Sentencia Social 228/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 559/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Adoracion, trabajadora que ha venido prestando servicios como Oficial de Segunda Administrativo para la empresa "MASA TENERIFE, SA", adjudicataria del servicio de mantenimiento de las instalaciones de la Refinería de Petróleos que la Empresa CEPSA tiene en Santa Cruz de Tenerife, desde el día 5 de mayo de 2008, que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido por causas objetivas (necesidad de amortizar un puesto de trabajo por razones organizativas y productivas) del que fuera objeto el día 9 de julio de 2021, por cuanto considera que no ha quedado acreditada la concurrencia de las causas aducidas por la empresa demandada como fundamento del cese.

Frente a la misma se alza la empresa codemandada, "MASA TENERIFE, SA", mediante recurso de suplicación articulado a través de cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra en la que se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra y se declare la procedencia del despido por causas objetivas de la actora, al entender contrariamente que ha quedado demostrada la realidad de las circunstancias organizativas y productivas esgrimidas como fundamento del cese.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunsatancias profesionales de la actora, por la siguiente:

"Dña. Adoracion trabaja para la empresa Masa Tenerife SA desde el 5 de mayo de 2008 y con salario anual de 20.121,03 euros (55,12 euros día), con la categoría profesional de oficial de segunda admiinistrativa".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrante a los folios 74 a 87 de autos, consistente en diversos recibos de salarios de la actora.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las contrataciones de personal llevadas a cabo por la empresa demandada después del cese de la actora, por la siguiente:

"Desde el 5 de agosto de 2021 Masa Tenerife SA ha dado de alta a cinco trabajadores, todos ellos operarios, incluidos en el grupo de cotización 8. La plantilla de MASA TENERIFE ha pasado de 61 trabajadores en el mes de enero de 2021 a 46 trabajadores en el mes de diciembre de 2021".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrante a los folios 148 a 173 de autos, consistente en informe de vida laboral de la empresa demandada y en la relación mensual de trabajadores durante el año 2021.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de la contrata del servicio de mantenimmiento que la empresa demandada tiene suscrita con la empresa CEPSA, por la siguiente:

"Masa Tenerife SA ha prorrogado por tres años más en septiembre de 2021, el contrato de mantenimiento con CEPSA TENERIFE. Se ha renovado por menos horas pues no se refina desde 2019, sino que sólo se almacena. Está previsto el desmantelamiento de la refinería para convertir las instalaciones en zonas verdes. Las funciones de administración del personal en la refinería se realizan directamente por la administrativa de la central".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 141 y 142 de autos, consistente en diversos recortes de prensa.

- D) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de la facturación de la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"La facturación de MASA TENERIFE ha pasado de 3.452.169,24 euros en 2018 a 2.691.595 en 2021. En el contrato de mantenimineto de CEPSA la facturación del año 2020 fue de 823.830 euros y de 643.685 en el año 2021".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 93 a 140 de autos, consistentes en las declaraciones del impuesto de sociedades de la empresa demandada, en la cuenta de pérdidas y ganancias de la misma y en la facturación del contrato de mantenimiento de CEPSA.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar la primera, la segunda y la cuarta de las pretensiones revisorias articuladas por la empresa demandada, pues los datos que solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que la categoría profesional de la actora es la de Oficial de Segunda Administrativo, que las nuevas contratacones realizadas por la empresa demandada tras el cese de la actora lo fueron de operarios y no de personal administrativo, que la plantilla de trabajadores de la empresa ha pasado de 61 trabajadores en el mes de enero de 2021 a 46 en el de diciembre del mismo año y que la facturación de la empresa ha disminuido sensiblemente entre los años 2018 y 2021, así como la facturación anual a CEPSA entre los años 2020 y 2021, se desprenden directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tales datos, además, enormemente trascendentes para la resolución del presente litigio, como veremos a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Todo lo contrario ocurre con el motivo tercero, porque no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria, sino que han de consistir en documentos que por si mismos evidencien la equivocación del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba.

La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de los restantes documentos queda al libre e irrevisable criterio del juzgador y, aunque forman parte de los elementos de convicción, no puede en base a los mismos interesarse la rectificación de los hechos declarados probados en la instancia.

Por ello hemos de decir que los documentos invocados por la parte recurrente, diversos recortes de prensa, han de ser considerados como documentos carentes de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación.

Se estiman, por tanto, los motivos primero, segundo y cuarto de revisión fáctica articulados por la empresa demandada y se desestima el tercero, quedando los hechos probados primero y quinto redactados con los textos alternativos propuestos por la empresa recurrente y teniéndose por añadido un nuevo hecho probado noveno redactado también con la redacción propuesta, quedando el resto de ordinales firmes e inalterados.

TERCERO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa demandada la infracción de los artículos 51 párrafo 1º y 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que se dan en la extinción del contrato de trabajo de la actora todas las circunstancias que justificarían la procedencia de un despido por causas objetivas (concretamente organizativas y productivas), pues se ha acreditado en autos la reducción de la contrata del servicio de mantenimiento de las instalaciones de la Refinería de Petróleos de Santa Cruz de Tenerife que la empresa demandada tiene suscrita con la empresa "CEPSA", lo que ha determinado que se haya tenido que reducir la plantilla de trabajadores y reoganizar el departamento administrativo, pasando a desempeñar las labores de la actora los trabajadores de la oficina central, ajustando así la mano de obra al volumen actual de actividad.

El despido objetivo es causal, de forma que se reconoce al empresario el poder de extinguir los contratos de trabajo cuando exista una razón para hacerlo, derivadas de las necesidades de funcionamiento de la empresa. El artículo 52 párrafo c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

"Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo".

Así, las causas que pueden justificar el despido objetivo son las económicas, las técnicas, las organizativas y las de producción.

Cuando el empresario base la decisión extintiva en causas técnicas organizativas y de producción, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores:

"Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc.

Específicamente las causas organizativas concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2014). Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general, estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

La jurisprudencia ha considerado que son causas organizativas de despido objetivo: la reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos, la reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación (siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma), la reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008), la centralización de los pedidos en la sede central de la empresa con reducción paulatina del Departamento de Compras de las distintas Delegaciones regionales, la asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto, la absorción de un departamento sin actividad por la pérdida de encargos, el cambio de actividad de la empresa y de su estructura directiva con desaparición de las funciones propias de ciertos puestos de trabajo, la implantación de un nuevo sistema de gerencia, la centralización del servicio de atención al cliente en un call center de la propia empresa mediante un sistema telefónico, etc.

Por otra parte, entre las causas productivas pueden englobarse muy diversos supuestos, siendo el más típico el descenso importante y continuado, no meramente coyuntural o episódico, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar, circunstancias todas ellas que provocan una disminución de la producción o de los servicios y de la facturación, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la plantilla de que la misma dispone, que obliga al empresario a poner fin a este sobredimensionamiento y a ajustarla a las necesidades de trabajo reales.

Cuando el despido se basa en la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc... se requiere, en todo caso, una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción y la superación de la situación desfavorable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996), de forma que aquella sirva para contribuir razonablemente a mejorar la situación y hacer viable el proyecto empresarial .

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002).

En el presente recurso se cuestiona la concurrencia de las causas organizativas y productivas aducidas por la empresa demandada como justificación del despido objetivo de

la actora y para la resolución de dicha cuestión hemos de tener en cuenta los siguientes datos, tomados todos ellos de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida: - a) la actora prestaba servicios como Oficial de Segunda Administrativo para la empresa demandada, "MASA TENERIFE, SA", adjudicataria de la contrata del servicio de mantenimiento de las instalaciones de la refinería de petroleos que la empresa CEPSA tiene en Santa Cruz de Tenerife, desde el día 5 de mayo de 2008 (hecho probado primero); - b) con fecha 9 de julio de 2021 la empresa dio por extinguido el contrato de trabajo de la actora por causas objetivas, necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas y productivas (hecho probado tercero); - c) la empresa demandada, pese a haber prorrogado por tres años más la contrata del servicio de mantenimiento de la refinería con la empresa CEPSA en el mes de septiembre de 2021, lo ha hecho por menos horas, pues en las instalaciones de ésta no se refina crudo desde el año 2019, sino que solamente se almacena (hecho probado séptimo); - d) la facturación de la empresa demandada ha pasado de 3.452.169,24 € en el año 2018 a 2.691.595 € en el año 2021 (nuevo hecho probado noveno); - e) en el año 2020 la facturación del contrato de mantenimiento que la empresa demandada mantiene con CEPSA ascendió a 823.830 € y en el año 2021 ascendió a 643.685 € (nuevo hecho probado noveno); - f) desde el cese de la actora las funciones de administración del personal en la refinería que desempeñaba pasaron a ser realizadas directamente por la administrativa de la central (nueva redacción del hecho probado séptimo); - g) la plantilla de la empresa demandada ha pasado de 61 trabajadores en el mes de enero de 2021 a 46 en el mes de diciembre del mismo año (nueva redacción del hecho probado quinto); - h) después del cese de la actora y a partir del día 5 de agosto de 2021 la empresa demandada ha dado de alta a cinco trabajadores, todos ellos operarios, incluidos en el grupo de cotización 8 y con contratos temporales de obra o servicio de corta duración (nueva redacción del hecho probado quinto).

A la vista de todo lo dicho anteriormente la Sala considera que la empresa demandada ha acreditado ciertamente que en julio de 2021 vio disminuido el volumen de actividad de la contrata del servicio de mantenimiento de las instalaciones de la refinería de petroleos que la empresa CEPSA tiene en Santa Cruz de Tenerife, pues tras abandonarse las actividades de refinado de crudo solo se almacena combustible en dichas instalaciones, por lo cual el nuevo pliego de prescripciones técnicas reduce el número de horas contratadas, con el consiguiente disminución del volumen de facturación. Tales circunstancias, en principio, podrían justificar la amortización del puesto de trabajo de la actora, dado que con la documentación incorporada a las actuaciones ha demostrado dicha disminución y la caída de actividad que podría verse paliada, al menos en parte, con la reducción de costes salariales y de Seguridad Social que el cese de la demandante supondría.

Pero ya vimos anteriormente que la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables. Ciertamente la reforma materializada con el Real Decreto Ley 3/2012 y con la Ley 3/2012 parece inclinarse por la apreciación objetiva de las causas habilitantes del despido objetivo, pero el ejercicio de un derecho subjetivo debe sujetarse a unos principios de configuración legal cuyos efectos se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico. Se trata de las categorías jurídicas del fraude de Ley y del genérico deber de buena fe, plasmados en la doctrina de los propios actos ( artículos 6 párrafo 4º y 7 párrafo 1º del Código Civil) y del abuso de derecho ( artículo 7 párrafo 2º del mismo cuerpo legal) como mecanismos de acotación y redefinición en el ejercicio de derechos subjetivos. Antes de su positivización en la reforma del Código Civil de 1974 ambas categorías jurídicas operaban como principios generales del derecho. El fraude de ley concurre cuando se realizan actos con apariencia de legalidad, (norma de cobertura), que sirve de instrumento para vulnerar o eludir los efectos de normas de ius cogens (norma defraudada), perjudiciales o menos favorables para el sujeto. El elemento intencional del fraude, obvio en la dicción legal ("que persigan..."), se ha objetivizado en cierta medida por la jurisprudencia desde que lo introdujo la doctrina científica.

La configuración de los actos propios requiere de la "palmaria contradicción" entre dos actos del mismo sujeto ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 1988), que sean lo suficientemente sólidos para que "causen estado" ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1990).

La aplicación de estas dos instituciones es señalada en el actual escenario normativo, al objeto de evitar consecuencias abusivas, desproporcionadas y, por tanto, manifiestamente injustas, y cobra especial significado en los supuestos en los que las empresas invocan la concurrencia de las causas económicas previstas en el artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores para la extinción de contratos de trabajo por esta vía y, simultáneamente, efectúen nuevas contrataciones de trabajadores.

La redacción anterior del artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores excusaba la invocación de estas instituciones jurídicas, puesto que la concurrencia de los elementos adicionales (el finalista y el instrumental o de conexión) permitían declarar la improcedencia del despido. En este apartado hemos de mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2010, que abordó, pero desde esta perspectiva (la de la falta de los elementos adicionales citados), la situación en la que el empresario procedió a una contratación masiva de trabajadores en fecha posterior, pero cercana a la extinción del contrato del trabajador despedido. Este planteamiento requiere la toma de postura sobre una cuestión adicional consistente en el grado de conexión entre los puestos de trabajo de los trabajadores despedidos y los de los trabajadores nuevamente contratados, grado de conexión que se concreta en dos elementos: la diferencia temporal (intervalo) entre estos dos elementos comparativos y, muy en especial, la diferencia funcional entre ellos, es decir, las tareas o funciones que asumían unos, los trabajadores despedidos y las que asumen los otros, los nuevamente contratados. Caben dos posturas: bien no exigir identificación alguna, es decir, hacer caso omiso de las categorías o funciones que realizan unos y otros (en síntesis: declarar irrelevante el que los trabajadores contratados lo sean en categorías distintas de los despedidos) o, por el contrario, exigir un previo análisis que concluya con la identidad o proximidad entre las tareas de unos y de otros, que permita concluir que se está, simplemente, sustituyendo empleo antiguo fijo por empleo nuevo (fijo o temporal).

En el caso de autos, acreditada la disminución del volumen de la contrata de servicios que la empresa demandada tenía suscrita con la empresa CEPSA, lo que supone una sensible disminución de su actividad ordinaria y del volumen de facturación, la Sala entiende que el cese de la Sra. Adoracion cumple con el objetivo de acomodar su plantilla de trabajadores en el referido centro de trabajo al nuevo volumen de actividad, pues con la extinción de su relación laboral se desprende de mano de obra sobrante, conducta que queda amparada por el contenido normativo del artículo 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, consta en el hecho probado noveno de la sentencia que la empresa demandada ha perdido en 2021 el 22% del volumen de facturación de la contrata del servicio de mantenimiento de la refinería de petróleos de CEPSA en Santa Cruz de Tenerife, a cuya ejecución estaba adscrita la actora. Por otra parte, hemos de destacar que la empresa demandada, además de cesar a la actora, adoptó otras medidas de reducción de personal, las cuales implicaron que su plantilla pasara de sesenta y un trabajadores en el mes de enero de 2021 a cuarenta y seis en el mes de diciembre del mismo año y, además, ha reorganizado sus medios personales y concretamente el Departamento de Administración al que estaba adscrita la actora, de forma que las funciones de administración del personal de la refinería que llevaba a cabo han pasado a ser asumidas por el personal de la oficina central.

Y a ello nada obsta el hecho cierto de que la empresa demandada haya acudido a nuevas contrataciones tras el cese de la actora por causas objetivas, concretamente a cinco de carácter temporal, pues no toda contratación laboral posterior puede interpretarse como una actuación empresarial viciada por abuso de derecho o fraude de ley, como ocurre en el presente caso, en que las nuevas contrataciones son posteriores al despido, temporales, de corta duración y el grupo profesional de los nuevos trabajadores empleados es el de operarios y servicios varios y no el de la actora, que es el de administrativos. Llegados a este punto, hemos de recordar que ni el fraude de ley ni el abuso de derecho se pueden presumir y quien invoca la existencia de una u otra figura, tiene la carga de probar su concurrencia, aunque sea por medio de prueba indiciaria.

Amparado el cese de la actora por el artículo 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores y no habiendo entendido lo mismo el Magistrado de instancia, procede la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda interpuesta por Dª Adoracion contra las empresas "MASA TENERIFE, SA" y "MASA SERVICIOS, SA" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,