Sentencia Social 214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 469/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 188/2021, se dicto sentencia en fecha 11 de marzo de 2022, por la que se estima parcialmente la demanda de don Juan Antonio frente a CANARIAS AIRLINES COMPAÑÍA DE AVIACIÓN SLU., se declara improcedente su despido y se extingue la relación laboral fijando la indemnización en el importe de 8565,97 euros.

Don Juan Antonio formula recurso de suplicación frente a la sentencia; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar los hechos probados cuarto, quinto, sexto y octavo.

c) al amparo de la letra c) del mismo texto legal para denunciar la infracción de los artículos 24 CE, 55 del ETT, 113 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, garantía de indemnidad.

Solicita se dicte sentencia que declare nulo el despido impugnado, condenando a la empresa al pago en concepto de indemnización por daños morales de 25.000 euros, con los demás pronunciamientos inherentes y procedentes en derecho. Con cuantos pronunciamientos accesorios a los citados haya lugar en derecho, incluidos los referidos a la imposición de costas y multa a la contraparte si opusiera a las legítimas pretensiones de parte.

CANARIAS AIRLINES COMPAÑÍA DE AVIACION SLU (CANAIR), impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la actora la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- cuarto con el siguiente contenido: Durante la crisis volcánica, loa vuelos a la isla de la Palma no siempre eran de día. El vuelo NUM005 TFN-SPC-TFN del día 23/09/21 tenía prevista su salida sobre las 19:00H, por lo que parte del mismo hubiera trascurrido ya tras el ocaso.

Antes de iniciar un vuelo, se analizaban las condiciones de seguridad aérea. Para ello, atendían a la programación del vuelo por parte de operaciones de vuelo, a la información suministrada por el organismo oficial encargado de la emisión de la información sobre ceniza volcánica ubicado en Toulose (VAAC), la información suministrada por la AEMET, con observación en el aeropuerto de la Palma (METAR) y en los informes más recientes de los comandantes que habían realizado la ruta anterior.

(Testificales de D. Gregorio y D. Gustavo; Folio 69 y ss; informe de D. Gustavo, informe pericial de Don Gabino (página 1 y 2), Documento 9 de la ampliación de la demanda.

La revisión no puede tener acogida, en cuanto esta Sala no puede revisar hechos probados en virtud de pruebas testificales, cuya valoración solo compete a la instancia.

2.- quinto con el siguiente contenido: El día 23 de septiembre de 2021 los vuelos programados para el avión con matrícula EC MNN fueron los siguientes: NUM001 TFN SPC salida a las 15:00 horas y llegada a las 15:30; NUM002 SPC-TFN salida a las 16:00 horas y llegada a las 16:30 horas; NUM003 TFN-SPC salida a las 17:00 horas y llegada a las 17:30; NUM003 SPC-TFN salida a las 18:00 horas y llegada a las 18:30 horas; NUM005 TFN-SPC salida a las 19:00 horas y llegada a las 19:30 horas.

El demandante notificó a AESA la comunicación de ceniza en el vuelo NUM001 de las 15:00 horas.

En lo referente al vuelo NUM005, cuya salida se esperaba sobre las 19:00H, antes de embarcar, el demandante habló por teléfono con el Responsable de Operaciones de Vuelo. Y le expresó sus dudas sobre la seguridad del vuelo debido a las condiciones de la ruta y el hecho de que el vuelo trascurriría en condiciones de visibilidad nocturna. Tras la conversación, el vuelo se suspendió (standby) y finalmente no se realizó por el Comandante, al ser cancelado por la compañía sobre las 22:00 horas.

(documento número 8 y 9 aportados junto con la ampliación de la demanda, informe remitido a AESA y informe pericial de don Gabino (página 1).

Esta revisión no puede tener favorable acogida. El hecho probado lo basa el Magistrado, entre otra prueba, en prueba testifical, siendo que tal prueba no puede ser objeto de revisión en suplicación.

3.- revisión del hecho sexto con la siguiente redacción: El día 11 de octubre de 2021 activaron la imaginaria del demandante que tenía programada de tarde, para realizar un vuelo a la Palma. Concretamente el EC-NGF, que se realizó a última hora del día, peor no de noche. En ese vuelo el demandante realizó el servicio con otro comandante LTC de la compañía que figura como comandante oficial, D. Gregorio. El mando de la aeronave lo asumió D. Gregorio por ser el piloto más veterano.

Entre ambos, antes de tomar el vuelo, surgieron discrepancias sobre la seguridad de la ruta debido a la presencia de ceniza. El Director de Operaciones llamó por teléfono a D. Gregorio y se lo pasó al demandante.

Tras la conversación, el demandante realiza el vuelo.

Gregorio, comandante de la aeronave, para decidir volar se basó en las informaciones suministradas por parte de operaciones de vuelo, en la información suministrada por el organismo oficial encargado de la emisión de la información sobre ceniza volcánica ubicado en Toulose (VAAC), y por los informes más recientes de los comandantes que habían realizado la ruta anterior.

Tras la finalización del vuelo, el Comandante Don Gregorio no reportó nada anormal sobre el vuelo realizado. En el informe de mantenimiento consta que no se apreció en la revisión realizada por mantenimiento de noche ningún resto de ceniza en el avión.

Por su parte, el Copiloto ahora demandante, Don Juan Antonio, reportó posteriormente al COPAC que durante ese vuelo sí que pudieron observar la nube de cenizas y oler el gas emitido por el volcán (olor a huevos podridos), por lo que el Comandante Don Gregorio tuvo que realizar la maniobra de ascender a nivel de vuelo 120 a velocidad de mejor ángulo de ascenso y dsviartse al norte para evitarla.

El mismo día 11 de octubre de 2021 a las 18h, el vuelo de RAYNAIR Boeing 737-800 con código NUM006 que operaba Tenerife Sur y Charleroi, en Bélgica, sufrió una avería en pleno vuelo después de encontrarse en su ruta con una nube de cenizas procedente del volcán. El avión, con la matrícula irlandesa EI-ENP, llegó a declarar emergencia y tuvo que regresar al aeropuerto de origen.

(Testifical de D. Gregorio; Folio 169, informe de D. Gustavo; Folio 185 a 187; informe de mantenimiento de la aeronave e informe del comandante de vuelo).

(documento número 8 y 9 aportados junto con la ampliación de la demanda: informe remitido a AESA e informe pericial de don Gabino página 1).

(noticias publicadas en los medios LA RAZON y OK DIARIO el 14 de octubre de 2021).

Nuevamente la revisión de un hecho probado basado, entre otras pruebas, en testifical no puede ser objeto de revisión en autos.

4.- revisión del hecho probado octavo para que se le de la siguiente redacción:

El demandante notificó al Colegio Oficial de Pilotos de Aviación Comercial (COPAC) en fecha 16 de diciembre de 2021, el suceso acaecido el dái 23 de septiembre de 2021. Y en fecha 20 de diciembre de 2021, el suceso acaecido el 11 de octubre de 2021.

El 2 de marzo de 2022 el COPAC emitió una nota de prensa, que ha sido reproducida por numerosos medios de comunicación, por la que informaba de la presentación el 24 de febrero de 2022 de una denuncia administrativa ante la Agencia Española de Seguridad Aérea (AESA) por -entre otros, los siguientes motivos:

"El Colegio Oficial de Pilotos de Aviación Comercial (COPAC) ha presentado una denuncia ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) sobre la compañía Canair para que investigue, depure responsabilidades y garantice la seguridad de los pasajeros de dicho operador, a raíz de las incidencias de seguridad operacional ocurridas durante la erupción del volcán Cumbre Vieja en La Palma.

Tras exponer hace semanas la gravedad del caso a AESA, el COPAC presenta esta denuncia por petición expresa de la propia Agencia, para cumplir con su obligación de velar por los derechos de los ciudadanos como usuarios del transporte aéreo y para exigir el esclarecimiento de las circunstancias de la operación de la compañía Canair que, en un escenario de cenizas volcánicas, operó irregularmente.

La denuncia presentada por el COPAC también exponer las deficiencias en la Cultura de Seguridad de la compañía Canair, con episodios de intimidación y coacción contra comandantes por cumplir escrupulosamente con la normativa de seguridad, incluyendo los obligatorios informes de seguridad que alertaban de peligros en la operación de Canair.

La gravedad de los hechos denunciados se completa con el despido punitivo de los dos comandantes de la compañía que adoptaron decisiones de seguridad de acuerdo con el Manuel de Operaciones de la compañía y el Reglamento de Circulación Aérea y reportarlas por los canales establecidos. Estos despidos ponen de manifiesto importantes deficiencias de Canair en la aplicación de la denominada Cultura Justa, de obligado cumplimiento por el Reglamento UE 376/2014 y por la propia AESA, como garantía de seguridad para prevenir accidentes..."

(Documento número 9 con la demanda de ampliación. Documentos 5, 6 y 7 de los aportados por la demandante en el acto del juicio. Copia de la hoja de presentación de la denuncia, nota de prensa de COPAC, diversas noticias aparecidas en los medios.)

La revisión no debe tener favorable acogida. El despido del actor se produce en fecha 11 de noviembre de 2021, para justificar que fue su actuación ante el COPAC la que motivó el despido, su denuncia, el comunicado y notas de prensa, debieron producirse con anterioridad al mismo, de lo contrario, difícilmente puede sostener que su actuación es la que motivó el despido.

El parecer jurídico de COPAC sobre el despido del actor es irrelevante, lo relevante es si las denuncias del actor ante tal organismo y la actuación posterior de éste fueron las que motivaron el despido del actor, y siendo de fechas posteriores al despido, resultan irrelevantes a los efectos de modificar el fallo.

CUARTO.- Desestimados los motivos de revisión fáctica, procede resolver la censura jurídica.

Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el despido sea declarado nulo por violación de la garantía de indemnidad.

La cuestión ha sido tratada en numerosas Sentencias ( Sentencia 4-12-88) de Sala de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Así, la de 24.11.08 , razonó:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales (STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, (STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine" LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa reivindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

4.B.- Límite específico en el empresario-Administración Pública.

En estos casos, el fraude de Ley adquiere una segunda dimensión, que es la de defraudar, con más facilidad, los principios constitucionales y legales que restringen el acceso al empleo público.

Debe recordarse que, en la cuestión de fondo de estos litigios relativos a la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas lo que subyace es un conflicto constitucional entre el principio de legalidad del art. 9.1. de la Constitución (que incluye a las Administraciones Públicas y que tiende a aplicarle estrictamente la legalidad laboral ordinaria) y los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público del art. 103.3 de la Constitución, que tiende a excepcionar lo anterior; en tal conflicto, la jurisprudencia, (desde la ya clásica STS de 18.03.91 hasta la más reciente de 06.02.06), optó por una solución intermedia: la declaración de "indefinición" en el vínculo (materialmente, una interinidad por vacante de las del art. 15.1.c ET y 4.1.2 del R.D. 2720/98 , aunque la STS 27.05.02 señala unas sutiles diferencias) que permitía que el trabajador no quedara excluido del régimen laboral común, quedando en la Administración, pero permitiendo a ésta extinguir el vínculo, bien vía opción de indemnización ex art. 56 ET (como cualquier empresa) o bien cubriendo el puesto vía provisión (por cualquier medio legal o convencional o bien vía selección convocando dicho puesto) o bien amortizando la plaza o puesto, con lo que se cumplían (sólo en parte) los principios constitucionales; ahora bien, este precario equilibrio entre los dos citados principios constitucionales puede quebrar cuando se declara nulo el despido, ya que entonces lo que resulta es que, por los efectos propios de tal calificación ( art. 55.6 ET y 113.4 LPL) el trabajador ya consolida la plaza al no poder optar la Administración por indemnizar y ello ya constituye un desequilibrio aunque luego pueda la Administración extinguir el vinculo cuando se cubra la plaza (por selección o por provisión) o la amortice.

Y así, como en el límite anterior el afectado por el fraude de Ley es el propio empresario, en este caso de las Administraciones Públicas los afectados son un colectivo numeroso, pero difuso y corporativamente indefenso, que es el conjunto de ciudadanos que, confiados en el respeto a los principios constitucionales y legales tantas veces citados (mérito, capacidad y publicidad) están preparándose el acceso a las pruebas selectivas públicas, bien vía oposición (estudiando los temarios) o bien vía concurso (realizando cursos o adquiriendo otros méritos), y esta afirmación es igualmente válida para los sistemas de provisión (ascenso) de plazas o puestos de trabajo, donde también operan los principios citados y es igualmente válida para el empleo temporal cuando (como es cada vez más frecuente) las Administraciones Públicas disponen de Bolsas de contratación, donde la rotación se bloquea cuando se arraiga un "indefinido".

A ello no obsta el contraargumento de que la convocatoria de las plazas sea causa de extinción del vínculo del "indefinido" y ello porque, de un lado, la convocatoria se dificulta con la propia inseguridad jurídica que la Administración padece ante la contienda judicial (que precisamente podría finalizar con declaración de despido nulo, si la Sentencia final no sigue los criterios aquí expuestos) por lo que prudentemente opta por no convocar la plaza en discordia, en tanto se resuelve la larga contienda judicial; y de otro lado, por las dificultades legales y presupuestarias que preceden a cada convocatoria (ampliación de plantilla, usualmente restrictiva por esos límites presupuestarios, modificación de las R.P.T., etc).

Debe insistirse en que la opción de indemnización resulta más acorde con los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( arts. 55.2 de la Ley 7/07 ) que, según antes se vio, disciplinan el acceso al empleo público, entendido éste globalmente, incluyendo a los trabajadores (junto con el personal funcionario) ex art. 55.2 citado e incluyendo también -dato clave- al empleo temporal, porque la Ley no distingue, sino que sujeta también a estos principios la selección de estos empleados públicos (funcionarios, estatutarios y laborales) aún cuando sus vínculos sean temporales, con la sola y tasada excepción del (limitadísimo en número) personal de confianza política (cuyo vínculo se extingue automáticamente al cesar la autoridad que lo nombra y al que alude el art. 12 de la Ley 7/07 , manteniendo el régimen de la normativa anterior, art. 20.2 de la Ley 30/84 ), además del personal directivo ( art. 13 de la Ley 7/07 ) en el que no desaparecen, sino que sólo se mitigan tales principios. Pero respecto el resto del personal (funcionario estatutario y laboral, se insiste) el art. 55.2 citado no distingue entre personal "fijo y temporal", con lo que estos principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad también han de regir en su selección, de suerte que cuando algún trabajador es declarado como "indefinido" (materialmente un interino, en su vertiente de vacante ex art.4.1, 2º párrafo y 4.2.6 del R.D. 2720/98 como ya se dijo) sin haber sido seleccionado en el proceso de su reclutamiento, se han vulnerado al menos oblicuamente tales principios, vulneración que se puede corregir extinguiendo el vínculo vía opción indemnizatoria, como antes ya se adelantó y menos desde una posición de contratación administrativa en la que -como ya se dijo-.

La situación se agrava cuando se trata de contratos administrativos irregulares en cuya contratación no sólo no se respetan los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( art. 55 de la Ley 7/07 ) de mérito y capacidad, sino ni siquiera el de publicidad, principios que operan respecto a la selección de todo empleado público, incluyendo los temporales, y que aquí no se respetan porque la contratación administrativa de mínima cuantía (contratos "menores" en la terminología de la entonces vigente Ley de Contratos las Administración Públicas, aprobada por RDL 2/00 ) no exigía ni siquiera convocatoria pública, como antes ya se indicó.

En conclusión, la sola reivindicación del trabajo temporal al no puede blindarle frente a la opción patronal de indemnización y menos aún cuando la empresa es una Administración Pública.

5.- Criterios delimitadores.

Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)

U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET ) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

QUINTO.- El recurrente señala tres acontecimientos o hechos como determinantes de su despido:

1.- la negativa a volar el día 23 de septiembre de 2021 y la cancelación del vuelo, así como la notificación a AESA y al servicio de notificación de sucesos como era su deber.

2.- las discrepancias con el comandante el día 11 de octubre, en que finalmente voló como copiloto pero manifestó que iba a poner los hechos en conocimiento del COPAC y de AESA.

3.- la denuncia administrativa de COPAC ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

Sobre esta última cuestión ya se referenció la imposibilidad de considerarlo un indicio de represalia hacía el trabajador, por cuanto el despido del actor se produce mucho antes de la notificación del actor al COPAC, mucho antes de la nota de prensa que anuncia la denuncia administrativa de la demandada ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) y antes de la denuncia de la misma.

Una represalia es una consecuencia ante un hecho y difícilmente puede una represalia producirse con carácter previo al hecho que la motiva.

En la sentencia además se argumenta de forma extensa y suficientemente motivada, que es una obligación del actor como comandante de las aeronaves notificar los sucesos al llamado sistema de notificación de sucesos y que son muy habituales. Se recibieron un total de 745 notificaciones en el departamento de seguridad operacional de la empresa demandada en el 2021. De esas 249 fueron notificadas al SNS de AESA.

De tal manera que no existe indicio alguno de que se haya despedido al actor por ser el único que comunicó incidencias, porque la notificación de sucesos el año de su despido era algo habitual.

En relación con el segundo indicio, se dice que al surgir discrepancias sobre el vuelo del 11 de octubre manifestó que iba a poner los hechos en conocimiento del COPAC y de AESA. Esta manifestación, no se indica a quién se realizó ni se ha admitido como hecho probado; de haber sido al comandante don Gregorio, como representante sindical, pone en duda esta Sala que llegase tal comentario a la empresa y motivase su despido.

Ciertamente la empresa quería que saliese el vuelo del 11 de octubre, por las importantes consecuencias económicas que la cancelación supone. Pero no podemos olvidar que el Comandante, al que se reconoce como tal por su mayor antigüedad y experiencia, y representante sindical, consideraba que el vuelo reunía condiciones de seguridad, de tal manera que la insistencia de la compañía en que el vuelo saliese, no puede considerarse una "presión", ilegítima, en los términos que considera el actor.

Y en relación con el día 23 de septiembre de 2021 no se ha admitido la revisión fáctica para poder valorar si la cancelación del vuelo es la determinante del despido.

Al actor se le despide el día 11 de noviembre de 2021, en una relación laboral relativamente corta, esto es, de poco más de un año. Y la razón es pérdida de confianza en el desarrollo de sus funciones.

El actor no ejerció antes del despido ninguna acción legal, de reivindicación sindical o de denuncia administrativa. Lo hace después del despido. Y lo que realiza antes del despido es las notificaciones que por normativa comunitaria le corresponden.

Ciertamente la empresa pudiera considerar que la actuación del actor, durante la crisis volcánica fue desmesurada y no compartir sus negativas, y generar entre la empresa y el trabajador un ambiente de trabajo que lleve a la empresa a querer prescindir de los servicios del actor.

No le corresponde a esta Sala, analizar si en relación con las condiciones de seguridad era el actor el que tenía razón o la tenía la empresa y su compañero don Gregorio. Lo que le corresponde analizar si ante las quejas de seguridad manifestadas por el actor, su despido pudiera considerarse nulo.

Lo que se ha producido en autos, es una discrepancia en el servicio entre el actor y la empresa, llevan a la misma a considerar que no mantiene con el actor la confianza necesaria para seguir manteniendo la relación laboral. No se ha producido ninguna reclamación por el trabajador, denuncia o demanda, que haga presuponer el despido como una represalia. Se trata de que la actuación del trabajador en el ejercicio de sus funciones, ha generado en la empresa una pérdida de confianza en él, ciertamente una pérdida de confianza sin causa legal para un despido procedente, pero no por ello nulo.

Con el despido del actor no se incurre en ningún motivo de nulidad en el despido. Por cuanto no puede considerarse que las comunicaciones que por normativa comunitaria tiene que hacer, supongan una solidez necesaria en su reivindicación, para ser la única causa que motive el despido. Y es que no se le despide por ejercer una reivindicación, sino de dice que por mantener unas discrepancias con empresa y otros compañeros en relación con los vuelos. No se trata de la reacción de la empresa ante una reivindicación sólida que pudiera acarrear consecuencias legales negativas a la empresa, por cuanto esta ya sabía que se debían hacer las notificaciones por los comandantes, sino por la pérdida de confianza en el trabajador.

Se dice en el recurso que el despido del actor tenía como motivación ocultar los hechos y dificultar cualquier investigación que COPAC o la AESA pudieran realizar, lo que cuestiona esta Sala. La Agencia Estatal de Seguridad Área tiene plena competencia para investigar lo acaecido con los vuelos de Canarias Airlines durante la crisis volcánica de La Palma, y que el actor estuviera o no en plantilla, en nada dificultaría la plena investigación de los hechos.

Ciertamente aportados uno indicios racionales de lesión de un derecho fundamental (derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE), se desplaza sobre el empresario la carga de probar que su actuación obedeció a causa reales y objetivas. Sin embargo, lo que se concluye en autos, es que los hechos o indicios que señala el actor como determinante de nulidad del despido, no tiene solidez suficiente para desplazar tal carga de prueba. No existe por parte del actor, una acción reivindicativa previa al despido, que permita sostener que esa fue la causa del despido. Se trata de discrepancias sobre el servicio entre empresa y trabajador, pero no estamos ante una legítima reivindicación por parte del actor de derechos laborales previos al despido, lo que convierte el despido en nulo y no en improcedente.

De los tres indicios que señala el recurrente, sólo podemos afirmar como probado o relevante a los efectos del despido, las discrepancias del vuelo de 11 de octubre, y se trata de un hecho aislado, al que no se le puede considerar como dice el recurrente, "una continua y permanente actividad ante sus superiores, reivindicando que se dé cumplimiento por parte de la empresa a las normativas de Aviación Civil y de la AESA". Se trata de un incidente aislado en relación con un vuelo, en el que el comandante mantenía también discrepancias con el trabajador, y de haber sido la causa del despido, lo que demuestra en una pérdida de interés de la empresa en seguir trabajando con el actor y no un indicio de represalia hacía el mismo.

Sostiene el trabajador que lo que pretende la empresa es "dar ejemplo" al resto de pilotos, para que sean dóciles a las órdenes de la compañía, y se abstengan de comunicar a las autoridades competentes este tipo de situaciones. Sin embargo, lo que consta es que las comunicaciones de seguridad son habituales, no aisladas. No estamos ante un único piloto que haya realizado de forma excepcional y aislada una comunicación, a la que insistimos están obligados por normativa comunitaria.

Y volvemos a insistir, las quejas del actor que pudieran suponer un daño a la compañía, se producen después de su despido, más como "reacción" del trabajador a su despido que como "represalia" de la empresa hacía el trabajador.

El propio recurrente señala que cualquier actuación previa o preparatoria de la defensa de los propios derechos, como una denuncia ante la Inspección de Trabajo o cualquier reclamación ante una autoridad o instancia administrativa puede ser considerada amparada por la garantía de indemnidad, pero no argumenta que hecho, anterior al despido, asimila a tales. Y es que el actor efectúa una denuncia, como hemos referido, posterior y no anterior a su despido.

Lo expuesto debe llevar a la desestimación del recurso.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.