Sentencia Social 407/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1023/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- El actor trabajaba para "Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito" como Director de Área financiera, hasta que fue despedido por causas disciplinarias en octubre de 2021, imputándole su empleadora concurrencia desleal e infracción del código ético, por estar el demandante realizando una actividad inmobiliaria y de asesor financiero en una empresa de su pareja, circunstancia que además tuvo lugar encontrándose el demandante en incapacidad temporal. Según el relato de hechos probados la demandada recibió una información sobre la actividad que estaba llevando a cabo el demandante en el mes de junio de 2021, tras lo cual acordó investigar los hechos, contratando a tal efecto a un detective que contactó con la empresa inmobiliaria en la que trabaja la pareja del actor, solicitando información sobre un proyecto inmobiliario que requería asesoramiento financiero, y tras este primer contacto se concertó una cita a la que acudió la pareja del actor y el actor mismo, celebrándose el 23 de septiembre de 2021 una reunión entre ellos dos y el detective, reunión en la que el demandante llevó a cabo actividades de asesoramiento financiero. Tras recibir el 28 de septiembre el informe del detective, la empresa procedió al despido el 7 de octubre. La demanda impugnaba el despido, alegando la existencia de defectos formales que no concretaba, y negando haber llevado a cabo los hechos que se le imputaban, afirmando además que el despido era una represalia por negarse el actor a solicitar el alta médica. La sentencia de instancia declara probado que el demandante conocía perfectamente el código ético de la entidad, que le impedía de plano realizar actividades que pudieran suponer competencia con los productos de la empresa, que efectivamente llevaba a cabo tareas de asesoramiento financiero para la empresa inmobiliaria de su pareja, hecho que considera probado a partir de lo manifestado por el detective y de la grabación de audio que realizó cuando se hizo pasar por cliente de la inmobiliaria, concluyendo el juzgador que tal prueba es lícita y proporcionada, y que los hechos no están prescritos. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y cuatro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La modificación que pretende el actor consiste en suprimir el hecho probado 8º, simplemente alegando que el mismo se ha considerado acreditado a partir de de prueba ilícita, en concreto por haber provocado el detective la actuación del demandante que la empresa considera ilícita, lo cual vulneraría los artículos 18 de la Constitución Española, 48.3 de la Ley de Seguridad Privada, 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- El motivo no puede estimarse, porque lo que está haciendo el recurrente no es denunciar la existencia de un error patente de valoración del documento que llevara a recoger en hechos probados un dato claramente incierto, ni está alegando que el juzgador ha llevado a cabo una interpretación del documento claramente arbitraria o contraria a la lógica más elemental. Lo que plantea es un problema de admisibilidad del documento mismo como medio de prueba, y eso no es objeto propio de los motivos del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuya finalidad es corregir el relato fáctico a la vista de prueba documental o pericial, no revisar el acierto jurídico de la juzgadora al admitir o inadmitir la prueba, cuestión que es más propia de una censura jurídica a deducir por las letras a) o c) del 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Aparte de ello, es de destacar la intrínseca inutilidad de suprimir el hecho probado 8º sin combatir en cambio los hechos probados 9º y 10º, que también recoge que el actor llevó a cabo actividades de asesoramiento financiero a favor de "Inmosolutia" y que permiten deducir que es precisamente el demandante el otro "socio" de "Inmosolutia" que aportaba 22 años de experiencia en materia financiera.

SÉPTIMO.- En cualquier caso, no se puede considerar que la actuación del detective, en este caso, por mucho que se hiciera pasar por potencial cliente de la empresa inmobiliaria que llevan tanto el actor como su pareja, haya incurrido en la figura del "delito simulado" o "agente provocador". Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha acogido la aplicación de esta figura en el ámbito sancionador laboral ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017, recurso para unificación de doctrina 1654/2015, o 19 de febrero de 2020, recurso para unificación de doctrina 3943/2017) estimando que la prueba obtenida por medio del "ilícito provocado" es nula de pleno derecho por conculcar los principios constitucionales de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación ( artículo 10 de la Constitución), que proscriben toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, y muy en particular por los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución). Pero debe señalarse que tanto en el orden social, como en el orden penal, de donde procede esta jurisprudencia, no se aprecia que la prueba sea ilícita cuando la actuación del agente solo "ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación", porque la figura del "delito provocado" requiere la presencia, según reiterada jurisprudencia penal ( sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2022, recurso 4365/2020; 6 de abril de 2016, recurso 1584/2015; 24 de abril de 2015, recurso 1485/2014; o 13 de mayo de 2014, recurso 1792/2013), de tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; y c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción. Poniéndose el acento, sobre todo, en la iniciativa de la actividad ilícita, que ha de surgir del agente, que "incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido" ( sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2021, recurso 10048/2021, que a su vez cita la de 20 de mayo de 1997, recurso 1204/1996).

OCTAVO.- Iguales criterios se han aplicado por la Sala IV del Tribunal Supremo. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 concluyó que el empresario demandado había sido incitado, por el detective contratado por las demandantes, a realizar una concreta actividad profesional después de acceder a la jubilación, asumiendo el Alto Tribunal que el demandado no habría llevado a cabo tal actuación profesional de no haber sido incitado para ello. Y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, de manera aún más clara, rechaza la licitud de la prueba al entender que una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, fue "forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo" y eso supuso "una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables", poniendo el acento no en que el detective se hiciera pasar por un cliente, sino en que el detective fue quien terminó obligando al demandante a llevar a cabo una actuación ilícita que inicialmente no tenía intención de realizar.

NOVENO.- En este caso, no hay nada que permita suponer que la actividad de asesoramiento financiero llevada a cabo por el demandante a favor de "Inmosolutia" se hubiera realizado solo a instigación del detective privado. Ciertamente, no ha quedado acreditado lo que se afirma en la carta de despido respecto a que en el mes de julio de 2021 el actor comunicara al Delegado de Zona de la Unidad de Créditos Inmobiliarios del grupo "Banco Santander" que iba a abrir una empresa inmobiliaria junto a su pareja, Doña Esperanza, pese a ser conocedor de que eso podía suponer una incompatibilidad y ser motivo de despido improcedente. Pero sí se ha considerado probado que, efectivamente, Doña Esperanza, pareja del demandante, se anuncia en internet como socia de "Inmosolutia" y agente inmobiliaria con 12 años de experiencia, así como que en la empresa hay otro socio, cuyo nombre no se facilitaba, que aportaba 22 años de experiencia financiera, ofreciendo "Inmosolutia" tanto servicios inmobiliarios como asesoramiento financiero en relación a los mismos (hecho probado 9º), y ese anuncio aparentemente es anterior a que la demandada encargara el informe del detective. Dado que la sospecha de conducta irregular del actor que motivó la investigación era, aparentemente, estar realizando actividades de asesoramiento financiero en una empresa constituida con su pareja (por lo que se deduce de la lectura de la carta de despido), era lógico que el detective comprobara si efectivamente el otro socio de "Inmosolutia", que era el especialista en asesoramiento financiero, y cuyo nombre, aparentemente, no se quería publicitar, era el actor (como sugería que una de las socias fuera la pareja del demandante, unido al secretismo en la identificación del otro socio, porque consta, en el hecho probado 4º, que el actor sabía que un asesoramiento externo para otra empresa era incompatible con su trabajo en "Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito"; debiendo añadirse que los años de experiencia que se publicitaban parecen coincidir con los del demandante), y la forma más simple de comprobar eso, puesto que la identidad del otro "socio" de "Inmosolutia" no se publicitaba, era ponerse en contacto con esa inmobiliaria y comprobar quien estaba ofreciendo, en ella, el asesoramiento financiero.

DÉCIMO.- Pues bien, eso es lo que, según resulta de los hechos probados 8º y 9º, llevó a cabo el detective, habiéndose pasar por cliente potencial de la inmobiliaria, y proponiendo un negocio inmobiliario que precisaba asesoramiento financiero, es decir, solicitando, por mucho que fuera con nombre simulado, unos servicios que de manera pública ya venía ofreciendo "Inmosolutia" y que no se iniciaron a mera instancia o solicitud del detective. De los hechos probados no se desprende en modo alguno que el detective insistiera en que le atendiese el socio de "Inmosolutia" que llevaba a cabo el asesoramiento financiero, y, desde luego, en momento alguno pidió que ese asesoramiento lo llevara a cabo precisamente el demandante; ni siquiera está claro que el detective supiera quien iba a ser la persona que acudiría a la cita concertada para el 23 de septiembre, y el demandante, en una de las distintas versiones contradictorias de los hechos que fue dando en instancia y vuelve a dar en el recurso (lo que resulta fatal para su credibilidad) llega a afirmar que el otro socio de "Inmosolutia", con dilatada experiencia financiera, era una tercera persona y que simplemente acompañó a Doña Esperanza a la reunión en Las Palmas a título personal (y pese a lo cual, acudió a tal reunión y espontáneamente efectuó el asesoramiento financiero ofrecido por "Inmosolutia"). Lo que consta es que Doña Esperanza, al recibir la solicitud de asesoramiento financiero y considerar que tal operación le "venía grande", concertó con el potencial cliente una cita, que se celebró en Las Palmas el 23 de septiembre de 2021, y a la que acudió, aparte de Doña Esperanza, el actor; y en esa cita el demandante, sin que conste particular incitación o instigación por el detective, llevó a cabo "todo un asesoramiento integral del proyecto", que se detalla en el hecho probado 8º.

UNDÉCIMO.- En definitiva, la publicidad previa en internet llevada a cabo por la empresa "Inmosolutia" denota que la actividad de asesoramiento financiero realizada por el actor a favor de esa empresa se venía desempeñando desde antes de que el detective llegara a contactar con la pareja del actor, recabando de la misma unos servicios inmobiliarios y de asesoramiento financiero que ya se venían públicamente ofreciendo y que, no puede olvidarse, en sí mismos no son ilícitos; lo ilícito -y solo desde un punto de vista laboral, y con respecto a la empresa demandada- era que fuera el actor quien llevara a cabo tal asesoramiento financiero, y, en este aspecto, nada permite suponer que fuera la actuación del detective la que hiciera nacer en el demandante la voluntad de quebrantar el código ético de su empleadora, sino que, el detective se limitó a comprobar que, efectivamente, el "socio misterioso" de "Inmosolutia", encargado del servicio de asesoramiento financiero, cuyo nombre no se hacía constar en la página web pero que afirmaba tener más de 20 años de experiencia de asesoramiento financiero, era, en realidad, el actor. Se trataría por tanto de un "ilícito comprobado" y no de un "ilícito provocado", y en consecuencia la prueba obtenida por el detective se ha de considerar válida.

DUODÉCIMO.- Pasando al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque el actor considera que la carta de despido omitía un dato relevante para el ejercicio del legítimo derecho de defensa del trabajador, al ocultar, por un lado, el mecanismo de conocimiento de los hechos imputados, y por otro hablar de un potencial cliente cuando en realidad se trataba de un detective privado que falseó su identidad y condición. Alegando que ello impidió al actor acreditar que ni existía denuncia ni denunciante y que la contratación del detective fue solamente a efectos de buscar causa para cesar al actor y no para probar la veracidad de denuncia alguna, haciendo luego alegaciones sobre la inexistencia de la figura del testigo protegido en la jurisdicción social, ni razón alguna para mantener en secreto la identidad del denunciante.

DECIMOTERCERO.- La denuncia no puede acogerse. En primer lugar, y como correctamente denuncia la recurrida en su bien fundamentado escrito de impugnación, todo el alegato es una cuestión nueva, porque en la demanda solo se mencionaba la existencia de unos indeterminados "defectos formales" de la carta de despido, de manera absolutamente genérica y sin concretar de forma alguna cuales eran esos supuestos defectos, y en particular, sin denunciar que el derecho de defensa del actor precisaba conocer de la identidad que había presentado la denuncia o información en junio de 2021. Y tampoco en el trámite de ratificación de la demanda se concretaron cuales eran los "defectos formales" de la carta de despido.

DECIMOCUARTO.- Pero es que, en cualquier caso, lo que exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores es que la carta de despido disciplinario haga figurar en ella "los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto". Ni el Estatuto de los Trabajadores, ni la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni la jurisprudencia -ni siquiera la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo - exigen que la carta de despido disciplinario refleje, aparte de los hechos concretos de cuya comisión se acusa al trabajador, la "notitia criminis", los hechos o medios a partir de los cuales la empresa tuvo conocimiento o comprobó una conducta del trabajador que podría constituir infracción disciplinaria muy grave. Y, por otra parte, tampoco la carta de despido tiene por qué exponer los medios de prueba de que pretendería valerse la empresa en juicio en caso de impugnarse judicialmente el despido. La limitación probatoria para la parte demandada que se deduce de los artículos 105.2 y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se refiere a los hechos alegados en la carta de despido, no a los medios de prueba que eventualmente se hayan expuesto o dejado de exponer en tal carta. La proposición de prueba, en el proceso social, tiene lugar -salvo los casos excepcionales de prueba anticipada- en el acto del juicio oral, y es también en ese acto donde debe alegarse y en su caso acreditarse que los medios de prueba que se pretenden aportar al proceso se han obtenido de forma lícita y con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas.

DECIMOQUINTO.- Los indicios o sospechas razonables, a partir de los cuales la empresa tuvo el primer conocimiento de la posible comisión de un ilícito laboral por el trabajador, cuando se tendrán que proporcionar por la empresa es en su caso en el acto de juicio, conforme a lo que prevé el apartado 2 del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si, una vez propuesta la práctica de la prueba (en este caso, testifical de detective y reproducción de una grabación de audio llevada a cabo por el detective) la parte contraria impugnara su licitud alegando que se obtuvieron, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Es, en caso de hacerse esta impugnación en la fase de proposición de la prueba cuando, de conformidad con el citado apartado 2 del artículo 90, el tribunal "oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada". Y es precisamente ese tipo de impugnación el que llevó a cabo el actor en juicio, impugnación que el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite llevar a cabo incluso durante la práctica de la prueba.

DECIMOSEXTO.- La carta de despido disciplinario no incurrió en irregularidad alguna al no reflejar ni cómo la empresa comenzó a sospechar que el actor podía estar realizando una actividad incompatible con su puesto de trabajo, ni cómo comprobó que efectivamente estaba concurriendo con la empresa en la actividad de asesoramiento financiero. La falta de mención en la carta de uno y otro extremo no ocasionaba indefensión al actor, pues dejando aparte que legalmente no eran exigibles a la empresa reflejarlos en esa comunicación, en cualquier caso no se limitaban las facultades del demandante de impugnación de los concretos hechos por los que la empresa acordaba el despido, ni de proponer prueba para desvirtuar los mismos, ni impedían al actor, en juicio, cuestionar la licitud de los medios de prueba propuestos por la empresa para acreditar las causas de despido, ya que en caso de tal impugnación era la demandada la que tenía en todo caso la carga de probar que la prueba se había obtenido de forma lícita. E incluso, si realmente consideraba el actor que convenía a su defensa, podía haber pedido que requiriera a la demandada para identificar, y luego se citara a juicio, a la persona que comunicó el 21 de junio de 2021 al Área de Personas y Desarrollo del Talento, la presunta actividad ilícita del demandante. Cosa que no hizo porque, probablemente, igual que la declaración del Delegado de Zona del "Grupo Santander" mencionado en la misma carta de despido, sospechaba que esas declaraciones testificales no le podían ser favorables. El motivo debe por ello ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO.- Como segundo motivo de censura jurídica, el demandante denuncia infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, al entender que como la demandada recibió una denuncia sobre la actividad concurrente del actor el 21 de junio de 2021, y el detective se contrató el 29 de junio, habrían transcurrido más de tres meses hasta que se acordó el despido, alegando el demandante que la investigación llevada a cabo por el detective no podía interrumpir el plazo de prescripción, insistiendo además el recurrente en la irregularidad de la prueba obtenida por el detective.

DECIMOCTAVO.- Reiterada jurisprudencia dictada en unificación de doctrina, en interpretación de el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, y que se recoge en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018; 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018; 14 de septiembre de 2018, recurso 3540/2016; 19 de septiembre de 2011, recurso 4572/2010; 11 de octubre de 2005 (recurso 3512/2004), 25 de julio del 2002 (recurso 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (recurso 260/2001), 31 de enero del 2001 (recurso 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (recurso 2324/99), 14 de febrero de 1997 (recurso 1422/06), 22 de mayo de 1996 (recurso 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (recurso 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (recurso 808/95), 15 de abril de 1994 (recurso 878/93), 3 de noviembre de 1993 (recurso 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (recurso 2415/91) o 26 de mayo de 1992 (recurso 1615/91), señala que en los supuestos de despidos (o cualquier sanción disciplinaria) por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos; que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras; y que en los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, basta para que no empiece a computarse la prescripción que el propio infractor estuviera obligado a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción. Por ello, concluye el Alto Tribunal que el plazo largo de prescripción de seis meses del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores debe computarse a partir del día en que se produce una denuncia de los hechos o de cualquier otra forma cesa la ocultación, y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del trabajador sancionado; y el plazo corto, de 60 días, comienza cuando concluyen las investigaciones internas comenzadas a raíz de la noticia de la posible comisión de la falta y puede afirmarse que la empresa -y por empresa, se ha de entender el órgano o persona con facultad de sancionar al infractor- tuvo conocimiento completo y adecuado de la realidad y alcance de los hechos.

DECIMONOVENO.- Lo resuelto en la sentencia recurrida, por tanto, es plenamente respetuosa con la interpretación del artículo 60 que lleva a cabo la jurisprudencia, pues si la primera noticia que tuvo la demandada de la existencia de una actividad del actor que suponía concurrencia desleal fue el 21 de junio de 2021, desde el momento en que no consta que con esa mera información o denuncia pudiera tener un conocimiento cabal de los hechos y pudo preparar un despido disciplinario en debida forma, preparación que incluye poder defender en juicio su procedencia, porque no se puede exigir a la empleadora que lleve a cabo despidos de forma impulsiva y sin asegurarse de su procedencia; y ello porque, si como consta en el hecho probado 6º, la persona denunciante quería que no trascendiera su nombre, mal podía la empleadora, por muy convincente y verosímil que fuera la denuncia, pretender que podía defender en juicio un despido disciplinario en base a una mera denuncia cuando la denunciante no parece que estuviera dispuesta a ratificar la misma declarando en juicio como testigo. En cualquier caso, desde ese 21 de junio la demandada tenía un plazo de seis meses para llevar a cabo las investigaciones y comprobaciones que considerase necesarias, es decir, desde esa denuncia o primera noticia comenzaba a correr el "plazo largo" de seis meses; y el plazo "corto" de sesenta días se iniciaba con la recepción ha de comenzar cuando consta que la empleadora ya tenía ese cabal conocimiento y elementos suficientes para decidir si procedía o no el despido, y ese cabal conocimiento no está acreditado que existiera antes del 28 de septiembre de 2021, momento en que se entregó a la empresa el informe del detective (hecho probado 6º), por lo que, habiéndose acordado el despido el 7 de octubre de 2021, el mismo estaría dentro del plazo previsto en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO.- En el tercero de los motivos deducidos por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el actor denuncia infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 54, apartados 9, 10, 23 y 39, del Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito para los años 2019 a 2023. Intenta el actor defender que no incurrió en ninguna actividad concurrente con la empresa demandada, porque, según el recurrente, lo único que se ha acreditado es que acudió a una reunión planificada no por él mismo sino por su pareja, en un concreto día, donde se ofreció un servicio a un cliente que era en realidad ficticio, para ser captado como tal por la inmobiliaria titularidad de su pareja sentimental, sin que ese servicio llegara a materializarse. Y subsidiariamente, alega que se tiene que aplicar la doctrina gradualista y el principio "in dubio pro operatio" porque no ha quedado probado que el actor se dedique a actividad alguna competencia con su empresa..

VIGÉSIMO PRIMERO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, en interpretación y aplicación de los artículos 54.1 y 2.b) del Estatuto de los Trabajadores sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, señala que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La trasgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- A la vista de los hechos declarados probados, es evidente que la pretendida falta de tipicidad de la conducta, o el exceso en la calificación de la infracción, no pueden ser acogidas. Incluso suponiendo que lo ocurrido el 23 de septiembre de 2021 fue solamente una actuación puntual, de lo que se transcribe en el hecho probado 8º no es posible concluir que el actor se limitó a "acompañar" a su pareja en la reunión, porque lo que consta es que en tal reunión llevó a cabo una extensa actividad de asesoramiento financiero, y solamente ese hecho puntual podría bastar para acordar lícitamente el despido por transgresión de la buena fe contractual, porque no solo es que el demandante desempeñara un puesto directivo de especial confianza (director del área financiera, hecho probado 1º), sino que además consta que el mismo era conocedor del código ético de conducta de la entidad demandada, que entre otras cosas obligaba a comunicar y esperar autorización para el caso de realizar cualquier tipo de actividad profesional fuera de "Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito", y que, en cualquier caso, no debía desarrollar ninguna actividad que pueda suponer competencia con los productos o servicios comercializados por "Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito" (hecho probado 4º), y, a pesar de ello, fuera por amor a su pareja, fuera por puro ánimo de lucro, no titubeó en lo más mínimo en realizar una tarea de asesoramiento financiero, que era completamente concurrente con la que el actor tenía que desempeñar para "Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito", sin intentar ni por un momento derivar al potencial cliente a los servicios financieros de su empleadora, y todo ello, además, estando en situación de baja médica, lo que hace que la concurrencia desleal sea todavía más grave, porque se estaría llevando a cabo en un periodo en el que la empresa no puede esperar la prestación de servicios pero tiene que asumir buena parte de los costes laborales.

VIGÉSIMO TERCERO.- Pero es que, además, está suficientemente acreditado que lo que llevó a cabo el demandante el 23 de septiembre de 2021 no era, en absoluto, una actuación puntual y excepcional, sino que el mismo, realmente, ya se estaba dedicando profesionalmente al asesoramiento financiero para "Inmosolutia". Del hecho probado 8º se desprende que el propio actor reconoció que "Inmosolutia" era un proyecto conjunto de su pareja y él, y que se estaba "replanteando la vida" aprovechando que estaba de baja laboral. En la publicidad de "Inmosolutia" el otro socio, el que alardeaba de 22 años de experiencia en materia financiera, parecía querer permanecer en el anonimato, pues no se publicaba su nombre en la página web al contrario de lo que sí se hacía con Doña Esperanza (hecho probado 9º). Voluntad de no hacer público el nombre que sería perfectamente congruente con saber el actor que esa actividad de asesoramiento financiero suponía concurrencia con la realizada por "Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito", y que no tenía autorización de la demandada para llevarla a cabo, autorización que, si era difícil que se le pudiera dar estando el actor en activo, menos aún podría exigirse a la demandada que la concediera estando el demandante de baja médica, porque es muy poco coherente que el actor no estuviera física o mentalmente capacitado para llevar a cabo asesoramiento financiero para la demandada, pero sí lo estuviera para realizarlo por cuenta propia. Con lo que, poniendo en relación ese intento de ocultación de la actividad, con lo reconocido por el demandante en la conversación mantenida con el detective, la conclusión alcanzada por el juzgador respecto a que la actividad de asesoramiento financiero llevada a cabo por el actor en "Inmosolutia" era habitual, es perfectamente lógica y razonable. Lo que unido a la especial responsabilidad y confianza del puesto del demandante, y su conocimiento de que la conducta que estaba realizando contravenía frontalmente el código ético, llevan a concluir que la calificación de los hechos como falta muy grave es ajustada a Derecho, y que a la demandada no se le podía exigir ninguna otra decisión ante la constatación de tal falta muy grave que no fuera el despido disciplinario del actor. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española, en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 1101, 1104 y 1902 del Código Civil, todo ello relativo a la indemnización de daños y perjuicios interesada en la demanda, pretendiendo el recurrente que el despido se ha de declarar nulo, y condenarse a la demandada al pago de la indemnización adicional por daños morales, porque, según el recurrente, se han aportado indicios de haber sido el actor despedido por estar de baja médica de larga duración y pronóstico incierto, y haberse negado además, de forma reiterada, a los requerimientos empresariales para solicitar su alta voluntaria y reincorporarse al trabajo.

VIGÉSIMO QUINTO.- La confirmación de la procedencia del despido aboca al fracaso total de este último motivo, porque, incluso si el actor hubiera acreditado indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales, la constatación de que el demandante incurrió en una muy grave transgresión de la buena fe contractual, y que la demandada acordó el despido sin incurrir en particulares demoras cuando comprobó la realidad de ese incumplimiento, enerva necesariamente que el móvil del despido pueda residir en una supuesta discapacidad del demandante o en una alegada negativa a darse de alta médica pese a los requerimientos empresariales para ello, porque, como se ha señalado al resolver el precedente motivo de censura jurídica, una vez constatado lo que estaba llevando a cabo el actor, una clara concurrencia desleal realizada de forma habitual, con ocultación, y aprovechando además el demandante la situación de incapacidad temporal, a la empresa demandada no se le podía exigir que no acordara el despido disciplinario.

VIGÉSIMO SEXTO.- Pero es que, además, todo el alegato del motivo parte de hechos que no se han acreditado. Con respecto a la baja médica, solo consta que la misma duró del 29 de abril de 2021 al 9 de febrero de 2022 (hecho probado 5º), pero no se ha acreditado ni cual era el diagnóstico, ni dato alguno que permitiera suponer que la duración era incierta ni, lo que es más importante, que hubiera motivos para suponer que incluso tras la finalización de esa incapacidad temporal al demandante le iban a restar limitaciones orgánicas y funcionales con incidencia negativa en su trabajo, con lo que, de ninguna manera, se habría acreditado que el actor pudiera considerarse persona con discapacidad a la fecha de su despido. Y en relación a las supuestas coacciones de la empleadora para que el actor solicitara su alta médica voluntaria, esto no solo no consta en el relato de hechos probados sino que, como señala la recurrida en su impugnación, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se deja bien claro que, después del examen de la prueba, tales hechos no han quedado acreditados (fundamento de derecho 3º, primer párrafo). En consecuencia, no solo es que el despido aparece completamente desvinculado de cualquier vulneración de los derechos fundamentales del demandante, es que ni siquiera se acreditan indicios suficientes de tal vulneración. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo y, con él, el recurso en su integridad.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.