedad. En la actualidad continúa en seguimiento por psiquiatras. Desde el año 2020 las citas programadas por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Canarias han sido las siguientes: 19.02.2020 (presencial); 30.07.2020 (presencial);09.11.2020 (telefónica); 19.01.2021 (telefónica); 14.04.2021 (telefónica); 13.05.2021 (telefónica); 26.07.2021 (telefónica); 21/10/2021 (telefónica); 26.10.2021 (presencial; 30.11.2021 (presencial).»

Se basa en el documento numero 8 de su ramo de prueba folios 35 a 38 En dichos folios figura copia de las diferentes consultas y citas del demandante en el servicio de psiquiatría, pero su inclusión no es relevante.

Solicita la modificación del apartado dedicado al tratamiento farmacológico proponiendo el siguiente contenido: "En la actualidad tiene los siguientes tratamientos:Tratamientos crónicos:?pantecta 20mg desde el 29.07.16: 1 comprimido diario.?acetilsalicílico ácido 100 mg desde 08.05.18: 1 comprimido diario?atorvastatina 20 mg-ezetimiba 10m desde 08.10.18: 1comprcada 24 h?fungisdin 8,7 mg/ml solución pulverización cutánea, desde 30.08.18:1 aplicación cada 24 horas.?ketoconazol 2% 30 gr crema tópica, desde 30.04.18: 1 aplicación cada 24 horassidelnafilo actavis epg 100 mg, desde 24.03.21: 1 compcada 6 días.?maygace altas dosis 40mg/ml suspensión oral desde 29.07.2016: 10ml desayuno y 10 ml cena.?antalgin 550 mg, desde 25.06.2015: 1 cada 12 horas?palexia retard 50mg desde 20.04.2017: 1 cada 12 horas?nolotil 575 mg desde 06.04.15: 1 cada 8 horas?paracetamol 1.000 mg desde 24.06.16: 1 cada 8 horas?lyrica 75 mg desde 29.07.2016: 1 cápsula desayuno 1 cápsula cena?aripiprazol 5 mg, desde 26.10.2021: 1 comprimido desayuno 1 comprimido almuerzo?sertralina 150 mg, desde 30.11.2021: 1 comprimidodesayuno 0,5 comprimido almuerzo?avamis 27,5 microgramos desde 27.12.2018: 2 pulverizaciones cada 24 horas?ebastel forte flas20 mg desde 27.09.2019: 1 comprimido cada 24 horastratamientos agudos ?lorazepam 1 mg desde 26.10.2021: 0,5 comprimido desayuno, 0,5 comprimido almuerzo, 1 comprimido cena?flurazepam 30 mg desde 26.10.2021: 2 cápsulas antes de acostarsetratamiento antiretroviral ?ziagen 300mgr, desde 30-11-2021: 2 cápsulas cada 24 horas?rezolsta 800 mg desde 30-11-2021: 1 cápsula cada 24 horas?DESCOVY 250desde 30.11.2021: 1 cápsula cada 24 horas.

Se basa en las recetas electrónicas aportadas en los folios 65 a 67, 106 del ramo de prueba de la demandante donde figura efectivamente el plan de tratamiento de receta electrónica, pero su inclusión no tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo

Interesa la modificación del apartado dedicado a las limitaciones funcionales y psíquicas que pasaría a tener el contenido siguiente:«Se encuentra limitado para actividades que requieran cargas, sobresfuerzos y movimientos repetidos de flexo-extensión lumbar y cervical; para tareas que impliquen atención y concentración continuada y carga de estrés; y tareas que impliquen riesgo para si o terceros.».

Se basa en el informe médico forense que figura en los folios 23 al 25 , documento del ramo de prueba de la actora , asi consta en el referido informe , pero del mismo no se evidencia la equivocación de la juzgadora al hacer constar que se encuentra limitado para actividades que requieran cargas superiores a seis kilos , constando en autos al folio 255 informe de seguimiento donde recomienda evitar cargas superiores a 6 Kg .

En segundo lugar solicita la modificación del hecho declarado probado octavo al objeto de que tenga el siguiente contenido :"Por resolución de fecha 13.03.2017 de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias se le ha reconocido desde el 18.06.2015 un grado de discapacidad del 66%El Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración de Discapacidad de Santa Cruz de Tenerife, tras Junta celebrada el día 22/12/2016, dictaminó que D. Rodrigo presenta: 1º trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente o depresión mayor recurrente de etiología idiopática.2º Limitaciones funcionales en extremidades y columna por trastorno de raíces y plexos otros de etiología no especificada.Reconociéndole un grado de las limitaciones en la actividad global de 55% y factores sociales complementarios de 11 puntos".

Se apoya en la resolución que consta en documento numero 4 del ramo de prueba de la actora folios 7 a 10. Efectivamente consta aportada dicha resolución y el dictamen del equipo de valoracion en el ramo de prueba de la actora donde figuran tales extremos, que no se referencian en el hecho probado que se pretende revisar, pero dicha modificación no es relevante, pues son diferentes y autónomos los parametros y criterios de valoración que se tiene en cuenta para el reconocimiento de dichas situaciones .

Propone que se añada un nuevo hecho probado con el contenido siguiente: «El Médico forense del Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz deTenerife en informe fechado el 14 de Agosto de 2019,refiere que el actor padece infección por VIH estadio C3, patología psiquiátrica y patología lumbar, yconcluye que: "El informado presenta patologías que se pueden considerar permanentes y que le producen las siguientes limitaciones:Tareas que impliquen atención/concentración continuada, carga de estrés; Tareas que impliquen riesgos para sí o terceros; Tareas que impliquen sobrecarga de la columna lumbar (cargar pesos, realizar continuos movimientos con la columna lumbar, adoptar posturas forzadas, bipedestación prolongada, deambulación prolongada...)». Se basa en el informe médico forense emitido en agosto de 2019 donde figuran tales conclusiones, pero dicha inclusión no es trascendente, pues en el hecho probadoc uarto de la resolución recurrida ya que se reflejan dichas limitaciones.

SEGUNDO.- La parte demandante recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, alega la infracción del artículo 194.4 y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 artículo 97.2 de la LRJS y doctrina jurisprudencial establecida en materia de revisión por agravación contenida en STS 15 de marzo y 14 de abril de 1989. Indica que la patología cervical no fue valorada en el expediente tramitado en el año 2017, ni en las sentencias de 17 de febrero de 2020 ni 23 de octubre de 2020 .Señala que la situación clínica del actor ha cambiado y sus actuales patologías afectan a su capacidad laboral de forma diferente a como le afectaba en el anterior expediente de revisión y no consta ningún informe médico que refiera la posibilidad de intervención quirúrgica que revierta su maltrecha salud física o mental .Al contrario aduce el recurso que las patologías se han agravado en los dos últimos años por el empeoramiento de su lesión cervical degenerativa crónica y el cuadro psiquiátrico que presenta actualmente .Señala que la fundamentación de la sentencia contradice su propia declaración de hechos probados en relación a la carga de estres. Concluye que su clinica agravada por las dolorosas patologías lumbar y cervical con pronóstico de cronicidad y deterioro progresivo del trastorno depresivo persistente con progresión tórpida que presenta sin periodos asintomáticos repercuten de manera importante en su vida diaria ya que se traduce en un estado de embotamiento casi permanente, por lo que solicita que se declare la situación de incapacidad permanente absoluta.

El artículo 194, conforme a las previsiones de la Disposición transitoria vigésima sexta señala :"Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos." La revisión del grado de incapacidad permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración y la existente cuando se lleva a efecto la revisión. El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: " Tanto la revisión por mejoría , como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar , y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría . Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra".

El articulo 200 del TRLGSS señala:" Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado."

La revisión del grado de incapacidad permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración y la existente cuando se lleva a efecto la revisión. El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: " Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra".

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el más simple5 de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987). 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se constata que el actor, que era camarero, tiene reconocida por resolución de 26 de mayo de 2015 una incapacidad permanente total para la profesión habitual en relación al siguiente cuadro residual:" Hernia discal lumbar radiculopatia moderada severa, crónica lumbosacra, limitado para actividades que precisen de bipedestacion mantenida o en carga prolongada." Presenta reclamacion previa que es desestimada el 28 de julio de 2015, reflejando la propuesta del EVI "... se constata diagnóstico de infecciónpor VIH con inicio de tratamiento antirretroviral en junio-1998, actualmente con carga viral indetectable desde abril-2015 y sin lesiones cutáneas activas de sarcoma de Kaposi. Hernia discal lumbar con radiculopatía lumbosacra. Cuadro clínico residual que le imposibilita la realización de actividades de sobrecarga a nivel del raquis y aquellas que precisen bipedestación mantenida, menoscabo incapacitante para realizar su actividad de camarero".

El 5 de julio de 2017 presenta solicitud de revisión por agravamiento y se le se le deniega la revisión por resolución de 7 de noviembre de 2017, por considerar que no se había producido variación que implicara modificación del grado de incapacidad ya reconocida en relación al cuadro siguiente: "Hernia discal lumbar l4 l5 intervenida en julio de 2016 con posterior radiculopatia leve moderada cronica l4 s1, afectación moderada severa del nervio pudendo, inmunodeficiencia estable,episodio depresivo en tratamiento y control especialista". El actor presentó demanda y por sentencia de 17 de febrero de 2020 se confirma la resolución del Inss e interpuesto recurso es desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de febrero de 2020 en relación a las siguientes limitaciones:" Actualmente, el actor padece infección por VIH en estadio C3? cuadro de depresión en tratamiento médico y patología lumbar en seguimiento y tratamiento unidad del dolor. El actor presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: tareas que impliquen atención y concentración continuada y carga de estrés? tareas que impliquen riesgo para si o terceros? tareas que impliquen sobrecarga de la columna lumbar (cargar pesos,realizar continuos movimientos con la columna lumbar,adoptar posturas forzadas, bipedestación prolongada, deambulación prolongada)".

Se inicia un nuevo expediente de revisión a instancia del demandante y por resolución de 22 de abril de 2021 se acuerda que no procede la revisión por considerar que sus lesiones no habían sufrido variación que implicara modificación del grado de incapacidad ya reconocido, en base al siguiente cuadro residual: "Raquialgia crónica,discopatías crónicas múltiples C3-C7 con signos denervativos artrósicos, signos de uncartrosis médula normal. Discopatías crónicas L4-S1 signos artrósicos interapofisarios sin compromiso radicular.Patología crónica del raquis sin afectación medular, con radiculopatía en extremidad inferior izquierda, claudicación de la marcha por causa arteriopatica periférica (no se aporta informe del estado). Cuadro afectivo moderado,sin datos actuales de situación (último informe presentado data de 2018). Menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga articular, así como bipedestación/deambulación prolongada. No se ha producido variación en su estado clínico de tal entidad que modifique su capacidad funcional y nos haga reconsiderar el grado de incapacidad que tiene reconocido".

La sentencia de instancia tras la valoración de los distintos informes médicos en el hecho probado sexto refleja que el trabajador se encuentra limitado para actividades que requieran cargas superiores a 6 kilos, sobre esfuerzos y movimientos repetidos de flexoextensión lumbar y cervical, para tareas que impliquen atención y concentración continuada y carga de estres y para tareas que impliquen riesgo para si o tercero. Estas limitaciones son esencialmente las mismas que presentaba en el anterior procedimiento de revisión, reflejadas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia: "limitación para tareas que impliquen atención y concentración continuada y carga de estrés? tareas que impliquen riesgo para si o terceros? tareas que impliquen sobrecarga de la columna lumbar (cargar pesos,realizar continuos movimientos con la columna lumbar,adoptar posturas forzadas, bipedestación prolongada, deambulación prolongada)" . Habiéndose resuelto en sentencia firme de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2020 en relación a dicho cuadro clínico funcional;"el demandante estaría limitado para actividades laborales de carácter físico (en las cuales, en mayor o menor medida, es necesaria una bipedestación, estática o dinámica, prolongada, o sobrecargas de la columna lumbar, por carga de pesos o adopción de posturas forzadas. En cuanto a las actividades de tipo sedentario, que solo exigen esfuerzos físicos de carácter leve, el demandante estaría limitado para aquéllas que exijan atención y concentración continuada, o una carga de estrés elevada; habría limitación, por ejemplo, para puestos de tipo directivo, trabajos que impliquen una elevada responsabilidad, o que precisen una elevada atención y concentración, por implicar una actividad intelectual intensa continuada, o por manipularse equipos o material peligroso. Pero el demandante estaría en condiciones de realizar actividades laborales sedentarias de carácter simple, que no supongan asumir especiales responsabilidades, o que no estén sujetas a una elevada carga estresante, como pueden ser actividades administrativas simples (auxiliar administrativo), ordenanza, telefonista, etc... En consecuencia, no estando completamente abolida la capacidad laboral del actor, pese a una cierta agravación de sus limitaciones orgánicas y funcionales, no procedía el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por revisión de grado".

Si bien en el nuevo expediente se constatan limitaciones para movimientos repetidos de flexoextensión cervical, que no constan reflejados con anterioridad , sin embargo , desde el punto de vista de su afectación funcional y su repercusión en su aptitud laboral ,no determina una modificación del grado reconocido, que ya atendía a las limitaciones para el desarrollo de actividades laborales que implicaran esfuerzo físico, bipedestación, deambulación, dorsiflexión de la columna o carga de pesos, pudiendo el demandante desarrollar actividades livianas y sedentarias, que no requieran actividad intelectual intensa y continuada ni sometimientos a situaciones estresantes , como ya se estableció en la anterior resolución . Por lo tanto no se ha producido una variación de las limitaciones del demandante que determine una modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido por lo que el recurso debe ser desestimado.