Sentencia Social 1176/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 536/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda presentada por Dña, Catalina contra Douglas Spain SAU por improcedencia de su despido.

La litigante, quien trabajaba para la empresa desde el 5 de junio de 2000 con contrato indefinido y ocupaba el puesto de Jefa de Tienda, fue despedida el 10 de junio de 2021 bajo el argumento de causas objetivas amparadas en el Art 51.1 ET, refiriéndose a causas económicas, organizativas y productivas. Este despido intervino después de un periodo de consultas y la culminación de un acuerdo fechado el 23 de marzo de 2021, vinculado al procedimiento de despido colectivo.

La actora centró sus alegaciones en la discrepancia entre su despido y el acuerdo alcanzado en el despido colectivo. Este acuerdo, de hecho, exceptuaba explícitamente a aquellos empleados que eran "representantes legales de los trabajadores con arreglo a la legislación vigente". La actora ocupaba tal posición, lo que suponía, en alegaciones del actor, un conflicto con el mencionado pacto, por lo que consideró que su despido debía ser declarado improcedente.

La sentencia de instancia consideró, según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, que el hecho de que no se cumplieran los criterios de selección del personal afectado en el acuerdo del despido colectivo -en este caso, no excluir a la representante legal de los trabajadores- conduce a la declaración de la improcedencia del despido.

Además, la sentencia resolvió que la alegación de la empresa sobre el cierre del centro de trabajo donde la demandante prestaba sus servicios no justificaba el incumplimiento del pacto previamente firmado. Entendió que el acuerdo debería interpretarse de forma literal, tal y como marca el Código Civil, y que, por tanto, no debía incluir excepciones no explícitamente mencionadas en el mismo.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Catalina.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"La actora, es REPRESENTANTE LEGAL DE LOS TRABAJADORES en el centro de trabajo donde prestaba servicios. En virtud del acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo Douglas Spain S.A.U, mencionado en el antecedente de hecho cuarto, quedan expresamente excluidos de las medidas de extinción aquellas personas trabajadoras que sean "representantes legales de los trabajadores de conformidad con los establecido en la legislación vigente".

(d.5 y 6 de la actora y d.15 de la empresa) "

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La actora, es REPRESENTANTE LEGAL DE LOS TRABAJADORES en el centro de trabajo donde prestaba servicios. En virtud del acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo Douglas Spain S.A.U, mencionado en el antecedente de hecho cuarto, quedan expresamente excluidos de las medidas de extinción aquellas personas trabajadoras que sean "representantes legales de los trabajadores de conformidad con los establecido en la legislación vigente".

(d.5 y 6 de la actora y d.15 de la empresa)

La actora es representante de los trabajadores en su condición de representante unitario por y para la tienda sita en Centro Comercial Las Arenas en la que trabajaba en virtud proceso electoral que dio lugar a su elección como tal en fecha 5 abril 2018. (doc. nº 21 ramo empresa).

Este centro de trabajo fue cerrado en virtud del Acuerdo de Despido Colectivo de fecha 23 marzo 2021. (doc nº 15 ramo empresa) Dicho acuerdo recoge que de las 97 tiendas inicialmente afectadas por el mismo entre las que figura la de CC Las Arenas (página 20 Memoria Explicativa ERE - doc nº 1 ramo empresa-) se excluye a un total de 15 tiendas que se mantendrán abiertas que expresamente concreta sin que esté entre ellas la del Centro Comercial Las Arenas (doc. nº 15 ramo empresa).

La demandante, junto con el resto de la plantilla de su tienda en Centro Comercial Las Arenas, figura como personal afectado por la extinción de los contratos de trabajo acordados con la Comision Negociadora en el Anexo del Acuerdo alcanzado denominado Afectados Tienda (doc nº 16 -pagina 6 de 9- ramo empresa)"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los doc. nº 1, doc. nº 15, doc. nº 16 y doc. nº 21 de la parte recurrente, la empresa. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 68 b) ET en relación con el artículo 51.5 ET; así como 1281, 1282, 1283 y 1285 CC y de la doctrina contenida en STS 30-11-2005, RCUD. 1439/2004 STS (Social) de 30 noviembre de 2005.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente invoca la infracción del art. 51.5 ET, y ello por cuanto la garantía de prioridad de permanencia de los representantes del personal en los supuestos de extinción del contrato por causas vinculadas al funcionamiento de la empresa, consagrada en el art. 68 b) del Estatuto de los Trabajadores, no está configurada como un derecho absoluto, ejercitable respecto de cualquier integrante de la plantilla, sino como una preferencia de carácter relativo que opera frente a quienes efectúan las mismas labores u otras funcionalmente equivalentes que el representante esté capacitado para desempeñar. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Rec. 1439/04), y la de lo Contencioso-Administrativo en sentencias de 6 de mayo de 2003 (Rec. 7034/98), 4 de mayo de 2004 (Rec. 3687/01) y 6 de abril de 2015 (Rec. 1652/13).

El artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores establece como garantía de los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas; en el mismo sentido, el artículo 51.7 dispone que los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo, esto es, en los supuestos de despido colectivo; y conforme al artículo 52.c) también la tendrán cuando se produzca la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. Este último es el supuesto en que ahora nos encontramos, ya que la empresa procedió al cierre del centro de trabajo del que era Delegado de Personal la actora. Una primera cuestión que hemos de plantearnos es la del ámbito a la que se extiende la garantía del trabajador recurrido. En la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 (rec. 1439/2004), parcialmente transcrita ut supra, se nos dice que la prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones "en la empresa" o "en el centro de trabajo" no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito -la sección de hoja fusible en la sentencia de contraste o la estación de "El vivero" en la recurrida-, y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante, siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan. Sigue diciendo el Tribunal Supremo que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía.

Vemos que en esta sentencia el Tribunal Supremo vincula la conservación del puesto de trabajo de los representantes de los trabajadores al ámbito de esa representación, sea de empresa o sea de centro de trabajo. En este caso, la representación del demandante quedaba limitada al centro de trabajo del Centro Comercial Las Arenas, puesto que en el hecho probado quinto se nos dice que era delegado de personal en la empresa. Por tanto, en principio, la garantía de permanencia del trabajador debe limitarse al centro de trabajo coincidiendo con el ámbito de representación. No es posible alcanzar otra conclusión si atendemos a la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y que es en la que se apoya el recruso. Y es que el Tribunal Supremo en la sentencia del 30 de noviembre de 2005 analiza dos supuestos, el enjuiciado y el de contraste, los cuales tienen en común que en ambos casos el ámbito de la representación de los trabajadores es superior al ámbito de afectación de la causa extintiva, siendo el problema idéntico en los dos: si afectando la causa extintiva a todos los trabajadores de un ámbito determinado de la empresa, la garantía de permanencia queda agotada por esa afectación total en el ámbito o debe ampliarse a otros ámbitos a los que se extienda la representación de los afectados. No es este el caso que ahora enjuiciamos, en el que ha quedado claro que la representación del actor se limita al centro de trabajo del Centro Comercial Las Arenas, con lo que la garantía de la prioridad de permanencia no puede extenderse a otro centro de trabajo distinto, en el que no ha sido elegido representante de los trabajadores. En realidad, el recurrido no trata de hacer valer una garantía de permanencia en el centro de trabajo del Centro Comercial Las Arenas-imposible porque ha sido cerrado- sino de preferencia frente a otros trabajadores para ser destinado previamente a otro puesto de trabajo en la empresa, lo que contradice en cierto modo la garantía del artículo 40.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho todo esto, podría parecer que la solución necesaria sería la estimación del recurso, dado que la prioridad en la permanencia del art. 51.5 ET es clara. Sin embargo, en el recurso se obvia una cosa, y es la interpretación del acuerdo. El acuerdo dispone literalmente lo siguiente:

"SEGUNDA.- TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LAS MEDIDAS DE EXTINCIÓN

Las medidas de extinción no afectarán a aquellas personas trabajadoras que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

Trabajadores que sean víctimas declaradas de violencia de género [.]

Representantes legales de los trabajadores de conformidad con lo establecido en la legislación vigente

En todo caso, si alguna de las personas trabajadoras pertenecientes a dichos colectivos estuviera adscrita a una tienda que cierra en una población donde no hubiere otra tienda donde poderle reubicar podrá ser reubicada en tienda de otra población si así fuera su elección y sin que la empresa asuma coste alguno por desplazamiento, traslado y/o movilidad geográfica que pudiera generar el indicado cambio. En caso que el afectado no estuviera interesado y se produjera la extinción de su contrato de trabajo se acogería a las condiciones pactadas para todo el colectivo"

El recurrente se basa en que la mención a "de conformidad con lo establecido en la legislación vigente" supone que esta "exclusión" no es tal, sino prioridad en la permanencia como establece el art. 51.5 ET. Y lo cierto es que, interpretando el acuerdo, esa referencia no es a las reglas de "prioridad en la permanencia" sino a quién tiene la condición de representante legal de los trabajadores "de conformidad con lo establecido en la legislación vigente". Es más, si la tesis del recurrente fuera cierta, sería contradictoria con la previsión del acuerdo de "si alguna de las personas trabajadoras pertenecientes a dichos colectivos estuviera adscrita a una tienda que cierra en una población donde no hubiere otra tienda donde poderle reubicar podrá ser reubicada en tienda de otra población". Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.5 ET y la jurisprudencia antecitada, si un Centro de Trabajo se cierra, el Delegado de Personal de dicho Centro de Trabajo no le alcanza la garantía del art. 68.b) ET, por lo que sería procedente sus despido objetivo por las causas económicas o productivas. Sin embargo, el acuerdo no habla de preferencia, sino de exclusión, enumera una relación de colectivos y señala que quien pertenezca a los mismos, si se cierra su Centro de Trabajo tiene la posibilidad, si así es su elección, de ser reubicado a otro Centro de Trabajo. Por lo tanto, el acuerdo no está contemplando lo dispuesto en el art. 51.5 ET o 68.b) ET, sino que está estableciendo una previsión más favorable, es decir, no la prioridad en la permanencia, sino la exclusión del despido.

La interpretación literal es prioritaria por cuanto sería ilógico que a unos miembros de los colectivos se les aplicara una previsión o a otros miembros de los colectivos otra. La previsión general es que todos los trabajadores incluidos en los colectivos enumerados estarán excluidos del ERE y además, si se cierra su "tienda", se procederá a su reubicación en otra "tienda".

A los "trabajadores que sean víctimas declaradas de violencia de género" se les aplica el acuerdo, a las "familias monoparentales" se les aplica el acuerdo, por lo que a los "Representantes legales de los trabajadores de conformidad con lo establecido en la legislación vigente" también se les tiene que aplicar en las mismas condiciones que al resto de colectivos. Y las condiciones no son la "prioridad de permanencia" del art. 68.b) ET, sino la exclusión, es decir que "[l]as medidas de extinción no afectarán" a esos trabajadores, entre los que se incluyen los "[r]epresentantes legales de los trabajadores de conformidad con lo establecido en la legislación vigente".

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.