Sentencia Social 133/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 237/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Las actoras recurren al amparo del articulo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por incongruencia omisiva de la sentencia, con vulneración del articulo 218 de la LEC.

Alegan que sentencia que se recurre omite toda referencia a si la baja de Dña Covadonga, ha de calificarse como grave y consiguientemente no computa a efectos de absentismo o por el contrario,se trata de una enfermedad no grave y computa a efectos de1 absentismo, procediendo en el hecho probado tercero a consignar que tiene un absentismo de 153 días y 2 procesos de absentismo, no obstante haber estado de baja 212 días,de lo que parece inferirse que se trata de una enfermedad no grave. Por ello considera que se hace necesario que se determine en los hechos probados si la enfermedad de la demandante ha de calificarse como grave y consiguientemente no computa a los efectos de absentismo, o por el contrario, se ha de calificar como no grave y computa a dichos efectos. Continua señalando que dicha calificación es necesaria a los efectos de determinar si se computa o no como absentismo, los motivos por los cuales se califica para poder combatirla, pues ello determinara si nos encontramos o no ante un despido nulo. El recurso expone que los términos del acuerdo eran claros y precisos, y no admitían otra interpretación, que la de excluirse las bajas superiores de 6 meses por enfermedades graves y por ello se requiere de un análisis motivado para determinar su calificación habiéndose acordado la constitución de una Comisión de Seguimiento para determinar enfermedades y calificación,por lo tanto solicita que se decrete la nulidad de actuaciones, a fin de que se califique en los hechos probados, la enfermedad cardíaca que padece la actora (miocardiopatía dilatada no isquémica disfunciónVI severa Grado II,Ligera HPT),como grave o no grave.

La empresa en sus escrito de impugnación indica que la sentencia resuelve sobre dicho extremo y que la alegación de la discapacidad es una cuestión nueva.

Como recuerdan las STS de 24 de julio de 2014 , 23 de abril de 2013 y 30 de junio de 2008 la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita,cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

El Tribunal Constitucional en relación a la incongruencia omisiva ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.), así respecto a las alegaciones no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales; respecto a las pretensiones es mas rigurosa la exigencia de congruencia, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita y no una mera omisión que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En el presente supuesto la sentencia de instancia si se pronuncia sobre esta cuestión, al indicar que no podía entrarse a valorar si existía discriminación al haberse seleccionado por mayor absentismo derivado de enfermedades concretas pues ninguna salvedad se había hecho al respecto en la negociación del despido colectivo que había sido declarada ajustado a derecho concurriendo con el requisito de ostentar un mayor indice de absentismo. Por lo tanto debe desestimarse el motivo de nulidad invocado.

SEGUNDO.- Las actoras recurren al amparo del artículo193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Interesa la modificación del hecho probado Tercero por otro con el siguiente contenido:"En el Acta de Finalización con acuerdo del Periodo de Consultas el Expediente de Despido Colectivo de DIRECCION001, de18 de diciembre de 2019, se consignó en su apartado a) Absentismo en la compañía.De tal manera que continuaran en la empresa los empleados con menor absentismo por enfermedad común en términos porcentuales (tiempo de absentismo sobre tiempo teórico de trabajo) en el último año a computar desde el 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019. Se excluirán del cálculo las bajas por enfermedad común de duración superior a seis meses continuados por enfermedades graves acreditadas.

La demandante Dña Covadonga inicio un proceso de Incapacidad Temporal por miocardiopatía dilatada no isquémica disfunción VI severa Grado II,Ligera HPT, por el que estuvo ingresada del 30/8/2018 al 05/09/2018, y en situación de Incapacidad Temporal del 31/08/2018 al 01/04/2019, que hacen un total de 214 días, que no se computan a efectos de absentismo, al tratarse de una enfermedad grave, según ANEXO VII del RD 1148/2011.La demandante Dña Covadonga no tiene polivalencia y no figuran reclamaciones a clientes."

Basa la modificación en los documentos que figuran en los folios 275 a 286,333 a 337de las actuaciones.Procede la inclusión del apartado a del acta de finalizacion del acuerdo que se se refleja en el folio 336 .Igualmente en relación a Doña Covadonga e los justificantes de ingrsos y del informe clinico de alta y visitas que constan en los folios 275 a 285 y del parte de baja resulta que la actora permaneció en IT del 31 de agosto de 2018 al 1 de abril de 2019 y con juicio diagnóstico miocardiopatia dilatada no isquemica, disfunción VI severa IM grado II IT ligera HTP ligera moderada y permanecio ingresada del 30 de agosto al 5 de septiembre de 2010 . Solo procede la inclusión de dichos extremos, no pudiéndose admitir la revisión en relación a la totalidad del texto propuesto relativo a que no se computan a efctos de absentismo al tratarse de enfermedad grave ... por introducir valoraciones.

El recurso solicita la sustitucion del hecho probado Quinto por otro del siguiente tenor: "Existen otros trabajadores con la misma categoría que la demandante Dña Covadonga, con mayor índice de absentismo que esta, la cual no tiene ningún día de absentismo, y así tenemos a los siguientes trabajadores, Dña Otilia (3 días de absentismo), Pura (1 día de absentismo), Rita (2 días de absentismo), Bruno (36 días de absentismo), Dña Eva(30 días de absentismo). La trabajadora Dña Gema tiene reclamaciones de clientes."

Basa la modificación en la documental que consta en el folio 549 de las actuaciones, del que se extrae los días de absentismo de los trabajadores codemandados. Procede la modificación parcial solamente en cuanto a la constatación de los dias de absentismo de los trabajadores, pero sin introducir en el texto valoraciones o comparaciones predeterminantes del fallo.

Las recurrentes proponen la adición de un nuevo hecho probado Décimo primero con el siguiente contenido: "Que por Acta de Finalización con acuerdo del Periodo de Consultas del expediente por Despido Colectivo de DIRECCION001 de 18 de diciembre de 2019, se acordó en su apartado VI Primero, que las partes firmantes se comprometen a constituir una Comisión de Seguimiento para la interpretación,aplicación,e información sobre los contenidos del presente acuerdo, y en su apartado Vi Tercero que se facilitara a dicha Comisión la información relativa al cumplimiento de los compromisos regulados en el presente acuerdo. Con fecha 8 de enero de 2020 se levantó Acta de Constitución de la Comisión de seguimiento del Despido Colectivo de DIRECCION001, en el que solicito por la parte social compareciente se facilite el listado nominativo de los afectados y criterios de afectación considerados en cada caso, así como la fecha de extinción de los afectados y que se realicen en una sola fecha. Con fecha 17 de enero de 2020, y en el Acta de Comisión de Seguimiento del Despido Colectivo de DIRECCION001, en el que se expone en su apartado primero,que por la Empresa se informa a la parte social de la Comisión de Seguimiento del listado de empleados afectados por el proceso de Despido colectivo a los que se va a proceder a la entrega de la carta de cese el día 21 de enero de 2020 con efectos del día 31 de enero de 2020, y en su apartado segundo que ambas partes acuerdan mantener la confidencialidad de la información referida en el punto anterior hasta que tenga lugar la recepción de las cartas de cese por parte de los trabajadores afectados.Por Acta de Cierre dela Comisión de Seguimiento del Despido Colectivo de DIRECCION001 de 30 de enero de 2020 se expuso en su apartado segundo que por la parte social de la Comisión de Seguimiento se indica que la misma no ha intervenido en la selección de los trabajadores afectados presuponiendo una correcta aplicación de los criterios de selección por parte de la empresa.Consta en la carta de despido in fine, Por todo lo expuesto, ante la existencia de las indicadas causas productivas descritas en esta comunicación y en la documentación obrante en el expediente y recogida también en el Acuerdo de fecha 18 de diciembre de 2019, conforme a las medidas pactadas, y en lo que a Usted concierne, resulta afectado por la extinción del contrato, con arreglo al criterio de selección establecido en el Acuerdo en el Epígrafe II, letra a) por pertenecer al colectivo de Facturantes y estando incluido dentro de los criterios de afectación recogidos en el Epígrafe II, letra b), por lo que se procede a la extinción de su contrato de trabajo,con el efecto ya indicado al comienzo del escrito,del día 25 de enero de 2020." Basa la modificación en los folios 249 al 252, 289 al 291, y 325 al 337 y en especial el folio 336de las actuaciones. En los folios 249 al 252 y 289 a 291 constan las cartas de despido donde figura el final del texto propuestos. En el folio 333 a 337 figura el acta de finalziacion con acuerdo del periodo de consultas, con el compormiso de constitucion de una comision de seguimiento para la interpretacion apliacion e informacion sobre los contenidos del acuerdo. En los folios 325 a 327 el acta de constitución de la comisión de seguimiento, actas de 8 de enero de 2020, folio 328, acta de cierre de 30 de enero de 2020, folio 329 donde se informa de los listados y se contienen las manifestaciones de la representacion social y acta de finalización del acuerdo, por lo que se estima la modificación.

TERCERO.- Las demandantes recurren al amparo del artículo 193c)de la LRJS alegando la infracción de los artículos 51.4 en relación con el 53.1 y 52d) del ET, artículo 24 de la Constitución Española, artículo 124 apartado13 regla 4 B.3de la LRJS,y Anexo VII en sus números 48 a 50 y 50 bis del RD 1148/2011 de 29 de julio BOE de 30 de julio de 2011, modificado por Orden 103/2019 de 6 de febrero BOE 6/2/2019,alegando fraude de ley y abuso de derecho, e infracción la doctrina jurisprudencial establecida en STS de 18 de enero de 2000 12 de mayo de 2015 .Indica que en la carta de despido no se expresan los motivos por los cuales se les seleccionó,se contiene únicamente unos anexos de aplicación,pero sin describir en que consistía y ocasionando el total y absoluto desconocimiento del motivo por el cual han sido elegidas. El recurso sostiene que para poder discutir si en la aplicación de los criterios de selección se ha incurrido en arbitrariedades o aplicaciones incorrectas de los criterios de selección consensuados en el acuerdo colectivo previo, es necesario que el trabajador conozca al menos la puntuación obtenida en tales criterios o la baremación específica que en su caso se ha realizado. Continua exponiendo que en el presente caso, de la carta de despido no se colige en absoluto conocimiento alguno del motivo o motivos por los cuales fueron seleccionadas las recurrentes, que al no haber participado en la negociación, desconocen los términos del acuerdo, y de haber consignado las partes firmantes del acuerdo en un acta de17 de enero de 2020, que ambas partes acuerdan mantener la confidencialidad de la información referida en el punto anterior hasta que tenga lugar la recepción de las cartas de cese por parte de los trabajadores afectados.

En segundo lugar alega que no se cumplió lo pactado por las partes, que las bajas por enfermedades graves de duración superior a seis meses no computaban como absentismo,concurriendo fraude de ley, abuso de derecho y móvil discriminatorio por motivo de enfermedad. Señala que en la comisión de seguimiento no fue parte la representación de los trabajadores en cuanto a la selección de trabajadores, incumpliéndose lo acordado por las partes, y dejando a la representante de recursos humanos de la empresa que efectuara la elección de los trabajadores según su único y exclusivo criterio, sin tener en cuenta enfermedades, motivos de la baja, etc. La Comisión de seguimiento hizo una total y absoluta dejación de su obligación de estar presente en la selección de los trabajadores, por lo que, aun en el hipotético caso de entenderse que era suficiente los términos del acuerdo pactado para el despido colectivo, sin que fuera necesario volverlos a reproducir en la carta individual, como quiera que se demostraba necesaria, y como condición"sine qua nom", analizar individualmente los casos concretos,ello conllevaba necesariamente,a que los motivosde su elección se le tenia que notificar en la carta de despido. Alega que el absentismo es una cuestión en la que confluyen varios elementos,periodo de IT, calificación de la enfermedad o accidente que ha dado lugar a dicha situación de IT., tal calificación se demuestra como necesaria e imbricada necesariamente con los motivos que se han de consignar en la carta de despido individual, no se trata de una valoración de méritos,de aptitudes,de polivalencia etc.que son perfectamente conocidos por el trabajador, sino que el motivo del despido ha sido la IT, es decir, si dicho periodo se ha de excluir del absentismo, extremos que no constan en la carta de despido, por lo se ha de declarar la nulidad o improcedencia del despido.

La empresa en su escrito de impugnación indica en relación a los criterios de selección no es necesario describir el mismo de forma pormenorizada ,ni tiene que hacer una comparativa con el resto del personal potencialmente afectado y que en relación a la enfermedad la actora no comunico la empresa la supuesta gravedad de su patología , ni se ha practicado prueba sobre su gravedad.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial la previa tramitación del despido colectivo y las negociaciones que lo preceden hacen que el contenido de la posterior carta individual de despido se limite a lo dispuesto en el art. 53.1 ET, sin mayores exigencias formales en cuanto a los criterios de elección del despido, pues tal requisito no se contempla en el art. 53.1 ET y resultaría un formalismo innecesario y tampoco resultaría razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar de manera expresa y pormenorizada los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los procedimientos de despido colectivo que afecten a grandes empresas y numerosos afectados.( STS, 12 de julio de 2018)

En relación a estas cuestiones es preciso reiterar los criterios expuesto por esta Sala en supuestos similares, sentencia de 10 de junio de 2021 entre otras, en relación a la empresa demandada y en los que se cuestionaba si es preciso que en la carta de despido se describan pormenorizadamente los criterios de selección pactados y cómo se aplicaron al demandante, reflejando la concreta valoración o puntuación obtenida por el trabajador afectado. Así se señala :"la jurisprudencia considera que este último aspecto formal no es exigible a la comunicación individual de despido, y así por ejemplo se indica en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 y 15 de marzo de 2016, recursos 3788/2014 y 2507/2014? 21 de junio de 2016, recurso 138/2015, o 14 de julio de 2016,6 recurso 374/2015, por citar solo unas pocas. Resumidamente, el Tribunal Supremo rechaza que los criterios de selección del personal afectado por el despido formen parte de la "causa" de despido que debe expresar la comunicación individual, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, de manera que la comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado. En concreto, el Alto Tribunal se apoya en el tenor literal delos artículos 53.1 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social? en la distinta configuración de los despidos objetivos individuales y de los despidos objetivos, con existencia en estos últimos de una previa negociación de la empresa con los representantes legales de los trabajadores que permite suponer que los trabajadores afectados han tenido conocimiento material de lo que haya sido negociado? que tanto una exposición detallada de los criterios de selección como de la valoración del trabajador afectado-y la de sus compañeros, a efectos de una adecuada comparación- resultaría un formalismo innecesario y poco práctico? y que en último término el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda, así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. Y termina sintetizando la doctrina siguiente:"a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica,técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a losque más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ],proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido? y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos tácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Yb).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores? demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares? actos preparatorios?solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados tras.76 y 77 LRJS ? y art. 256 LECiv ]".Septimo- A la vista de esto, no puede exigirse, como pretende el recurrente, que la carta de despido recibida por el actor, aparte de una referencia a la existencia de unos criterios de selección pactados y que el demandante ha resultado afectado en aplicación de los mismos(que es lo que reflejaba, según el hecho probado 2º), tenga que concretar el absentismo queja presentado el demandante, las incidencias que se han tenido en cuenta, o cualesquiera otros criterios7 aplicables. Y menos aún tiene esa carta que hacer una comparativa de cómo se han aplicado los citados criterios de selección a la totalidad del personal potencialmente afectado por el despido. "En las cartas de despido entregada a las trabajadoras se comunicaba que resultaba afectada por la extincion del contrato de trabajo con arreglo al criterio de seleccion establecido en el acuerdo epígrafe segundo letra a, por pertenecer al colectivo de facturantes y estando inclsuido dentro de los criterios de afectacion recogidos en el epigrafe segundo letra B, por lo tanto y de conformidad con lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- EL recurso al amparo del artículo 193.c alega la vulneración de los artículos 51.4 en relación con el 53.1 del E.T, artículo 24 de la CE,articulo articulo 124 apartado 13 regla 4 B.3 dela LRJS, articulo 24 de la Constitución Española, ANEXO VII en sus números 48 a 50del RD 1148/2011 de 29 de julio BOEde 30 de julio de 2011, modificado por Orden 103/2019 de 6 de febrero BOE 6/2/2019, así como los artículos 1281 al 1286 del Código civil en relación con la interpretación de los contratos. Indica que los términos del acuerdo del expediente de despido colectivo son claros y precisos y de su dicción literal se desprenden dos requisitos separados, e independientes: el primero que continuarían en la empresa los empleados con menor absentismo por enfermedad común en términos porcentuales (tiempo de absentismo sobre tiempo teórico de trabajo) en el último año a computar desde el 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019; el segundo, e independiente del anterior, la exclusión de las bajas superiores de 6 meses por enfermedades graves. Continua exponiendo que las bajas superiores a seis meses por enfermedades graves se excluirían del cómputo de absentismo una interpretacion distinta supondría una vulneración de lo previsto en el Convenio 158 OIT, arts. 4, 7, 8 y 9.1, en relación con el art. 24.1 CE, y art. 14 en relación con el art. 15 CE, en relación con el art. 4.2.c) y 17.1 ET y sentencia del TJCE 2016 (asunto C-395/15). Pone de manifiesto que a tenor de la indicada doctrina, las partes firmantes del acuerdo, establecieron dicha diferencia de trato en relación con la situación de baja de I.T., excluyendo necesariamente aquellos con baja superiores a seis meses,con independencia del momento temporal en la que hubieran estado.Señala que dicha interpretación corresponde conforme a los artículo 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, y 1286, todos ellos del Código Civil y en especial el articulo 1284 y 1286 del prevén que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos, y el único sentido que cabe, al estar íntimamente cohonestado con un derecho constitucional que es el de no discriminación por razón de enfermedad grave y de larga duración. Señala que constatado que el absentismo no se computa a enfermedades graves con bajas superiores a seis meses, con independencia del momento temporal en el que la hayan sufrido, el periodo de baja de Dña Covadonga no se tenia que haber computado como absentismo, pues del Anexo VII del RD 1148/2011 se extrae el listado de enfermedades graves, entre las que se contemplan las de cardiologia y del tenor del informe Clínico de alta se encuentran encuadrada en sus apartados 48, 49 y 50 como graves. Indica que la existencia de una baja de Incapacidad Temporal por cardiopatia no se podía calificar sin cualificación para ello, como una enfermedad no grave y el acuerdo de constituir una comisión de seguimiento estaba conectada con la comprobación calificación de dichas bajas, y sin embargo se obvió. Por lo tanto concluye que constando acreditado que Dña Covadonga no tenía absentismo,tiene mejor derecho que el resto de las codemandadas Dña Otilia (3 días de absentismo), Pura (1 día de absentismo), Rita (2 díasde absentismo), Bruno(36 días de absentismo), Dña Eva (30 días de absentismo) y la trabajadora Dña Gema tiene reclamaciones de clientes.

La empresa en su escrito de impugnación señala que son tres los requisitos que las partes firmantes del acuerdo establecieron para la exclusión de los periodos de baja: Bajas por enfermedad común superiores a seis meses continuados, que se trata de enfermedades graves y que las mismas estén acreditadas. Indica que en este caso solo concurre el primero de ellos ya que no consta la pretendida gravedad de la patología cardíaca ni la misma se encuentra acreditada, no habiendo comunicado a la empresa la supuesta gravedad de su patología siendo totalmente desconocido el diagnostico para la empresa no pudiendo ser excluida solamente por superara los seis meses de duración conforme al acuerdo, ni tampoco resulta del acuerdo que la comisión de seguimiento debería determinar los casos en los que el absentismo es excluible, que por otra lado nunca se planteó por la parte social. Alega que la actora no practico prueba alguna sobre la gravedad e la patología, que pretende soportar tan solo en las previsiones del RD 1148/2011 de 29 de julio de reguladora de la prestación económica para cuidado de menores afectados por cáncer u otras enfermedad grave y que no guarda relación alguna con el absentismo.

En relación a la interpretación literal del acuerdo se excluirán del cálculo las bajas por enfermedad común de duración superior a seis meses por enfermedades graves acreditadas.Esta interpretación literal también se corresponde con la configuración vigente en nuestro ordenamiento en la fecha de adopción de acuerdo,de exclusión del absentismo como causa de extinción del contrato de las ausencias derivadas de enfermedad grave o de larga duración.

Doña Covadonga permaneció en situación de incapacidad temporal más de seis meses,del 31 de agosto de 2018 a 1 de abril de 2019. La actora estuvo ingresada en el Hospital del 30 de agosto al 8 de septiembre y en situación de incapacidad temporal hasta el 1 de abril de 2019 en el que se expide el alta con diagnóstico de miocardiopatia dilatada no isquémica disfuncion VI severa grado II, Ligera Hpt.

En el acuerdo no se define qué se entiende como enfermedad grave ni se enumera ningún listado de enfermedades. El cuadro de enfermedades del Anexo del RD 1148/2011 si bien se refiere a la prestación de seguridad social en favor de los progenitores, adoptantes y acogedores familiares por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave, puede servir de pauta interpretativa,y más cuando en materia de absentismo el articulo 52 excluía las ausencias por tratamiento medico de cáncer o enfermedad grave. También en otros preceptos de nuestro ordenamiento podemos encontrar otros parámetros para la noción de enfermedad grave, asi el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, en su artículo 9 considera a los efectos contemplados en dicho precepto enfermedad grave, "siempre que pueda acreditarse mediante certificado médico de los servicios competentes de las entidades sanitarias de la Seguridad Social o entidades concertadas que atiendan al afectado: a) Cualquier dolencia o lesión que incapacite temporalmente para la ocupación o9 actividad habitual de la persona durante un período continuado mínimo de tres meses, y que requiera intervención clínica de cirugía mayor o tratamiento en un centro hospitalario."

En este caso y como resulta de los informes médicos aportados la demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por una miocardiopatia dilatada no isquémica.La enfermedad padecida se incardina en el número 49 del anexo del RD 1148/2011. Se trata de una enfermedad que afecta a un órgano principal, el corazón y que ha requerido tratamiento en un centro hospitalario. Por lo tanto nos encontramos ante una enfermedad grave.La empresa en su escrito de impugnación manifiesta que no tenia conocimiento del concreto diagnóstico, pero sin embargo, la empresa si sabía la duración de la baja, sin que realizara ninguna gestión a los efectos de determinar si la actora se encontraba incluida en el criterio de afectación como una mera solicitud de aportación a la trabajadora de información medica .Asi pues debiéndose excluir el periodo de baja de la demandante, la actora no presentaba absentismo por lo cual no se encontraba incluida en dicho criterio de afectación,existiendo otros trabajadores que si presentaban absentismo y no tenían polivalencia funcional o presentaban reclamaciones, por lo que la pretensión de Doña Covadonga debe ser estimada y ello determina la declaraciónde improcedencia del despido ( STS 6 de febrero de 2018 ) al no haberse aplicado correctamente los criterios de selección con las consecuencias del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación al tiempo de servicios de 10 de agosto de 2004 y saalrio de 54,25 euros dia que constan en el hecho probado primero de la sentencia.

QUINTO.- El recurso alega la vulneración de los artículos 51.4 en relación con el 53.1y 4 b del ET y artículo 24 de la CE. Señala que Dña Delia disfrutaba de concreción horaria por cuidado de hijo, lo que presupone que su despido es nulo a tenor de lo establecido en el articulo 53. 4 b del Estatuto de los Trabajadores, aunado con el hecho de que en la carta de despido no se concretan ni determinan los motivos por el cual se ha procedido a la decisión extintiva, por lo que el despido se ha de declarar nulo o subsidiariamente improcedente.

La empresa en su escrito de impugnación alega que el motivo por el cual dicha trabajadora fue afectada fue su alto nivel de absentismo sin que exista una trabajador en su puesto con mayor absentismo.

La STJUE de 22 de febrero de 2018, declara que el artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

Como ya se ha expuesto el despido individual impugnado deriva de un despido colectivo, que se ha declarado ajustado a derecho. En el presente supuesto en la carta entregada a la trabajadora se le comunicaba que resultaba afectada por la extinción del contrato de trabajo con arreglo al criterio de selección establecido en el acuerdo, en el epígrafe segundo letra a por pertenecer al colectivo de facturantes y estando incluida dentro de los criterios de afectación recogidos en el epígrafe segundo letra b). En el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia se refleja que la demandante tenia un total de 87 días de absentismo y dos procesos de absentismo contando con polivalencia y sin reclamaciones de clientes .La sentencia de instancia razona que la demandante cumplía con el requisito objetivo de mayor indice de absentismo que el resto sin que conste que hay otro trabajadores con mayor indice de absentismo que no hayan sido despidos y resultando que otros trabajadores con reducción de jornada para cuidado de hijo no habían sido despedidos, por lo que el elevado absentismo laboral ha determinado la decisión extintiva.

Efectivamente la sentencia de 13 de julio de 2020 declaró que los criterios de afectación adoptados no se consideraban discriminatorios, eran objetivos, razonables no arbitrarios y ajustados a derecho. Como resulta del relato fáctico la demandante era la trabajadora con mayor indice de absentismo por lo que la extinción del contrato acordada por el empresario se ajusta a los criterios acordados y debe desestimarse la pretensión de Doña Delia.