Sentencia Social 767/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 998/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter principal por el actor, D. Narciso, trabajador que con la categoría profesional de Inspector de Buques ha venido prestando servicios para la empresa "SAYBOLT ESPAÑA, SAU" desde el día 9 de marzo de 2020, quién solicitaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido objetivo por causas económicas del que fuera objeto el día 23 de julio de 2021, por cuanto considera que había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales (a la no discriminación) denunciada por el trabajador y parcialmente la segunda de sus pretensiones, que se le abonaran diferencias salariales por aplicación de las tablas salariales del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química, por un importe total de 17.517,60 € por la realización de funciones corrrespondientes a la categoría de Técnico Superior o, subsidiariamente de 12.296,57 € por la realización de funciones corrrespondientes a la categoría de Técnico Medio.

Frente a la misma se alzan:

el actor, mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia combatida, se dicte otra por la que se reconozca que ha de quedar encuadrado por las funciones que realizaba en la Categoría de Técnico Superior del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química y a que se le abonen las diferencias salariales correspondientes, así como que se condene a la empresa demandada a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la conducta discriminadora de la empresa;

la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de lo que vienen a ser un motivo de nulidad, tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra por la que se declare la procedencia del despido objetivo del actor, con las consecuencias a ello inherentes, por cuanto estima que se ha acreditado la realidad y entidad de las causas económicas y productivas alegadas como fundamento del cese del trabajador, el cual carece de toda connotación discriminatoria, y que se establezca que el convenio colectivo aplicable al mismo es el Provincial de Oficinas y Despachos de Madrid y no el Nacional de Industrias Químicas, con lo cual nada se le adeudaría en concepto de diferencias salariales.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, encontrándonos con que por el cauce del párrafo a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia infracción del artículo 26 párrafo 3º del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor ejercita en su demanda una acción de despido, a la misma no puede acumularse otra distinta de reclamación de cantidad interesando la aplicación de un convenio colectivo distinto, por lo cual nos encontramos ante un claro supuesto de acumulación indebida de acciones.

La regla general en materia de acumulación de acciones, conforme a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es que el actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal.

Pero el artículo 26 en su párrafo 2º establece, como excepción a dicha regla general, que no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido. Conforme a la doctrina mayoritaria (Montero Aroca), a pesar de la redacción, un tanto equívoca, lo que el artículo 26 párrafo 2º está diciendo es que las pretensiones en materia de despido no son acumulables a otras de distinta naturaleza y solo serán acumulables entre sí cuando tengan la misma causa de pedir, esto es, cuando además de la conexión subjetiva concurra la objetiva consistente en proceder del mismo título.

Pero también hemos de tener en cuenta que, desde la promulgación de la nueva ley de procedimiento, el párrafo 3º del artículo 26 dispone que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta la fecha, conforme al apartado 2º del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, todas las cantidades adeudadas sin distinguir concepto ni periodo alguno.

En el caso de autos, el trabajador acumula a la acción de despido otra de reclamación de cantidad, interesando en el pleito de despido, además de la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del mismo, el abono de diferencias salariales devengadas a la fecha de la extinción por aplicación de las tablas salariales del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química, por considerar que en ningún caso le es aplicable el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Madrid. Esta Sala considera al contrario que tales pretensiones si pueden ser ejercitadas en el mismo tipo de juicio, pues aunque la principal ha de ser tramitada por la modalidad de despido y la acumulada por el procedimiento ordinario, existe conexión subjetiva y objetiva entre ambas pretensiones, limitándose el trabajador a liquidar todas las cantidades debidas a la fecha de extinción de la relación laboral, lo cual es posible a la luz del tenor literal del párrafo 3º del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el objeto del proceso de despido no se limita al examen de la decisión extintiva de la empresa, sino que puede realizarse en él un examen de otros aspectos de la relación contractual que tienen incidencia en las decisiones que han de adoptarse en el propio proceso de despido, y así, han de determinarse, entre otras circunstancias, el salario y la antigüedad del trabajador, al ser decisivos a la hora de calcular la indemnización y de los salarios de tramitación. Por ello, puede ser suscitada en el proceso de despido la determinación del salario al que tenía derecho el trabajador en el momento de despido, incluso si para ello se discute el convenio colectivo aplicable, pues tal pronunciamiento constituye un elemento esencial de la acción ejercitada y sobre el que debe pronunciarse la sentencia como cuestión previa para cuantificar la indemnización, sin que por ello se desnaturalice la acción, ni deba entenderse que se acumula a ella otra reclamación ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007). Determinado el salario del trabajador en el procedimiento de despido a los efectos que le son propios, nada impide que dicho salario sea tenido en cuenta a la hora de liquidar las cantidades debidas a la fecha de extinción de la relación laboral.

Por tanto, la acumulación de acciones efectuada por el trabajador demandante en su demanda ha de ser calificada como ajustada a derecho a la luz de la nueva regulación en la materia introducida por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No habiéndose producido la infracción procesal denunciada por la empresa demandada, se desestima el motivo de nulidad formulado por la misma.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo del número de encargos recibidos por la empresa demandada en los años 2020 y 2021, por la siguiente:

"La empresa demandada ha tenido en los años 2020 y 2021 el siguiente número de encargos en las Islas Canarias: 2020: enero: 25, febrero: 14, marzo: 19, abril: 12, mayo: 16, junio: 17, julio: 13, agosto: 11, septiembre: 7, octubre: 10, noviembre: 15, diciembre: 8. 2021: enero: 10, febrero: 7, marzo: 7, abril: 6, mayo: 10, junio: 7, julio: 3, agosto: 4, septiembre: 2, octubre: 3, noviembre: 1, diciembre: 1. Siendo la facturación anual en las Islas Canarias en el año 2020 de 162.605,35 y en el año 2021 de 50.790,88. En términos económicos, es muy notable el descenso de actividad producido durante todo el año 2021 pero especialmente el producido en los meses de Noviembre y diciembre, ya que se aprecia un solo encargo de trabajo en cada uno de ambos meses, suponiendo una reducción de la carga de trabajo del 93,33% y del 87,50 % respecto al mismo mes del año anterior. En términos económicos, este descenso de actividad, se ha traducido en un descenso de facturación concretamente: Evolución Facturación 2020 2021 diferencia % Total anual 162.605,35 50.790,88 -111.814,47 -68,76% En el caso concreto de las Islas Canarias, se aprecia un descenso de Facturación del 68,76%. En lo que respecta a los empleados del centro de trabajo de las Palmas de Gran Canaria, Saybolt España SAU nos ha confirmado documentalmente la reasignación de la fuerza de trabajo a otro laboratorio que tiene establecido en territorio peninsular o la amortización de otro puesto de trabajo. Según hemos podido comprobar con la documentación revisada, el único Trabajador que queda asignado al centro de Trabajo de Tenerife, era D. Narciso, cuyos costes laborales son los siguientes: Narciso: Yearly (Anualmente) Salary: 19.600 Social Security cost: 6.438,60 Vehículo alquiler: 2.880,96 ADSL y línea móvil. 240 PC: 333,36 Impresora (Printer): 99,96 Mini Ipad; 83,64 Equipo de Seguridad (Safety Equipment): 468,96 COSTE ANUAL: 30.145,48 €".

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de los resultados de la empresa demandada en el ejercicio 2020, por la siguiente:

"ANÁLISIS EVOLUCIÓN RENTABILIDAD POR AÑOS: FACTURACIÓN. 2017: 8.507.969; 2018: 7,960,922; 2019: 8.448,275; 2020: 7.098,445. OTROS INGRESOS DE EXPLOTACION: 2017: 523,272; 2018: 469.282; 2019: 33.507; 2020: 0. Si comparamos las ventas de 2020 con la facturación de 2017, 2018 y 2019, la reducción ha sido de un 16,57%, 10,83% y 15,98%, respectivamente. Haciendo este mismo ejercicio comparativo de las ventas del ejercicio 2021 con las realizadas en los años 2018, 2019 y 2020, las reducciones han sido del 21,85%, 26,36 % y 12,36 % respectivamente. Analizando las cifras del año 2021, el resultado de explotación entra en senda de números negativos, ya que se realizaron pérdidas por importe de 31.160 euros, lo que representa una disminución, en términos porcentuales del 116,71% respecto al rendimiento obtenido en el año 2020 (Folio 8 Informe Pericial)".

- C) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el decimoquinto, expresivo de cual es el negocio de la empresa demandada y de la disminución del consumo de petroleo producida en los años 2020 y 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"Es importante destacar que el negocio central de la sociedad es el análisis cuantitativo y cualitativo del petróleo y sus derivados, cuyo consumo, se ha visto muy afectado durante los años 2020 y 2021. Según las Estadísticas de CORES (Corporación de Reservas estratégicas de Productos Petrolíferos), Corporación de Derecho Público Tutelada por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto demográfico, el consumo de combustible de automoción en 2020 bajó un 17,50% respecto a 2019. Según la información recibida de sus fuentes estadísticas, el acumulado hasta Noviembre de 2021 registra un nuevo retroceso en el consumo de combustibles de automoción, registrándose una nueva caída del 4,26% respecto a las cifras del año 2020. Este parámetro escapa al control de la Compañía, por lo que resulta imposible incrementar su actividad empresarial y, por tanto, sus ventas, debiéndose adaptar a esta tendencia, para asegurar su supervivencia como Compañía".

Basa sus pretensiones revisorias, en los tres casos, en el documento obrante a los folios 63 a 195 de autos, consistente en un informe pericial contable aportado por la empresa demandada.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y

conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los tres motivos planteados por la empresa demandada merecen ser rechazado por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los tres motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada y ahora recurrente la infracción de los artículos 15 y 17 del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Madrid, por inaplicación, de los artículos 22 y 32 del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química, por aplicación indebida, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2000. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que para determinar la aplicación de un convenio sectorial a una empresa determinada y a su personal no se ha de estar solo al objeto social de la misma sino a la actividad que lleva a cabo en la práctica a través de su mano de obra y por ello, como el actor es contratado como Inspector de Buques y no realiza labores de análisis químicos de productos petrolíferos y en su contrato de trabajo se pactó expresamente la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Madrid, es este último acuerdo colectivo que ha de ser tenido en cuenta para resolver todas las cuestiones debatidas.

El principio general para la determinación del convenio colectivo aplicable es el de unidad de empresa, que supone aplicar un único y mismo convenio a toda la entidad. Cuando la actividad de la empresa o centro de trabajo abarque objetos propios de dos o más convenios se ha de seleccionar el convenio aplicable en función de la actividad principal o preponderante de entre las varias desarrolladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000, 29 de enero de 2002 y 1 de diciembre de 2015). Si no existe una actividad predominante, se aplica el convenio que se corresponda con cada una de las múltiples actividades desarrolladas, en función del principio de especialidad o especificidad, siendo necesario para determinar cuál es la actividad esencial y principal en caso de conflicto que se pruebe en juicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018). En el caso específico de las empresas multiservicios, si no hay convenio propio válidamente negociado, se sigue la misma regla de aplicación del convenio sectorial más idóneo a cada actividad o en función de las especialidades que desempeñen los distintos colectivos de trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 9 de diciembre de 2015, 22 de febrero de 2019 y 11 de junio de 2020).

A la hora de resolver la cuestión de cual es el convenio colectivo aplicable a la relación laboral mantenida entre el Sr. Narciso con la empresa "SAYBOL ESPAÑA, SAU" hemos de tener en cuenta que el artículo 1 párrafo 1º del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química dispone que:

"El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras en los subsectores de la industria química que a continuación se relacionan: - Ácidos, álcalis y sales; metaloides, transformación de silicio, gases industriales; electroquímica. - Fertilizantes. - Plaguicidas. - Petroquímica y derivados. - Carboquímica y derivados. - Caucho y derivados: materias primas y transformados. - Ácidos orgánicos y derivados. - Alcoholes y derivados. - Destilación de alquitranes; asfaltos y derivados impermeabilizantes. - Hidratos de carbono. - Adhesivos. - Derivados de algas. - Destilación de resinas naturales y derivados. - Plásticos: materias primas y transformados, incluida la transformación de materiales compuestos (fibras de vidrio y otras). - Materias explosivas, pólvora, fósforos y pirotecnia. - Curtientes. - Colorantes. - Pigmentos. - Aceites y grasas industriales y derivados. - Productos farmacéuticos. - Productos zoosanitarios. - Pinturas, tintas, barnices y afines. - Ceras, parafinas y derivados: materias primas y transformados siempre que, en este último caso, la actividad principal consista en un proceso de naturaleza química. - Material fotográfico sensible y revelado industrial. - Mayoristas de productos químicos y especialidades y productos farmacéuticos cuya actividad no sea estrictamente comercial sino derivada de otra principal de naturaleza química. - Fritas, esmaltes y colores cerámicos. - Materias primas tensioactivas. - Detergentes de uso doméstico. - Detergentes para uso en colectividades e industrias. - Productos de conservación y limpieza. - Lejías. - Perlas de imitación (artificiales). - Goma de Garrofín".

Por su parte el artículo 2 del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid establece que "Este Convenio Colectivo es de aplicación a las empresas cuya actividad principal sea de oficinas y despachos, grabación datos, centros de procesos de datos; así como a organizaciones, asociaciones y empresas de tratamiento documental. Asimismo, estarán incluidos dentro del ámbito funcional de este convenio los subsectores y empresas que, aun aplicando convenio propio, su actividad principal corresponda con la definida en este ámbito".

Llegados a este punto, hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, no habiendo sido estimados los motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la empresa "SAYBOL ESPAÑA, SAU" se dedica a la realización de "inspecciones de calidad y cantidad, toma de muestras y análisis químicos de productos petrolíficos y petroquímicos"

(hecho probado tercero) y de este hecho se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

Así las cosas, poniendo en relación el ámbito funcional de ambos convenios con la actividad desempeñada por la empresa ha de concluirse que la más adecuada incardinación de la misma es en el subsector de la industria química, petroquímica y derivados, recogido en el artículo 1 párrafo 1º del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química y, en consecuencia, está incluida dentro del ámbito funcional de dicho Convenio.

Aun en el caso de que el objeto social de la empresa demandada pudiera abarcar objetos propios de dos o más convenios, no habiéndose acreditado por la misma en el acto de la vista oral que desarrollara en la práctica varias actividades ni cual, dentro de ellas, es la preponderante o principal, a la hora de seleccionar el convenio aplicable se habría de estar al que se corresponda con cada una de las múltiples actividades desarrolladas, en función del principio de especialidad o especificidad, y como una de ellas es la de realización de análisis químicos de productos petrolíferos y petroquímicos, no existe impedimento de ningún tipo para considerar que a la relación laboral del actor le es aplicable el referido Convenio Colectivo Nacional de Industrias Químicas, incluidas sus tablas salariales.

Tal consideración es enormemente importante teniendo en cuenta que el salario que se ha de tener en cuenta a efectos indemnizatorios es el debido en derecho a la fecha del despido y no el inferior que viniera abonando en la práctica el empresario, lo cual tendrá trascendentales consecuencias en el presente procedimiento, como veremos a la hora de resolver el segundo motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, precede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

QUINTO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa demandada la infracción de los artículos 51 párrafo 1º, 52 letra c) y 53 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 2, 22 y 23 de los Reales Deecretos 8 y 9/2020 y de la jurisprudencia sentada por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que se dan en la extinción del contrato de trabajo del actor todas las circunstancias que justificarían la procedencia de un despido por causas objetivas (concretamente económicas, organizativas y productivas), pues se ha acreditado en autos la disminución del nivel de ingresos de la empresa demandada así como la reducción del número de encargos recibidos por ésta en las Islas Canarias entre los años 2020 y 2021, hasta el punto de que practicamente se ha quedado sin actividad, lo que ha determinado que se haya tenido que reducir su plantilla y reorganizarla ajustándola al volumen actual de actividad sin que, para nada se haya tenido en cuenta el hecho de que el trabajador estuviera disfrutando del permiso de paternidad para despedirlo.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación

en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que el despido objetivo es causal, de forma que se reconoce al empresario el poder de extinguir los contratos de trabajo cuando exista una razón para hacerlo, derivadas de las necesidades de funcionamiento de la empresa. El artículo 52 párrafo c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

"Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo".

Así, las causas que pueden justificar el despido objetivo son las económicas, las técnicas, las organizativas y las de producción.

Cuando el empresario base la decisión extintiva en causas económicas se entenderá que las mismas concurren ".cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior" ( artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores).

De tal forma, las causas económicas solo pueden ser motivo bastante para justificar la resolución del vínculo jurídico cuando, por su especial calidad, impidan al empresario el recurso a cualquier medida menos drástica, siendo patentes y razonablemente graves. Pero, además, la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables.

Por otro lado, en cuanto al ámbito de valoración de las causas económicas, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de mayo de 1998, mantiene que ha de referirse a la empresa y no a los concretos centros de trabajo que la componen.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que dictara el día 14 de junio de 1996, ha mantenido sobre el particular lo siguiente:

"Tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 52 c) Estatutos de los Trabajadores.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de

manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa') o en la eficiencia de la misma. El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficacia que están en el origen del despido por motivos económicos:

- 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas');

- 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ('causas organizativas');

- 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas'); y

- 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ('causas económicas'), en sentido restringido).

Es al empresario a quién corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad de trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.

En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la 'situación negativa' o procurando 'una mejor organización de los recursos'. En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.

El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficacia de los factores productivos.

En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa.

Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de racionabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas...".

Por otro lado, si la decisión extintiva se basa en causas técnicas organizativas y de producción, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores:

"Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc. La jurisprudencia ha considerado que son causas productivas de despido objetivo aquellas que derivan de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc., encaminadas en todo caso a ajustar los costes a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la misma.

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002).

En el presente recurso se cuestiona la concurrencia de las causas económicas, organizativas y productivas aducidas por la empresa "SAYBOLT ESPAÑA, SAU" como justificación del despido objetivo de su Inspector de Buques en Tenerife, el Sr. Narciso, hecho acaecido el día 23 de julio de 2021, alegándose para ello la existencia de pérdidas y la disminución continuada del nivel de encargos recibidos en los años 2020 y 2021 y la reorganización llevada a cabo para reducir el exceso de plantilla.

Ciertamente la medida de reorganización empresarial mediante la amortización del puesto de trabajo del actor podría estar justificada por las causas referidas, de ser éstas ciertas, pero hemos de determinar si la empresa demandada las ha acreditado o no.

Así, en cuanto a las causas económicas, si bien la empresa ha acreditado la existencia

de una situación económica negativa en las Islas Canarias, pues en el ejercicio 2020 tuvo una facturación ascendente a 162.605,35 € y en el ejercicio 2021 esta descendió hasta los 50.790,88 €, como quiera que esos resultados se circunscriben al archipiélago y la empresa demandada tiene centros de trabajo también, al menos, en Huelva y Barcelona y el ámbito de valoración de las causas económicas es el de la empresa y no el de cada uno de los distintos centros de trabajo que la componen, no se pueden dar por acreditadas las causas económicas alegadas en base únicamente a los datos económicos canarios.

En cuanto a la concurrencia de las causas organizativas y productivas también aducidas por la empresa demandada como justificación del despido objetivo del actor, también hemos de partir del principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia. Por ello hemos de tener en cuenta los siguientes datos, tomados todos ellos de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida: - a) que el Sr. Narciso prestaba servicios como Inspector de Buques el Tenerife para la empresa demandada, "SAYBOLT ESPAÑA, SAU", dedicada a la realización de inspecciones de calidad y cantidad y a la toma de muestra y analisis clínicos de productos petrolíferos y petroquímicos, desde el día 9 de marzo de 2020 (hecho probado primero); - b) que el actor, que es Licenciado en Máquinas Navales, llevaba a cabo inspecciones de calidad y toma de muestras en solitario en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, existiendo otros dos Inspectores en Gran Canaria (hechos probados séptimo y noveno); - d) que la empresa demandada ha tenido el siguiente número de encargos en las Islas Canarias: año 2020: enero 25, febrero 14, marzo 19, abril 12, mayo 16, junio 17, julio 13, agosto 11, septiembre 7, octubre 10, noviembre 15 y diciembre 8 y en el año 2021: enero 10, febrero 7, marzo 7, abril 6, mayo 10, junio 7, julio 3, agosto 4, septiembre 2, octubre 3, noviembre 1 y diciembre, lo que se ha traducido en una disminución de la facturación anual que en el año 2020 fue de 162.605,35 € y en el año 2021 de 50.790,88 €; (hecho probado quinto); - e) que con fecha 23 de julio de 2021 la empresa dio por extinguido el contrato de trabajo del actor por causas objetivas, necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, organizativas y productivas y el de otro Inspector de Gran Canaria, quedando un solo Inspector para todas las Islas (hechos probados segundo y séptimo).

A la vista de todo lo dicho anteriormente la Sala considera que la empresa demandada ha acreditado ciertamente que entre los años 2021 y 2022 ha sufrido una disminución tal del volumen de encargos que recibe en Canarias que prácticamente se han reducido a uno mensual, circunstancia que, en principio, podrían justificar la amortización del puesto de trabajo del actor por causas productivas (y el de otro Inspector, quedando uno en Gran Canaria atendiendo a todo el archipiélago), dado que con la documentación incorporada a las actuaciones ha demostrado dicha reducción de servicios y sus causas que podría verse paliada, al menos en parte, con la disminución de costes salariales y de Seguridad Social que el cese del demandante supondría.

Pero ya vimos anteriormente que la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables. Ciertamente la reforma materializada con el Real Decreto Ley 3/2012 y con la Ley 3/2012 parece inclinarse por la apreciación objetiva de las causas habilitantes del despido objetivo, pero el ejercicio de un derecho subjetivo debe sujetarse a unos principios de configuración legal cuyos efectos se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico. Se trata de las categorías jurídicas del fraude de Ley y del genérico deber de buena fe, plasmados en la doctrina de los propios actos ( artículos 6 párrafo 4º y 7 párrafo 1º del Código Civil) y del abuso de derecho ( artículo 7 párrafo 2º del mismo cuerpo legal) como mecanismos de acotación y redefinición en el ejercicio de derechos subjetivos. Antes de su positivización en la reforma del Código Civil de 1974 ambas categorías jurídicas operaban como principios generales del derecho. El fraude de ley concurre cuando se realizan actos con apariencia de legalidad, (norma de cobertura), que sirve de instrumento para vulnerar o eludir los efectos de normas de ius cogens (norma defraudada), perjudiciales o menos favorables para el sujeto. El elemento intencional del fraude, obvio en la dicción legal ("que persigan..."), se ha objetivizado en cierta medida por la jurisprudencia desde que lo introdujo la doctrina científica.

La configuración de los actos propios requiere de la "palmaria contradicción" entre dos actos del mismo sujeto ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 1988), que sean lo suficientemente sólidos para que "causen estado" ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1990).

La aplicación de estas dos instituciones es señalada en el actual escenario normativo, al objeto de evitar consecuencias abusivas, desproporcionadas y, por tanto, manifiestamente injustas, y cobra especial significado en los supuestos en los que las empresas invocan la concurrencia de las causas económicas previstas en el artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores para la extinción de contratos de trabajo por esta vía y, simultáneamente, efectúen nuevas contrataciones de trabajadores.

La redacción anterior del artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores excusaba la invocación de estas instituciones jurídicas, puesto que la concurrencia de los elementos adicionales (el finalista y el instrumental o de conexión) permitían declarar la improcedencia del despido. En este apartado hemos de mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2010, que abordó, pero desde esta perspectiva (la de la falta de los elementos adicionales citados), la situación en la que el empresario procedió a una contratación masiva de trabajadores en fecha posterior, pero cercana a la extinción del contrato del trabajador despedido. Este planteamiento requiere la toma de postura sobre una cuestión adicional consistente en el grado de conexión entre los puestos de trabajo de los trabajadores despedidos y los de los trabajadores nuevamente contratados, grado de conexión que se concreta en dos elementos: la diferencia temporal (intervalo) entre estos dos elementos comparativos y, muy en especial, la diferencia funcional entre ellos, es decir, las tareas o funciones que asumían unos, los trabajadores despedidos y las que asumen los otros, los nuevamente contratados. Caben dos posturas: bien no exigir identificación alguna, es decir, hacer caso omiso de las categorías o funciones que realizan unos y otros (en síntesis: declarar irrelevante el que los trabajadores contratados lo sean en categorías distintas de los despedidos) o, por el contrario, exigir un previo análisis que concluya con la identidad o proximidad entre las tareas de unos y de otros, que permita concluir que se está, simplemente, sustituyendo empleo antiguo fijo por empleo nuevo (fijo o temporal).

En el caso de autos, acreditada la drástica disminución en la demanda de los servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, la inspección de buques petroleros en los puertos canarios, la Sala entiende que el cese del actor cumple el objetivo de paliar la situación productiva negativa de la empleadora, al menos en parte, y el de mantener vigentes sus proyectos, pues la extinción de la relación laboral del Sr. Narciso supone para la misma un ahorro en salarios y cargas sociales y consiguientemente enjugar en parte la disminución de ingresos que viene sufriendo en los últimos años y adecuar su plantilla al volumen real de ingresos, conducta que queda amparada por el contenido normativo del artículo 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores.

A ello nada obsta el hecho cierto de que la empresa demandada haya mantenido a uno de sus Inspectores de Buques en el archipiélago, pues además del cese del actor, ha procedido despedir a otro inspector del centro de trabajo de Gran Canaria por las mismas causas productivas, como medida de reducción del gasto de personal.

SEXTO.- Amparado el cese del actor por el artículo 52 letra c) del Estatuto de los Trabajadores y no habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la hora de calificar dicho cese hemos de determinar si la empresa demandada ha cumplido los requisitos formales de dicha forma de extinción contractual.

El Estatuto de los Trabajadores se ocupa de fijar la forma en que debe producirse el despido objetivo en su artículo 53, estableciendo como requisitos formales del mismo (que han de cumplimentarse necesariamente):

comunicación escrita al trabajador expresando la causa;

puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades;

concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, durante el cual el trabajador tiene derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo;

y, en el supuesto de amortización de puesto de trabajo, se debe enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento.

Ciertamente, salvo el incumplimiento del preaviso, el incumplimiento del

resto de los requisitos señalados puede provocar la improcedencia de la decisión extintiva, declaración que ha de hacerse incluso de oficio por el órgano judicial ( párrafo 4º del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores).

Por tanto, el empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Para que el requisito de la puesta disposición pueda considerarse cumplido la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias:

ser efectiva;

ser simultánea a la entrega de la comunicación de cese;

ser incondicionada;

ascender al importe legal.

La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización. El requisito debe entenderse cumplido si la falta de percepción efectiva de la indemnización lo es por causa imputable al trabajador, como sucede si pese a ponerse la indemnización a su disposición en el propio acto de entrega de la comunicación se niega a recoger el cheque que la empresa le entrega, o mantiene una postura pasiva, no recogiendo la cantidad puesta a su disposición. Cuando esto aconteciere, la ausencia de una actuación positiva posterior por parte de la empresa orientada al pago de la indemnización no determina la nulidad del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono.

Además, dicha puesta a disposición ha de ser simultanea a la entrega de la carta, es decir, que el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despido por causas objetivas, lo que significa que, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario debe disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1988), pues no cabe la realizada cuatro días después, so pena de nulidad de la extinción realizada ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 13 de octubre de 2005, la ultima de ellas dictada en unificación de doctrina), no siendo susceptible de subsanación posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005).

Por último, la indemnización que se ha poner a disposición del trabajador asciende a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad ( artículo 53 párrafo 1º letra b. del Estatuto de los Trabajadores). La insuficiencia de la cantidad puesta a disposición determina la improcedencia del despido (de ser impugnado por el trabajador) y ello tanto si se percibió la indemnización como si se rechazó por disconformidad con su cuantía ( artículo 53 párrafo 4º del mismo cuerpo legal), salvo que se haya producido un error excusable en el cálculo de la misma. Se trata de una matización, pues la puesta a disposición de la indemnización insuficiente en el despido objetivo no puede tener los mismos efectos que la total ausencia del ofrecimiento. En todo caso, debe examinarse el comportamiento de cada empresa para valorar si puede o no considerarse como disculpable o excusable.

Con carácter general se puede afirmar que se considera excusable el error de escasa cuantía proporcionada o relativa, justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica sobre los elementos necesarios para el cálculo (divergencias en los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, antigüedad y salarios) y solo cuando las diferencias sobre la cuantía de los mismos obedezcan a motivos razonables, mientras que se considera inexcusable una diferencia notable o desproporcionada o la ausencia de explicación o justificación en la diferencia de su cuantía con la prevista legalmente. La valoración del carácter excusable del error debe estar presidida por el criterio de la buena fe, cuya doctrina resulta aplicable por analogía ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000).

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario diario prorrateado del Sr. Narciso debería ascender en el momento del cese a 76,33 € (2.321,68 € mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias) como encuadrado en el Grupo Profesional 6 del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química, y que su antigüedad en la empresa se remonta al día 9 de marzo de 2020 (hecho probado primero) y de estos datos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

La indemnización por despido objetivo que hubiera correspondido a la actor ascendería a 3.568,43 € y la que la empresa demandada reconoció y puso a su disposición en el propio acto de entrega de la comunicación fue de solo 1.574,30 €, calculada en base a un salario de 1.797,67 € mensuales por aplicación de las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Madrid, existiendo por ello una diferencia de 1.994,136 € entre ambas cantidades.

A la vista de tales extremos, la Sala entiende que la actuación protagonizada por la empresa demandada en ningún caso puede ser considerada como un mero error de cálculo excusable, pues nos encontramos ante la utilización preconcebida de un mecanismo defraudatorio prohibido por el Ordenamiento Jurídico y contrario al principio de buena fe contractual, dado que la empresa procede a aplicar arbitrariamente un convenio colectivo que nada tiene que ver con la actividad desarrollada por la misma ni con la localización del centro de trabajo del actor para perjudicarlo a la hora de calcular el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Por estas razones hemos de entender que la empleadora ha incumplido la obligación impuesta por el artículo 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, lo que determina que la extinción llevada a cabo por la misma haya de ser considerada improcedente, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Ahora bien, el despido objetivo del actor se ha llevado a cabo durante el periodo de suspensión de su contrato de trabajo por nacimiento de un hijo y, además, sin haber transcurrido doce meses desde la fecha del nacimiento, razón por la cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 párrafo 4º letras a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, ha de ser calificado como nulo, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, razón por la cual, a pesar de haberse acreditado la concurrencia de causas productivas justificativas del despido objetivo del actor, al ser improcedente por incumplimiento de requisitos formales, la calificación de improcedencia ha de mantenerse. Recuérdese que, como bien apuntó en su día el Profesor Albiol Montesinos refiriéndose al despido objetivo de la mujer embarazada, aplicable mutatis mutandi al presente caso, dicha normativa aboca inexorablemente a una regla objetiva que se puede materializar en la siguiente frase: "si el despido no se declara procedente, habrá que calificarlo de nulo".

En consecuencia, aunque por razones distintas a las esgrimidas por la Magistrada de instancia en su sentencia, procede también la desestimación del tercer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada y, por su efecto, la de su recurso de suplicación.

SÉPTIMO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso interpuesto por el demandante, encontrándonos con que amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la infracción de los artículos 22 párrafos 1º y 4º, 26 párrafo 1º y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 22, 31 y 32 y del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química. Argumenta, en esencia, que habiendo sido contratado como Inspector de Buques y estando en posesión del título de Licenciado en Máquinas Navales se le ha de reconocer el derecho a estar encuadrado en el Grupo Retributivo 7º del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química con la categoría de Técnico Superior y a percibir las diferencias retributivas respecto de los salarios correspondientes a al nivel retributivo inferior que le ha sido reconocido en sentencia.

En el presente motivo de recurso se cuestiona la reclamación de cantidad por diferencias salariales efectuada por el actor, para lo cual hemos de analizar la estructura salarial en el ámbito funcional del Convenio Colectivo General de la Industria Química, debiendo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 del mismo, que contiene la definición de los grupos profesionales, disponiendo lo siguiente:

"Grupo profesional 7. Criterios generales. Incluyen las funciones que consisten en la realización de actividades complejas con objetivos definidos y con alto grado de exigencia en los factores de autonomía y responsabilidad, dirigen normalmente un conjunto de funciones que comportan una actividad técnica o profesional especializada. Formación. Equivalente a titulación universitaria de grado superior -a nivel de licenciado o ingeniero- completada con una dilatada experiencia profesional".

"Grupo profesional 6. Criterios generales. Funciones que consisten en integrar, coordinar y supervisar la ejecución de tareas heterogéneas con la responsabilidad de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores. Se incluye además la realización de tareas complejas, pero homogéneas que, aun sin implicar mando, exige un alto contenido intelectual, así como aquéllas que consisten en establecer o desarrollar programas o aplicar técnicas siguiendo instrucciones generales. Formación. Conocimientos equivalentes a titulación universitaria de grado medio -a nivel de diplomatura o ingeniería técnica- completados con un periodo de prácticas o experiencia profesional".

Como vemos, el sistema de clasificación profesional en el sector se lleva a cabo partiendo de las funciones asignadas, de forma que el grupo profesional retribuye lo que el trabajador hace, esto es, el tipo o rango del puesto que ocupa (responsables, técnicos o profesionales), la banda salarial retribuye el nivel de titulación del empleado (superior, media o no titulados) y, por último el nivel retribuye el perfil de competencias de cada trabajador, valorado a partir de su formación y experiencia. Por tanto, para asignar un determinado nivel retributivo se ha de estar a la valoración de la experiencia, la eficacia, los conocimientos y la fidelización del trabajador en cuestión.

Establecidos los anteriopres puntos de partida, en el presente caso, esta Sala solo puede coincidir con lo manifestado por la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, pues si bien es cierto que el demandante está en posesión de titulación universitaria de grado superior y solo tiene reconocida la categoría de Inspector, Titulado Medio, no ha quedado acreditado en autos que desempeñe funciones de grupo profesional séptimo, no siendo suficiente para entender lo contrario la circunstancia de que fuera el único trabajador que estaba en Tenerife para entender que concurre un elevado grado de autonomía y responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Por tanto, el actor ha sido adecuadamente encuadrado por la sentencia recurrida en el Grupo Retributivo 6º del XX Convenio Colectivo General de la Industria Química y tiene derecho a percibir las diferencias salariales fijadas en relación a la misma.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por e demandante.

OCTAVO.- Finalmente y también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 183 del mismo cuerpo legal, de los artículos 4 párrafo 2º letra g) y 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de enero de 2013 y 9 de marzo de 2022. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiendo quedado acreditado que el fundamento del cese del actor ha obedecido a designios discriminatoros por razón de estar disfrutando de su permiso de paternidad, es evidente la existencia de daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales que ha de ser debidamente indemnizado.

Habiéndose declarado la nulidad del despido objetivo del actor por haberse efectuado durante el periodo de suspensión de su contrato de trabajo por nacimiento de un hijo y, además, sin haber transcurrido doce meses desde la fecha del nacimiento, siendo así atentatorio del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, hemos de análizar a continuación el derecho del mismo a la indemnización que reclama, ascendente a 6.251 € en atención a los daños morales que le ha ocasionado la conducta de la empresa demandada.

Establece el artículo 183 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que cuando la sentencia declare la existencia de la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia procede reparar las consecuencias derivadas del acto y el Juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que procediera en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

En el presente procedimiento el actor ha solicitado que se condene a la empresa demandada al pago de una indemnización por daños morales causados por la vulneración de derechos fundamentales, la cual es fijada tanto en el hecho noveno de la demanda como en el suplico de la misma en 6.251 €, por tanto, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuantía del daño siempre que se hayan alegado y probado los perjuicios causados y su entidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, 9 de noviembre de 1998 y 23 de marzo de 2000). No se trata de una indemnización automática pues el demandante debe acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización, siendo preciso por ello que se prueben los daños causados y su importe o, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes al respecto, como corrobora la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000.

La determinación de su cuantía es siempre algo complejo, pero incluso se ha estimado que también deben indemnizarse los perjuicios morales, como se ha encargado de recordar el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de junio de 2001, 2 de octubre de 2007 y 21 de octubre de 2009. Conforme a dicha doctrina unificada, es necesario que exista una relación o implicación directa entre la conducta lesiva del derecho fundamental y el daño moral, debiendo el tribunal pronunciarse en tal caso sobre su cuantía, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante la dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor), convalidando como parámetro objetivo adecuado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000. Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de julio y 2 de diciembre de 2020 y por esta Sala en su Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1.249/2017).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación de la empresa demandada sería tipificable como infracción muy grave del artículo 8 párrafo 12º de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y la realidad indiscutible del daño moral causado al trabajador por la conducta protagonizada por la empresa demandada, consistente en despedirlo por causas objetivas estando en pleno disfrute del permiso de paternidad, pero que la prueba de su importe exacto resulta difícil y costosa, este tribunal cuantifica el mismo en 2.000,00 €, con el fin de restablecer en la medida de lo posible la situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, por considerarla prudente y mesurada, pues si bien dicha cantidad se halla por debajo del tramo económico establecido en el antes referido artículo 8 párrafo 12º, en relación con el artículo 40 letra c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en la redacción vigente a la fecha de los hechos, que disponía una sanción para infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo desde 6.251 a 25.000 €, consideramos que el mínimo de 6.251,00 € resulta excesivo teniendo en cuanta que han quedado acreditadas las causas productivas alegadas como fundamento del cese y que la nulidad es debida a no poner a disposición del trabajador la indemnización debida en derecho al entregarle la carta de despido.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la estimación en parte del motivo de censura jurídica articulado por el demandante y, por su efecto y en la misma medida la de su recurso de suplicación y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, condenamos a la empresa demandada, "SAYBOLT ESPAÑA, SAU", a que abone a D. Narciso la cantidad de 2.000,00 € en concepto de indemnización por los daños morales causados por la actuación empresarial, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,