Sentencia Social 216/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 517/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 125/2020, se dicto sentencia en fecha 17 de enero de 2022, por la que se desestima la demanda de doña Casilda contra Groundforce Tenerife Norte 2015 UTE, doña Erica, doña Eulalia, don Leopoldo, doña Gracia, don Narciso, don Octavio, don Pascual, don Porfirio, don Mario y el FOGASA.

Doña Casilda formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia; al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el hecho probado segundo. Y a tenor del apartado c) para denunciar la infracción de los artículos 51.2 en relación con el 53.1 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 7 del RD 1483/2012 y jurisprudencia.

Solicita se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes.

GROUNDFORCE TFN 2015 UTE., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora la revisión del hecho probado segundo para que se le de la siguiente redacción:

Con fecha 8 de noviembre de 2019, se comunica por la empresa demandada a los distintos delegados del Comité de Empresa la intención de iniciar procedimiento de despido colectivo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que afectaría únicamente al centro de trabajo de la entidad situación en el Aeropuerto Tenerife Norte.

En fecha 19 de noviembre de 2019, la empresa inició un período de consultas con los representantes de los trabajadores, alegando la existencia de causas productivas en las que se especificaban los criterios de selección de los trabajadores afectados a saber:

"b) En el supuesto de que haya varios trabajadores en el mismo departamento/colectivo con funciones similares, en el supuesto en que se amortiza solamente parte del mismo, resultará afectado el trabajador de acuerdo con los siguientes criterios:

Absentismo en la compañía: De tal manera que continuaran en la empresa los empleados con menos absentismo por enfermedad común en términos porcentuales (tiempo de absentismo sobre tiempo teórico de trabajo) en el último año a computar desde el 1 de noviembre del 2018 a 31 de octubre del 2019. Se excluirán del cálculo las bajas por enfermedad común de duración superior a 6 meses continuados por enfermedades graves acreditadas.

Menos polivalencia funcional o idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, tanto en tareas como en procedimientos.

Mayor número de reclamaciones y/o incidencias en labores operativas. Antigüedad en la compañía: Los empleados dentro de la misma posición, polivalencia y absentismo tendrán preferencia permanencia aquellos con más antigüedad en la compañía sobre los que tengan menor antigüedad. Se establecen por parte de la empresa unos criterios ordenados por preferencia alternativa y/o sucesiva de descarte de uno o tro criterio en caso de igualdad entre los trabajadores seleccionados para determinar el que finalmente es elegido; ¡Finalizada la negociación colectiva, se levanta acta de 18/12/2010 CON ACUERDO en donde se hace relación del comienzo del Expediente de Regulación de Empleo; y se indica que quedan acreditadas las causas productivas descritas en la Memoria y en el Informe Técnico al tiempo que se plasma por las partes que la negociación no se había efectuado de buena fe. En la referida Acta de 18 de diciembre de 2019, se acuerda lo siguiente: 1) El número de trabajadores afectados ser 29, extendiéndose el plan de ejecución hasta el 31 de enero de 2020. 2) La distribución de trabajadores adscritos a los colectivos y departamentos cuyo pueto se amortiza, de acuerdo con la Memoria, serían: Jefe de Turno 2Capataces 2Conductores 1Coordinadores 4Operarios 7Mecánicos 1Facturación 11

En el supuesto de que haya varios trabajadores en el mismo departamento/colectivo con funciones similares, en el supuesto en que se amortiza solamente parte del mismo, resultar afectado el trabajador de acuerdo con los siguientes criterios:

1.- Absentismo en la compañía: De tal manera que continuarán en la empresa los empleados con menos absentismo por enfermedad común en términos porcentuales (tiempo de absentismo sobre tiempo teoríco de trabajo) en el último año a computar desde el 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019. Se excluirán del cálculo las bajas por enfermedad común de duración superior a 6 meses continuados por enfermedades graves acreditadas.

2.- Menos polivalencia funcional o idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, tanto en tareas como en procedimientos.

3.- Mayor número de reclamaciones de pasajeros y/o incidencias en labores operativas.

4.- Antigüedad en la compañía: Los empleados dentro de la misma posición, polivalencia y absentismo tendrán preferencia de permanencia en aquellos con ás antigüedad en la compañía sobre los que tengan menor antigüedad.

Queda excluido un trabajador en excedencia.

Extinciones contractuales:1.- Afectará al número de empleados necesarios para alcanzar el número máximo de extinciones señalado en el capítulo I.2.- Los criterios de selección de los trabajadores afectados ser en los establecidos en el capítulo II del presente acuerdo. 3.- Los trabajadores afectados por la medida de extinción del contrato tendrán derecho a percibir una indemnización de 28 días de salario bruto por año de servicio con el límite de 12 mensualidades. 4.- A efectos del cálculo de la indemnización por extinción del contrato se computará el salario bruto percibido por el trabajador en los doce meses anteriores a la extinción del contrato. No se computarán el salario en especie ni los conceptos de naturaleza no salarial".

Basa tal revisión en los folios 154 a 168, 339 a 362 de los autos.

Sin embargo, no consta en el motivo primero del recurso, ni siquiera, una breve motivación de las razones por las que solicita la revisión del hecho probado y en que pudiera afectar a los motivos de censura jurídica y a la modificación del fallo de la sentencia. Lo que impide estimar tal revisión fáctica.

CUARTO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 51.2 en relación con el 53.1 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 7 del RD 1483/2012.

Son dos los motivos por los que la actora considera que su despido debe declararse improcedente.

En primer lugar, porque durante las negociaciones existió fraude, mala fe y dolo por parte de la empresa, toda vez, que la comunicación del inicio del período de negociación del Expediente de Regulación de Empleo se incluían los criterios de selección de los trabajadores afectados, que fueron modificados sin que fueran conscientes de ello los integrantes de la representación legal de los trabajadores.

Y en segundo lugar, porque no conoce con su carta de despido los criterios de selección que se utilizaron para despedirla a ella y no a otros trabajadores menos antiguos.

Empezando por este segundo motivos debemos señalar que ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse al respecto de una carta individual del mismo conflicto colectivo, en el recurso 191/2022 que refiere: El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, en relación a las quejas sobre la insuficiencia de la comunicación individual de despido, igual que ya se expuso por esta Sala de lo Social en su sentencia de 18 de junio de 2021, recurso 144/2021, el recurrente "confunde o pretende confundir la exigencia formal de descripción de la causa de despido, es decir, de los hechos motivadores del despido, que se contempla en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y a la que se hacía referencia en la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015, con una exigencia formal de la carta consistente en que en la misma se reflejen tanto los criterios de selección tenidos en cuenta como la concreta forma en la que esos criterios de selección se han aplicado. Con respecto a la descripción de las causas de despido, que en este caso era la pérdida de actividad de la empresa derivada de la supresión de vuelos por parte de su cliente "Norwegian", no se cuestiona en el recurso que la comunicación individual mencionaba de manera suficiente tal causa. Lo que se pretende es que en la carta de despido, además de lo anterior, se describan pormenorizadamente los criterios de selección pactados y cómo se aplicaron al demandante, reflejando la concreta valoración o puntuación obtenida por el trabajador afectado"; y que recordamos que la jurisprudencia considera que este último aspecto formal no es exigible a la comunicación individual de despido, y así por ejemplo se indica en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 y 15 de marzo de 2016, recursos 3788/2014 y 2507/2014; 21 de junio de 2016, recurso 138/2015, o 14 de julio de 2016, recurso 374/2015, por citar solo unas pocas. Resumidamente, el Tribunal Supremo rechaza que los criterios de selección del personal afectado por el despido formen parte de la "causa" de despido que debe expresar la comunicación individual, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, de manera que la comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado. En concreto, el Alto Tribunal se apoya en el tenor literal de los artículos 53.1 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; en la distinta configuración de los despidos objetivos individuales y de los despidos objetivos, con existencia en estos últimos de una previa negociación de la empresa con los representantes legales de los trabajadores que permite suponer que los trabajadores afectados han tenido conocimiento material de lo que haya sido negociado; que tanto una exposición detallada de los criterios de selección como de la valoración del trabajador afectado -y la de sus compañeros, a efectos de una adecuada comparación- resultaría un formalismo innecesario y poco práctico; y que en último término el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda, así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. Y termina sintetizando la doctrina siguiente:

"a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]".

VIGÉSIMO.- En consecuencia, no se puede considerar que la carta de despido adolezca de defectos formales invalidantes por el mero hecho de hacer mención a los criterios de selección pactados, pero no a la forma en la que se habían aplicado al demandante, concretando su absentismo, o si tenía o no polivalencia, o en qué consistía tal polivalencia, ni que no se hiciera una comparativa de cómo se han aplicado los citados criterios de selección a la totalidad del personal potencialmente afectado por el despido. Como señala el Tribunal Supremo, si el actor consideraba que los criterios de selección habían sido incorrectamente aplicados, pudo no solo haberlo planteando así en la demanda, sino además haber requerido a la empresa -mediante diligencias preliminares, antes de presentarse la demanda, o mediante requerimiento de aportación anticipada de prueba documental- para que aportara la documentación que acreditara qué criterios de selección, y de qué manera, se habían aplicado al demandante, y, en su caso, qué elementos se habían valorado a efectos de apreciar (o no) polivalencia, cosa que no hizo, optando en cambio por interpretar, por su cuenta y riesgo, que "polivalencia" era la mera capacidad o aptitud para desempeñar las funciones propias de un operario de rampa, fuera ello por un genuino error, fuera porque el demandante era sabedor que no podía cumplir el requisito de polivalencia entendido en su recto y habitual sentido de capacidad o aptitud para desempeñar tareas propias de varios grupos profesionales.

Y las misma fundamentación debe llevar en autos, a desestimar el primero motivo de censura jurídica. En la carta de despido, se le indica en qué critero de afectación se encuentra recogido, letra b) del epígrafe II, le bastaba, por tanto, a la parte con acudir a los criterios para combatir los mismos, y se trata de cuatro únicos criterios, de tal manera que tiene que rebatir en su demanda que su derecho es preferente a los cuatros coordinadores no afectados por el expediente de despido. Y eso es lo que ha hecho y hace subsidiariamente en el recurso y se analiza en la sentencia.

El trabajador conocía los criterios de selección, y su derecho de defensa se materializa en negar que no tuviera preferencia con respecto al resto, con lo que se ha visto garantizado el mismo en el procedimiento.

QUINTO.- Subsidiariamente con el anterior, la parte niega que debiera ser él el despedido conforme a los criterios de selección. No combate los hechos probados sexto y séptimo que afirman:

1.- que no tenía polivalencia y le constan dos incidencias operativas.

2.- tiene menor antigüedad que cuatro de los tres no afectados, que si tienen polivalencia y ninguno de los cuatro tiene incidencias operativas.

3.- Y una de mayor antigüedad es representante de los trabajadores.

Con estos hechos probados, la juez de instancia, considera que la actora es correctamente seleccionada.

Si son 4 trabajadores los no afectos, y uno de ellos tiene menor antigüedad, pero no tiene incidencias operativas; tenemos que afirmar que la actora es correctamente seleccionada.

Los criterios de selección son 4 y para recurrir a la antigüedad se precisa no incurrir en ninguno de los anteriores. Del momento que una trabajadora solamente tiene menos antigüedad que la actora y no tiene incidencias como ella, se genera un derecho preferente de esa trabajadora o trabajador sobre la actora, en cuanto doña Casilda si tiene incidencias que no tiene la trabajadora o trabajador con menos antigüedad.

Las argumentaciones que hace el recurrente en las dos últimas dos páginas de su recurso, no tienen apoyo en los hechos probados y se trata de hechos que no pueden ser analizados por la Sala.

Con los hechos declarados probados, la actora incurría en dos de los criterios de selección, en los que no incurrían los cuatro coordinadores no afectados, esto es, polivalencia y reclamaciones.

Este motivo también debe ser desestimado.

SEXTO.- Restaría por analizar si pudiera declararse el despido improcedente por fraude, mala fe, y dolo por parte de la empresa, en el período de negociación del Expediente de Regulación de Empleo.

Esta Sala dicto sentencia firme en el proceso de conflicto colectivo, demanda 2/2020, de 13 de julio de 2020, y lo resuelto en esa sentencia firme produce efectos positivos o prejudiciales de cosa juzgada sobre el presente pleito individual, como dispone el artículo 124.13.b.2ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La mala fe, el fraude o dolo en la negociación del proceso colectivo en cuanto a una variación de los criterios de selección es una cuestión que debió plantearse en aquel procedimiento. Es un argumento jurídico que se pudo plantear en el procedimiento colectivo para que se anularan los criterios de selección, y si no se hizo, no por ello desaparece el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada que despliega la sentencia firme de ese procedimiento colectivo sobre la reclamación individual, porque la cosa juzgada afecta a los argumentos de hecho y derecho que se pudieron haber planteado en la reclamación colectiva, aunque no se suscitaran en ella, para impugnar esa misma parte del acuerdo ( artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y ello máximo cuando es el trabajador el que afirma que los representantes legales no fueron conscientes del cambio, de tal manera que el momento de invocar tal fraude, dolo o mala fe, era en el procedimiento de conflicto colectivo que se instó por un sindicato y en el que participaron como interesados los representantes de los trabajadores firmantes del ERE.

Y no es cierto que esta cuestión no fuera planteada en aquéllos autos, por cuanto en el fundamento de derecho tercero se refiere que se invoca la mala fe en la negociación en cuanto a los criterios de selección, de tal manera que las cuestiones referentes a la negociación de los mismos o fueron analizadas en la sentencia de esta Sala o debieron invocarse en tal procedimiento, produciendo efecto de cosa juzgada en los presentes autos.

Y la Sala declara expresamente, en su fundamento de derecho décimo segundo in fine, que los criterios son objetivos y razonables, no arbitrarios y ajustados a derecho, lo que debe llevar a la desestimación del recurso también en este motivo de censura jurídica.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.