Sentencia Social 805/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1199/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante presta servicios para el Servicio Canario de Salud, con categoría de auxiliar de almacén grupo C2, en la cual tiene reconocido el grado 1 de la carrera profesional. Realiza, desde fecha que ni en la demanda ni en la sentencia se hace constar, funciones de técnico de farmacia grupo C1, en promoción interna temporal. Pretende en la demanda que se le reconozca, con carácter principal, la carrera profesional en el grupo C1, nivel 3, reconociendo a estos efectos los servicios prestados en el grupo C2, aunque en suplico pedía subsidiariamente que se evaluara la progresión en el grupo C2 (presumiblemente, computando como tiempo de servicios el realizado en promoción interna temporal en un grupo superior) o que se evaluara nuevamente en general. La demandada se opuso alegando que los servicios prestados en el grupo C1 no se podían tener en cuenta para la progresión en el grupo C2 de origen. La sentencia de instancia, por razones que es imposible extraer de la misma sentencia (la fundamentación esencialmente consiste en reproducir dos artículos), y que sugiere que la juzgadora, en realidad, no ha entendido ni lo que se le pedía en la demanda, ni por qué se oponía la parte demandada, condena al organismo demandado a volver a evaluar al actor. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro formalmente para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y entre medias un motivo amparado, conjuntamente, en los apartados a) y b) de dicho artículo 193. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende el organismo recurrente modificar el hecho probado 4º, para que el mismo recoja que el actor solicitó ser evaluado en el Grupo C2 a efectos de la carrera profesional, para lo cual se ampara en la resolución desestimatoria de la solicitud del actor, publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 26 de julio de 2019, y en la solicitud deducida por el actor para tomar parte en la evaluación, folios 48, 49 y 137. El texto alternativo propuesto es el siguiente: "El 25.07.18 presenta solcicitud de carrera profesional en al categoria profesional de Auxiliar de Almacén (C2)".

SEXTO.- Del examen de los documentos invocados no resulta ni un error patente de la juzgadora a la hora de valorar la prueba, ni de forma directa el texto que se propone. Ciertamente, en la resolución de 11 de julio de 2019 se desestimó realizar la evaluación del actor en el puesto de auxiliar de almacén grupo C2, pero del examen de la solicitud no se puede afirmar que lo que se pedía fuera precisamente el reconocimiento de la carrera profesional en ese grupo C2, o en el grupo C1 (que es realmente, el que pide en la demanda con carácter principal, contra lo que erróneamente se interpreta a lo largo del recurso), porque dicha solicitud recoge el puesto en el que el actor es personal fijo (auxiliar de almacén), y el puesto actual (técnico de farmacia), pero no concreta el grupo para el que se pide o el acceso a la carrera profesional o un nuevo nivel dentro de esa carrera, siendo obvio que actor y demandado han interpretado de forma dispar lo que se pedía en ese modelo oficial de solicitud. La modificación, en consecuencia, no puede ser estimada.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso se deduce por las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero para denuncia infracción de normas o garantía del procedimiento y de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo las únicas normas concretas que se citan en todo el motivo, y al final del mismo, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aparte del apartado c) de la Instrucción Cuarta de la Instrucción 2/2018. Realmente, de una manera carente de sistemática y claridad, lo que plantea el organismo recurrente es que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia por "extra petita", porque ha condenado al Servicio Canario de Salud a participar en la carrera profesional y ser evaluado computando los servicios prestados en la promoción interna temporal, cuando en la demanda -según el recurrente- se pedía la promoción dentro del puesto de Auxiliar de Almacén, grupo C2, en la que ya tiene reconocido el nivel 1. Defendiendo que, a efectos de la promoción en ese grupo C2 no se puede tener en cuenta el tiempo trabajado, en promoción interna temporal, en el grupo C1, porque el apartado c) de la Instrucción Cuarta de la Instrucción 2/2018 determina que "No se computará el tiempo de servicios prestados en virtud de un Desempeño de Categoría Superior (DSC)".

OCTAVO.- Lo que se plantea, sobre premisas erróneas y deficiente fundamentación, es un motivo de nulidad de la sentencia, que tendría que haberse deducido por el artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurrente, como se ha dicho, parte de una premisa errónea, cual es considerar que el actor pedía en su demanda promocionar en la carrera profesional dentro del puesto de auxiliar almacén, grupo C2, en el cual es personal fijo, computando para ello el tiempo trabajado en un puesto de auxiliar de farmacia, grupo C1, en promoción interna temporal. Pero en la demanda se daba por supuesto que la carrera profesional se había pedido para el grupo C1, y en todo caso lo que se pide con carácter principal en su suplico es el encuadramiento en el nivel 3 del Grupo C1 de su carrera profesional, pretendiendo, en definitiva, promocionar dentro del grupo C1 en el que actualmente presta servicios de forma temporal, computando a estos efectos todo el tiempo trabajado no solo en ese grupo C1, sino en un grupo inferior (el C2). Solo subsidiariamente se pedía en la demanda la condena de la demandada a reevaluar la solicitud de encuadramiento "reubicándole en el nivel 3 del Grupo D/C2", y subsidiariamente a todo lo anterior, "con retroacción de actuaciones, se ordene a la Administración a reevaluar su solicitud de encuadramiento".

NOVENO.- Teniendo en cuenta lo anterior, el Fallo de instancia puede entenderse que ha acogido alguna de las peticiones subsidiarias del suplico, aunque es imposible saber en concreto cual de ellas porque, en el fondo, la impresión que da la lectura de la sentencia recurrida no es que la juzgadora haya comprendido cabalmente lo que se le estaba planteando. Ha dejado la juzgadora manifiestamente sin respuesta, ni expresa ni tácita, lo que era la pretensión principal de la demanda, esto es, computar el tiempo trabajado en el grupo C2 para promocionar en el grupo C1, pues lo que se resuelve por la juzgadora, haciendo la Sala un notable esfuerzo de reconstrucción de los argumentos de instancia, es exclusivamente que el tiempo trabajado en promoción interna temporal, como legalmente se considera servicio activo en la categoría de origen, se ha de tener en cuenta a efectos de la carrera profesional, argumento que esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife ( sentencias de 3 y 7 de junio de 2022, recursos 867 y 848/2021), ha acogido, aplicando el artículo 7 del Decreto 421/2007 (no citado en la sentencia recurrida) en relación con el 35.2 de la Ley 55/2003, pero solo cuando lo que se pretendía era promocionar en la categoría de origen, no en la categoría superior realizada de forma temporal. Porque cuando la pretensión ha sido incluir el tiempo trabajado en una categoría distinta e inferior a efectos de la carrera profesional en una categoría superior, la respuesta dada por esta misma Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife ha sido rechazar tal posibilidad si no se trata de profesiones asimiladas ( sentencia de 25 de mayo de 2022, recurso 811/2021). Pero la parte actora, que sería la perjudicada por la incongruencia omisiva cometida por la sentencia recurrida, no la ha combatido, aquietándose al acogimiento de sus pretensiones subsidiarias (probablemente sabedora de estar su pretensión principal abocada al fracaso, por las razones que expusimos en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2022). Y en consecuencia, como lo que ha acordado la sentencia recurrida tiene encaje en una de las pretensiones de la demanda, no puede acogerse la incongruencia "extra petita" que se denuncia en el motivo.

DÉCIMO.- Debe señalarse que el hecho de que el que el Fallo de la sentencia de instancia parezca coincidir con una de las pretensiones subsidiarias de la demanda no enerva todas las incoherencias internas de la sentencia recurrida, porque resultaría que la juzgadora habría ordenado a la administración demandada a realizar la evaluación del actor para una categoría profesional distinta de aquélla para la cual, según el hecho probado 4º de la sentencia, el actor pidió ser evaluado. Y en definitiva estaría condenando a la demandada a hacer algo que el actor, según la propia sentencia recurrida, no había pedido cuando interesó participar en el proceso extraordinario de carrera profesional convocado en el año 2018, aunque sí lo pidiera de forma subsidiaria en su demanda. Pero esto no es lo que se denuncia por la recurrente, lo que impide acoger el motivo de nulidad planteado.

UNDÉCIMO.- En el motivo deducido por la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Servicio Canario de Salud denuncia infracción de los artículos 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud; 37 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias; 40.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; 4 del Decreto 421/2007 de 26 de diciembre por el que se aprueba y desarrolla el modelo de carrera profesional del personal sanitario de formación profesional y del personal de gestión y servicios del Servicio Canario de la Salud; y la Disposición adicional séptima de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias. Considera el recurrente que de acuerdo con estos preceptos el tiempo de ejercicio computable a efectos de acceso-promoción y encuadramiento en el nivel correspondiente de la carrera profesional debe desempeñarse efectivamente en la categoría profesional en que se hace carrera, sin que puedan ser computados en la carrera profesional correspondiente a una determinada categoría los servicios prestados en otra diferente, en promoción interna temporal, por más que el 35.2 del Estatuto Marco considere al interesado en servicio activo en su categoría de origen mientras realice una promoción interna temporal, porque a ello se opone el tercer párrafo de la Disposición adicional séptima de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias. De modo que el tiempo en promoción interna temporal se computa a efectos de carrera profesional solamente a efectos de la categoría en la cual se hayan prestado dichos servicios, dado que la carrera profesional se configura como el derecho de los profesionales a progresar de manera de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios, y no por el mero transcurso del tiempo prestando servicios de manera "formal" en una categoría. Y que en coherencia con todo ello, la Instrucción n.º 2/2018, del Director del Servicio Canario de la Salud, relativa al régimen aplicable y procedimiento a seguir para el encuadramiento en los distintos grados o niveles de carrera profesional del personal del Servicio Canario de la Salud, dictada para clarificar determinadas cuestiones respecto al régimen aplicable y articular los elementos esenciales del procedimiento a seguir, según lo previsto en la disposición adicional décimo sexta, apartado 1, de la Ley 7/2017, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2018 y en los decretos reguladores de la carrera profesional, establece en el apartado c) de su instrucción 4ª que el tiempo de promoción interna temporal se computará a efectos de la carrera profesional en la categoría o especialidad desempeñada en ese régimen una vez se adquiera la fijeza en la misma, pero no para la categoría o especialidad de origen en la que se ostenta fijeza, salvo que se trate de profesiones asimiladas.

DUODÉCIMO.- Pese a que ha de reconocerse que los argumentos de la recurrente, respecto a que no es muy coherente con la finalidad de la carrera profesional -que es una forma de reconocimiento del desarrollo de conocimientos y habilidades alcanzados con el desempeño de una concreta profesión- computar, a efectos de promocionar en la ocupación de origen, el tiempo trabajado en otra ocupación en régimen de promoción interna temporal, lo cierto es que, como se ha indicado, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (sentencias de 3 y 7 de junio de 2022, recursos 867 y 848/2021), en relación a esta precisa cuestión, ha resuelto que el tiempo de promoción interna temporal se puede computar a efectos de la carrera profesional en la categoría de origen, desde el momento en que el artículo 35.2 de la Ley 55/2003 dispone que durante el tiempo en que se realicen funciones en promoción interna temporal, "el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original"; que el artículo 63 de la misma ley insiste en que "se mantendrán en la situación de servicio activo, con los derechos que en cada caso correspondan (...) quienes reciban el encargo temporal de desempeñar funciones correspondientes a otro nombramiento conforme a lo previsto en el artículo 35"; y que aunque el artículo 4 del Decreto 421/2007 de 26 de diciembre por el que se aprueba y desarrolla el modelo de carrera profesional del personal sanitario de formación profesional y del personal de gestión y servicios del Servicio Canario de Salud, dispone que el acceso y la progresión en la carrera profesional se podrá hacer "de forma independiente en cuantas profesiones se ejerzan durante la vida administrativa del profesional, y en virtud de los méritos alcanzados durante los períodos de ejercicio efectivo de la respectiva profesión o relacionados con la misma", a la hora de definir lo que se considera "ejercicio efectivo de la respectiva profesión" el artículo 7 de la misma norma reglamentaria define como tal ejercicio profesional, a valorar a efectos del acceso y promoción en la carrera profesional, "el tiempo en situación de servicio activo en la categoría correspondiente a la profesión en la que se pretenda desarrollar la carrera profesional en las Instituciones Sanitarias integradas orgánica y funcionalmente en el Sistema Nacional de Salud", aparte de asimilar a este tiempo de ejercicio profesional determinadas excedencias, el tiempo de servicios especiales previstos en el artículo 64.1 de la Ley 55/2003, y determinados servicios previos reconocidos en la misma categoría (antes de trabajar para el Servicio Canario de Salud).

DECIMOTERCERO.- No es obstáculo a ello que la Disposición adicional 7ª de la Ley 11/1994, de ordenación sanitaria de Canarias establezca que el tiempo de trabajo efectivo durante una promoción interna temporal será "computable a efectos de acceso o promoción de nivel/grado en el sistema de carrera de la profesión correspondiente a la categoría/especialidad desempeñada con carácter temporal, una vez se adquiera fijeza en la misma, sin perjuicio del respeto a las resoluciones judiciales firmes", y que "Un mismo periodo de tiempo no puede en ningún caso ser computado para el acceso o promoción de nivel/grado en el sistema de carrera profesional de dos profesiones, salvo que tengan la consideración de asimiladas de conformidad con las disposiciones del Servicio Canario de la Salud". En realidad, la aplicación de esta norma legal al caso de autos lo que implicaría es que, si a efectos de promocionar el actor dentro de la categoría de auxiliar de almacén Grupo C2, se le computa el tiempo trabajado en promoción interna temporal como auxiliar de farmacia Grupo C1, entonces todo este tiempo de promoción interna temporal empleado para subir de nivel en la categoría de auxiliar de almacén no puede utilizarse posteriormente para el reconocimiento o promoción de la carrera profesional en la categoría de auxiliar de farmacia grupo C1, porque no se consideran profesiones asimiladas. La norma reglamentaria de desarrollo podría perfectamente haber dispuesto de forma expresa y clara que el tiempo de promoción interna temporal fuera computable solo a efectos de la carrera profesional en la profesión en la que se lleva a cabo tal promoción, y no lo ha hecho, regulando en cambio la definición de "ejercicio profesional" en términos que los equipara al tiempo de servicio activo, aunque no sea en la profesión de origen, y permitiendo en definitiva al personal en promoción interna temporal optar porque el tiempo de servicios en esa promoción se compute, o bien en la carrera profesional del puesto de origen, o bien en la carrera profesional de la segunda profesión, aunque en todo caso de manera única, y nunca simultánea, para una u otra. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el recurso planteado.

DECIMOCUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOQUINTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros, ya que conforme a la más reciente jurisprudencia, los organismos creados por las comunidades autónomas para gestionar el servicio público de salud no tienen la consideración de entidades gestoras de la seguridad social, ni gozan en tal condición de beneficio de justicia gratuita.