Sentencia Social 406/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1018/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos la demandante afirmaba haber prestado servicios laborales como graduada social para las empresas codemandadas, que formaban un grupo de empresas, aunque sin haberse formalizado contrato de trabajo; y que tras haber solicitado su baja voluntaria el 30 de mayo de 2021, el 20 de mayo se le "bloquearon los canales de comunicación", lo cual entendía que era un despido improcedente. Las demandadas se opusieron indicando que la demandante era socia única de una de las empresas demandadas y tenía participación en otra, que actuaba como empresaria y no como empleada, y que no concurrían las notas de una relación laboral. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda al concluir que en este caso no se dan las notas de ajenidad y dependencia, ya que la empresa en la que figuraba como contratada era la suya propia, no estaba sujeta a horario, la demandante se fijaba sus retribuciones, y había tal confusión patrimonial en el grupo que no es posible saber de quien salia el dinero, además de que la demandante ya había sido condenada en sentencias firmes en condición de empresaria en pleitos en los que también fueron parte las otras empresas del grupo, y tampoco considera acreditado que la demandante dependiera de la persona física codemandada. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cinco revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada (excepto "Asesoría Grupo ATE Servicios de Empresas, Sociedad Limitada"), la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La recurrente interesa, en primer lugar, modificar el hecho probado 8º para que en el mismo se haga constar que las cuotas del Colegio Oficial de Graduados Sociales correspondientes a la demandante eran abonadas por D. Ezequiel, amparándose para ello en los documentos de los folios 306 a 308, sin explicar en momento alguno la relevancia de la modificación. El texto que se propone es el siguiente "La actora está colegiada como Graduada Social desde el 16 de marzo de 2007, habiéndo abonado la colegiación D. Ezequiel mediante talón bancario.

(Folios 306, 307 y 308)".

SEXTO.- El documento 306 es la solicitud de colegiación de la demandante, ya tenida en cuenta por el juzgador, mientras que los documentos de los folios 307 y 308 consisten, respectivamente, en una orden de domiciliación bancaria de las cuotas colegiales de la actora, fechada en marzo de 2007, sobre una cuenta de titularidad de D. Ezequiel, y en un cheque suscrito por el mismo demandado a favor del Colegio de Graduados Sociales, por valor de 86,82 euros, y emitido en julio de 2007. En consecuencia, de ninguno de esos documentos se deduce de forma directa e inmediata, sin necesidad de deducciones e inferencias adicionales, el texto que se propone añadir, porque, por un lado, lo del documento 307 es una orden de domiciliación, no un "talón bancario", y por otro, si el documento 308 es un cheque dirigido a pagar la cuota colegial de la demandante, cosa que por lo demás no consta directamente en el documento, eso evidenciaría que la orden de domiciliación bancaria o no se llevó a efecto, o quedó revocada antes del 16 de julio de 2007, sin que conste que, con posterioridad, se hayan satisfecho las cuotas de la demandante con cargo a una cuenta corriente del demandado. El texto alternativo pretende hacer ver que la colegiación de la actora ha sido sufragada por el codemandado sin solución de continuidad desde marzo de 2007, pero eso no resulta de los documentos, que solo acreditarían pagos, como mucho, hasta el mes de julio de 2007. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, y nuevamente sin molestarse en explicar la relevancia de la adición, ni razonar por qué hay error patente del juzgado en la valoración de la prueba, la actora interesa, en base al "pantallazo" que consta al folio 437, que se añada un nuevo hecho probado, con el ordinal 15º, en el que se haga constar que la titularidad del dominio "grupoate.es" pertenece a D. Ezequiel. El texto que se propone es el siguiente: "La titularidad del dominio que utiliza la asesoría, www. grupoate. es. pertenece a D. Ezequiel (Folio 437)".

OCTAVO.- Incluso dejando de lado la mala técnica del motivo, cuya fundamentación es muy deficitaria (en particular, no corresponde a la Sala elucubrar en qué puede ser relevante la modificación fáctica planteada por la recurrente), lo cierto es que el documento en el que se pretende basar la modificación, aunque efectivamente refleja que D. Ezequiel es el titular del dominio, no contiene fecha alguna (únicamente parece que se emitió en 2021), y no está claro ni quien lo emitió ni para qué. Un documento carente de fecha y de autor conocido difícilmente se puede considerar fehaciente y capaz por sí solo de poner de manifiesto un error patente del juzgador en la valoración global de la prueba, ante lo cual solo cabe desestimar el motivo.

NOVENO.- En tercer lugar, y con idénticas deficiencias de fundamentación, interesa la demandante incluir un hecho probado en el que se recoja que la marca "Grupo Ate" pertenece a D. Ezequiel, amparándose en una impresión de correo electrónico recogida en el hecho probado 405. El texto propuesto es el siguiente: "La marca GRUPO ATE pertenece a D. Ezequiel, y así lo dijo el propio D. Ezequiel en un correo electrónico (Folio 405)".

DÉCIMO.- El mensaje de correo electrónico, fechado en enero de 2021, forma parte de una conversación más amplia cuyo contenido se revela como necesario para poder valorar cabalmente las manifestaciones del demandado en ese concreto mensaje; esto ya de por sí haría inviable el motivo, por tener que valorarse ese contexto para poder afirmar si ha habido o no error patente de valoración global de la prueba; pero es que, en cualquier caso, lo que afirmaba D. Ezequiel es que la marca "Grupo ATE" estaba "registrada por" D. Ezequiel, que no es lo mismo que "registrada a nombre de", o "perteneciente a", con lo cual el texto que se propone añadir no resultaría directamente del documento, sino que implica deducciones y conjeturas a partir de lo que se decía en ese documento. La modificación, por tanto, ha de ser desestimada.

UNDÉCIMO.- Como cuarta propuesta de modificación, nuevamente sin explicar ni la trascendencia ni en qué medida se ha producido un error patente de valoración de la prueba, la recurrente pide añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal 17º, que diga lo siguiente: "La página web de grupo ATE indica que la asesoría pertenece a la sociedad ASESORÍA GRUPO ATE SERVICIOS DE EMPRESAS S.L. (Folios 438 a 441)".

DUODÉCIMO.- Dejando aparte que no se alcanza a comprender la relevancia de la adición que se solicita, lo cierto es que el texto alternativo no resulta de forma directa de los "pantallazos" de página web en que se (supone que) ampara la propuesta, sino que la recurrente hace deducciones e inferencias de extremos que no constan directamente de los documentos, y esto ha de provocar la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.- Finalmente, y con las mismas deficiencias que los motivos precedentes, la demandante pide la adición de un nuevo hecho probado, el 18º, para hacer constar que "la demandada" (como si solo hubiera una) firma los correos electrónicos como "Grupo ATE servicios de empresa", citando más de un centenar de folios consistentes en impresiones de correos electrónicos. El texto que propone diría lo siguiente: "La demandada firma los correos electrónicos como GRUPO ATE SERVICIOS DE EMPRESAS S.L. (Folios 330 a 416 y 426 a 436)".

DECIMOCUARTO.- Ni se alcanza a comprender la trascendencia de la adición, que la recurrente desde luego no se molesta en absoluto en intentar explicar, ni se alcanza a comprender a qué se está refiriendo la demandante cuando dice que "la demandada" (olvidando que hay ocho) "firma los correos" (no se entiende a qué se está refiriendo la recurrente cuando habla de "firma"), y en cualquier caso, de los documentos invocados no resulta en absoluto que exista la alegada "firma" como "Grupo ATE Servicios de Empresas", lo cual solo puede conducir a desestimar el motivo.

DECIMOQUINTO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, procede pasar al examen de los motivos de censura jurídica. En el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Tras exponer la recurrente el contenido de este precepto y doctrina general sobre las notas de ajenidad y la dependencia que caracterizan el contrato de trabajo, defiende que ambas concurrían en el presente caso, porque la demandante no asumió ningún riesgo empresarial, ni realizó una inversión en bienes de capital, ni ningún activo de la asesoría le pertenecía; y que por otro lado, era la demandada la que regulaba sus condiciones de trabajo de manera unilateral, establecía los horarios, vacaciones, precios, autorizaba la utilización de un correo electrónico corporativo, decidía el destino de los ingresos de la asesoría, la retribuía con un importe fijo de 2.595,61 euros brutos mensuales, y proporcionaba todo los medios de producción, ante lo cual que la demandante gozara de mayor libertad que otros trabajadores del grupo no basta para enervar la naturaleza laboral de la prestación de servicios.

DECIMOSEXTO.- En el segundo motivo de censura jurídica la demandante vuelve a insistir en la existencia de relación laboral, aunque en esta ocasión invocando como infringida la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 1404/2014, recurso 3205/2012, la cual reproduce parcialmente para luego alegar que aunque la nómina de la demandante se emitiera a través de la sociedad mercantil de la que era socia, el importe de tal nómina era abonada por D. Ezequiel a través del resto de sociedades que eran de su titularidad, y retribuían los servicios prestados por la demandante a las empresas del grupo.

DECIMOSÉPTIMO.- Con los dos primeros motivos planteados por el 193.c la recurrente deduce idénticas pretensiones variando solamente la fundamentación jurídica de los motivos, lo cual supone una descomposición artificial de la controversia, y hace que ambos motivos hayan de ser resueltos de forma conjunta.

DECIMOCTAVO.- Del invocado artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece que "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario" se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personalísimo de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien, como señala la jurisprudencia, son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012: "cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral"). El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin poder delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad (los servicios laborales se prestan en virtud de un contrato o acuerdo de voluntades libremente aceptado por el trabajador, no porque vengan impuestos legalmente o por un tercero), y la retribución (a cambio de los servicios, el prestador de los mismos recibe, o puede esperar legítimamente recibir, una contraprestación económica, por estar la misma estipulada en el contrato o derivarse del mismo) funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye automáticamente el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia no implica automáticamente que haya contrato de trabajo.

DECIMONOVENO.- Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/2019, la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos, que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. Esta misma sentencia destaca que en especial el concepto del requisito de dependencia o subordinación se ha ido matizando a medida en que "las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios", y que, en cualquier caso, "debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral".

VIGÉSIMO.- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto (como se señala en la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020), o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc., como puede ocurrir cuando es el empresario y no el trabajador quien adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Por su parte, la ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; "la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. Pero la ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones; o si trabaja a comisión exclusivamente, en el peor de los casos no obtendría ganancia pero tampoco pérdidas); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable (aunque tampoco la inexistencia de retribución fija, por sí sola, excluye la laboralidad, como tampoco una retribución de cuantía fija implica siempre la existencia de relación laboral), la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que la demandante es administradora única de "Asesoría Grupo ATE Servicios de Empresas, Sociedad Limitada" (hecho probado 3º), que es una de las empresas integradas en el grupo demandado, que ha sido declarado grupo a efectos laborales en sentencias firmes (hecho probado 1º), y en el que existía una clara unidad de caja (hecho probado 11º); igualmente, consta que en 2013 la demandante adquirió 54.000 participaciones de otra de las empresas del grupo, "Grupo ATE Asesoría Integral de Empresas, Sociedad Limitada" (hecho probado 3º, segundo párrafo); en condición de administradora de "Asesoría Grupo ATE Servicios de Empresas, Sociedad Limitada" ha contratado a personal (hecho probado 4º), y ha sido codemandada en procedimientos seguidos por algunos trabajadores contra el grupo de empresas (hecho probado 5º), llegando a ser condenada solidariamente con las empresas del grupo (hecho probado 5º, último párrafo). Durante los años 2012 y 2013 la demandante estuvo en alta como trabajadora por cuenta ajena en algunas de las empresas del grupo (hecho probado 7º), y las funciones que desempeñaba eran las de jefa de recursos humanos de todo el grupo y llevar el "departamento laboral" (hecho probado 14º), teniendo contacto directo con otros jefes de la empresa, con horario libremente fijado por la demandante y capacidad de tomar decisiones en materia laboral (hecho probado 14º). En fundamentación jurídica (fundamento de Derecho 4º) el juzgador también hace constar que la demandante elaboraba sus propias nóminas a través de la sociedad de la que era administradora, y que la confusión patrimonial entre las sociedades, que el juzgador califica de "confusión total", incluía a aquélla de la que la demandante era administradora, y que solo comenzó a mostrar preocupación por la supuesta relación laboral encubierta cuando fue demandada junto con el resto de empresas y administradores del grupo; de igual manera, rechaza expresamente que haya quedado probado que la demandante dependiera jerárquicamente de D. Ezequiel, sino que había una confusión total de "papeles y notas económicas".

VIGÉSIMO TERCERO.- Atendiendo a lo que se ha considerado acreditado y no acreditado en la instancia, podría quizás admitirse que, inicialmente, pudo haber una verdadera relación laboral entre las partes, pero en todo caso esa posible relación laboral quedó sustituida por otra de tipo más bien societario a finales de 2013, cuando la demandante adquirió un número considerable de participaciones en una de las empresas del grupo, y esto se reforzó cuando en 2015 la demandante creó otra sociedad que acabó integrándose en el grupo. Como señala la sentencia de instancia, es muy difícil, y probablemente quebrantaría el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) declarar ahora que la demandante era una mera trabajadora más dentro del grupo societario, cuando consta que la demandante no solo ha sido demandada como una de las administradoras del grupo de empresas, sino incluso condenada solidariamente con las sociedades, en pleitos en los que todas las partes del presente litigio fueron, a su vez, parte.

VIGÉSIMO CUARTO.- En cualquier caso, no se han acreditado las notas de ajenidad y dependencia en el presente asunto. La de ajenidad, porque los medios productivos utilizados por la demandante pertenecían, efectivamente, al grupo de empresas, donde la confusión patrimonial era total; pero desde el momento en que la demandante era socia de dos de las sociedades del grupo, y administradora de una de ellas, es difícil concluir que en el desempeño de sus tareas como jefa de recursos humanos y del departamento laboral del grupo en su conjunto empleara medios productivos ajenos, como si pudiera desvincularse el grupo de empresas y ser socia del mismo. Y aunque no está claro por qué se condenó solidariamente a la actora al pago de deudas del grupo, la existencia de tal condena solidaria sugiere que la confusión patrimonial afectaba no solo a las sociedades del grupo entre sí, sino también a sus administradores, incluyendo la demandante.

VIGÉSIMO QUINTO.- Y en cuanto a la nota de dependencia, no se ha acreditado que la actora actuara como mera subordinada de D. Ezequiel, teniendo, por lo que se deduce de la lectura de la sentencia, la demandante plena libertad para fijarse el horario, ejerciendo funciones propias de administradora social, y, por lo que parece, incluso cierta libertad para fijar sus retribuciones, pues era la empresa de la que era administradora la que emitía las nóminas de la demandante. Si el prestador de los servicios puede decidir cuanto cobrar por los mismos, mal puede considerarse que la relación es laboral, porque en un contrato de trabajo la contraprestación de la parte trabajadora se fija formalmente de común acuerdo, común acuerdo en el que, materialmente, es la empleadora la que tiene la mayor capacidad de decisión. En consecuencia, faltando las dos notas más características del contrato de trabajo, la sentencia de instancia, al rechazar la existencia de relación labora, no ha conculcado ni la normativa ni la jurisprudencia que se invocan en los dos primeros motivos de censura jurídica, los cuales, ante ello, han de ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO.- En el último motivo deducido por el 193.c, y también último del recurso, se denuncia infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia aplicable, insistiendo la demandante que fue objeto de un despido "de hecho" el 21 de mayo de 2021, antes de la efectividad de su baja voluntaria prevista para el 30 de mayo de ese año, despido de hecho que ha de ser calificado como improcedente y que no se enerva porque la tramitación de las bajas de los empleados de "Asesoría Grupo ATE Servicios de Empresas, Sociedad Limitada" no suponían continuidad de los servicios prestados para el grupo, al haberse llevado tales bajas por la demandante en su condición de autorizada RED, por habérsele bloqueado el acceso al resto de medios de trabajo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- No habiéndose declarado la existencia de relación laboral entre la actora y las demandadas, tampoco puede calificarse de despido la extinción del vínculo que uniera a la demandante con las demandadas, con total independencia de cómo se hubiera producido tal extinción, porque el conocimiento de ello, dado que no había relación laboral, sino mercantil societaria, no corresponde al orden jurisdiccional social, sino al orden civil. El último motivo del recurso, en consecuencia, carece de efecto práctico, porque no es posible apreciar la infracción jurídica que se denuncia si no había ninguna relación laboral cuya extinción pudiera calificarse como despido. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del recurso.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Al plantearse la demanda alegando la demandante ser trabajadora, sin que tal alegación, sin perjuicio de no haber sido estimada, tampoco se revele como temeraria o de mala fe, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.