Sentencia Social 1559/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1640/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Accionan las actoras frente al Ayuntamiento de Vega de San Mateo solicitando se les reconozca el derecho a que su complemento personal no tenga carácter de absorbible ni compensable y que se les abone a cada una de ellas las diferencias salariales existentes en el periodo correspondiente a abril de 2020 a abril de 2022.

Señalan que es solo a las mujeres trabajadoras a las que a su complemento personal se les asigna el carácter de absorbible y compensable, indicando que esto supone una discriminación por razón de sexo, que conculca el derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la CE, interesando una indemnización por daño moral de 4.000€ para cada una de las demandadas.

La Corporación demandada se opuso a la demanda señalando que dicho complemento fue objeto de negociación colectiva, y que por el Juzgado de lo Social n.º 5 Las Palmas GC, fue declarada ajustada a derecho dicha compensación y absorción, indicando además que no existe discriminación por razón de genero ya que en el colectivo afectado por el conflicto colectivo hay 10 hombres, según se desprende del escrito de demanda (punto primero).

Constan en las actuaciones los siguientes datos de interés:

1) En el convenio colectivo del ayuntamiento demandado para 2017, se estableció lo siguiente en su art. 10, d): " Artículo 10.- Indivisibilidad del Convenio. d) Se mantendrán, en su caso, las condiciones más beneficiosas que como garantía "Ad Personam", tanto como en cómputo individualizado, como global, superen las condiciones pactadas en este Convenio Colectivo y vengan disfrutando los/as trabajadores/as aisladamente, ya sea por normas convencionales, decisiones de la Autoridad Municipal o usos y costumbres existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la revisión del presente Convenio Colectivo. Estas cantidades resultantes de la homologación del Convenio serán de carácter absorbible y compensables".

2) En la retribución, a partir de agosto de 2017, se creó un plus denominado Ž"complemento personal" cuyo fin es el de hacer efectivo el derecho antes señalado, a saber, el mantenimiento de las condiciones económicas más beneficiosas anteriores que superaban las retribuciones del nuevo convenio. A este plus se le asigna el carácter de "absorbible y compensable".

Los afectados por este plus son los trabajadores de los grupo I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio.

3) Los peones perciben un plus que se denomina de "asistencia para regularización de diferencias salariales" y no se le asigna el carácter de absorbible y compensable ( art. 28 del CCo).

4) Las trabajadoras demandantes (integradas en un colectivo compuesto por diez mujeres y un hombre) tienen reconocido por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 Las Palmas GC, autos 935/19, confirmada por la Sala en sentencia de 29 de diciembre de 2020, el derecho al percibo del citado complemento por el periodo julio de 2018 a noviembre de 2019, resoluciones en las que se reconoce que, efectivamente, se las ha discriminado por razón de género con respecto a los peones (todos hombres) que perciben un plus que se le denomina de "asistencia para regularización de diferencias salariales" y no se le asigna el carácter de absorbible y compensable, sin que haya justificación alguna para esa diferencia de trato pues obedecen a idéntica finalidad.

5) Así mismo, resulta de los hechos probados probados que se presentó demanda de conflicto colectivo frente a la administración por incumplimiento del artículo 10 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de San Mateo, en la que se interesaba que "se dicte sentencia estimatoria declarando que el complemento personal que es la retribución de la condición más beneficiosa que se pacto en el artículo 10 d) del convenio es un complemento ad personam que no está sujeto a mejoras salariales futuras ni tampoco se puede compensar ni absorber con todas las consecuencias incluidas las económicas pasando por ello la demandada", y que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 Las Palmas GC el 11.02.20, autos 460.21, es desestimatoria de la misma, y a la cual después nos referiremos con más detalle.

No obstante, ya advertimos que en la fundamentación jurídica de la sentencia (que devino firme por no ser recurrida) se constata que, tras la transcripción del art. 10 Cco (que adelantamos no coincide en su totalidad con el texto publicado en el BOP de 24/11/17), el juez solo argumenta lo siguiente para desestimar la misma:

"El artículo 10 es claro en su redacción al indicar en su último párrafo que los complementos serán congelados, lo que supone, que no tendrá lugar aumento de los mismos.

Por otro lado, el abono de las cantidades indicadas en el hecho probado segundo no refleja una voluntad inequívoca del Ayuntamiento de incrementar o descongelar las condiciones mas beneficiosas del art. 10. b), dado que, como se indica en el siguiente hecho probado, la intervención informó inmediatamente de manera negativa a su aplicación por considerarlo una irregularidad, autorizando, no obstante, el abono, para evitar una demora en el pago de las nóminas en perjuicio de los empleados del Ayuntamiento".

La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de las tres trabajadoras, tras transcribir doctrina jurisprudencial sobre el principio de igualdad, razona:

"En las presentes actuaciones es un hecho no controvertido que el plus que perciben los peones no está sujeto a compensación ni absorción mientras que el plus de los trabajadores de los grupo I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio si está sometido a esa compensación y absorción.

Señala la parte actora que esto supone una discriminación por razón de sexo en cuanto que solo afecta a trabajadores mujeres, si bien tal y como consta en la demanda de conflicto colectivo, los trabajadores afectados suman un total de 26 trabajadores de los cuales 10 son hombres. Esta proporción de numero de trabajadores lleva a considerar a quien suscribe que no existe discriminación por razón de genero.

Esta cuestión, en relación a periodos anteriores, fue resuelta en sentido estimatorio de las pretensiones de las actoras, autos 935/19, del Juzgado de lo Social n.º 3, en sentencia de 28/01/20, sin embargo en ese procedimiento, tal y como indica la juzgadora en la sentencia, en el colectivo afectado tan solo había un trabajador.

A mayor abundamiento, por el Juzgado de lo Social n.º 5, autos 460/21, por sentencia firme de 11 de Febrero de 2020, se desestimaron las pretensiones de los actores tendentes a que se declare que no se puede compensar ni absorber el complemento ad personam recogido en el artículo 10 d) del convenio".

Frente a la anterior sentencia las trabajadoras recurren en suplicación, articulando dos motivos de impugnación, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- 1) Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS la parte recurrente solicita, en primer término, la adición al hecho probado tercero de la siguiente frase:

"Las afectadas por este plus son los trabajadores de los grupos I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio, todas mujeres trabajadoras, en número de once, a excepción de un hombre,."

Apoyo probatorio: Interesó la parte en su demanda que por la demandada se aportara "relación nominal de la plantilla del personal laboral que en ella presta servicios, con especificación de su género, antigüedad, categoría y salario, a fin de acreditar la discriminación salarial alegada". Esta prueba fue admitida y la demandada fue requerida a fin de que la aportara al acto del juicio oral, con expresa advertencia de que se estimarían probadas las alegaciones hechas en relación a la misma. Sin embargo la demandada no aportó este expreso documento . Al amparo del art 329 de la LEC defiende la parte que ha de darse por probada la alegación de discriminación por razón de sexo, en la determinación del carácter absorbible y compensable del plus del complemento personal de las actoras.

A pesar de lo anterior, sí aporta la demandada Tabla nominal de retribuciones de la totalidad de la plantilla laboral de 2021, que está reproducida digitalmente en la página 1215 del pendrive de la demandada. Y en esta tabla de retribuciones de 2021 se constata que el "complemento personal" de carácter absorbible, sólo es percibido por mujeres, en número de once y un solo varón. Se hace constar en la misma lo siguiente: "coloreado en color violeta las trabajadoras y el trabajador a los que se les aplicó un complemento personal tras la aprobación del Convenio Colectivo".

Trascendencia para el fallo: "Determinar que el "complemento personal absorbible y compensable" sólo es aplicable a las trabajadoras, salvo un trabajador, es crucial para determinar el carácter discriminatorio por razón de sexo, ya que ese mismo plus salarial, cuyo objetivo es compensar la minoración de sus condiciones fijadas en su nuevo convenio colectivo, tiene un tratamiento desigual en el caso de los peones, todos varones, en los que se determina que no es absorbible ni compensable".

2) En segundo lugar, la adición al ordinal cuarto del siguiente texto:

"Este plus que perciben los peones, todos varones, tiene el mismo fin que el plus fijado para las trabajadoras de los grupos I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio, a saber, el mantenimiento de las condiciones más beneficiosas que superaban lo fijado en el nuevo convenio, de ahí su denominación "asistencia para regularización de diferencias salariales".

Apoyo documental: Da por reproducidas las alegaciones realizadas en el punto anterior sobre aplicación del art 329 de la LEC

Además, en la Tabla nominal de retribuciones de la plantilla de 2021, que está reproducida digitalmente en la página 1215 del "pendrive" de la demandada, se constata que el "complemento asistencia para la regularización de diferencias salariales", esta vez de carácter no absorbible, sólo es aplicado a los hombres, en número de 3. Se hace constar en dicha tabla lo siguiente: "coloreado en color naranja los trabajadores a los que se les aplicó un complemento personal tras la aprobación del Convenio Colectivo", que no es absorbible, tal y como se relata en el HP 4º".

Trascendencia para el fallo: Determinar que el "complemento asistencia para la regularización de diferencias salariales no absorbible ni compensable" sólo es aplicable a los trabajadores varones, es crucial para determinar el carácter discriminatorio por razón de sexo, ya que ese mismo plus salarial, cuyo objetivo es compensar la minoración de sus condiciones fijadas en su nuevo convenio colectivo, tiene un tratamiento desigual en el caso de las trabajadoras de los grupos I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio", todos mujeres salvo un varón, en el que se fija que es absorbible y compensable.

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El primer motivo se estima. Ciertamente, como sostiene el impugnante, no ratificó la solicitud de la prueba la recurrente en el acto del juicio, ni formuló protesta, sin embargo lo cierto es que ese dato se desprende de la página 1215 del pendrive de la demandada, por lo que se accede a la solicitud, pues el dato es cierto y completa el relato fáctico, teniendo virtualidad para mutar el sentido del fallo.

El segundo se estima parcialmente en la medida en que efectivamente, según se desprende de la documental contenida en el pendrive, solo lo cobran tres hombres y ello por los mismos motivos ya expuestos, pero no el resto del texto propuesto por su carácter predeterminante del fallo.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 14 CE y los arts. 4.2 c) y 17.1 ET, por vulneración del principio de igualdad por razón de género.

Y ello por las siguientes razones:

"Juicio de identidad: El denominado plus de asistencia para regularización de diferencias salariales, no absorbible ni compensable reconocido a los varones, y el complemento personal, absorbible y compensable reconocido a las mujeres, son idénticos en su finalidad, a saber, el mantenimiento de las condiciones económicas más beneficiosas anteriores que superaban las retribuciones del nuevo convenio.

Juicio de racionalidad: El trato desigual tiene consistencia de fumus bonus iuris. La Administración realiza trato salarial diferente a un grupo de trabajadoras integrado casi en su totalidad por mujeres, frente a un grupo de varones, sin que haya aportado la razón o justificación para el desigual trato por no existir y sin haber superado ni el juicio causal o finalista o el de adecuación o proporcionalidad.

La sentencia de instancia fundamenta la no discriminación de género en base a que "los trabajadores afectados son 26, de los cuales 10 son hombres" y que "esta proporción lleva a considerar que no existe discriminación". Y a su vez que en el momento del dictado de la sentencia del J. Social 3, en el colectivo afectado tan sólo había un hombre". De ahí la modificación de hechos probados ahora instada

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho contenidos en las sentencias del J. Social 3 Las Palmas y de esa Sala reseñadas".

El recurso se construye de forma defectuosa por cuanto el recurrente no combate de forma eficaz los argumentos esgrimidos por la juez de instancia para desestimar la demanda; no obstante, apurando la tutela judicial efectiva, procedemos a entrar en el fondo del asunto.

Y dicho lo anterior el motivo se estima.

La sentencia de instancia parte de que "es un hecho no controvertido que el plus que perciben los peones no está sujeto a compensación ni absorción mientras que el plus de los trabajadores de los grupo I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio si está sometido a esa compensación y absorción".

No obstante, a continuación, considera la juez a quo que consta en la demanda de conflicto colectivo que "los trabajadores afectados suman un total de 26 trabajadores de los cuales 10 son hombres. Esta proporción de numero de trabajadores lleva a considerar a quien suscribe que no existe discriminación por razón de genero".

Y añade que en el procedimiento resuelto por el Juzgado de lo Social n.º 3, autos n.º 935/19, que reconoce un periodo anterior "en el colectivo afectado tan solo había un trabajador."

Concluye que, a mayor abundamiento, por el Juzgado de lo Social n.º 5, autos 460/21, por sentencia firme de 11 de Febrero de 2020, se desestimaron las pretensiones de los actores tendentes "a que se declare que no se puede compensar ni absorber el complemento ad personam recogido en el artículo 10 d) del convenio."

Lo cierto es que la Sala no comparte tales argumentos por lo que pasamos a exponer a continuación:

- Coincidimos con la juez de instancia en que "es un hecho no controvertido que el plus que perciben los peones no está sujeto a compensación ni absorción mientras que el plus de los trabajadores de los grupo I, A-2 y grupo III y auxiliares de ayuda a domicilio si está sometido a esa compensación y absorción".

- Sin embargo, entendemos que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 en el procedimiento n.º 460/21 en nada desvirtúa los efectos de la cosa juzgada en su vertiente positiva (como luego desarrollaremos) que produce la sentencia firme recaída en proceso idéntico referido a periodo anterior en la presente litis.

- Ciertamente, en el suplico de la demanda de conflicto colectivo planteada en su día se pide: "se dicte sentencia estimatoria declarando que el complemento personal que es la retribución de la condición más beneficiosa que se pacto en el artículo 10 d) del convenio es un complemento ad personam que no está sujeto a mejoras salariales futuras ni tampoco se puede compensar ni absorber con todas las consecuencias incluidas las económicas pasando por ello la demandada".

- No obstante lo cual la sentencia resuelve el fondo partiendo de un párrafo inexistente en el art. 10 d) del referido Cco (que viene de la propia demanda):

Así, Juez en el fundamento segundo no transcribe de forma correcta el art. 10. d) del convenio de empresa:

El artículo 10 d) de la norma convencional, según consta publicado en el BOP , establece:

"d).- Se mantendrán, en su caso, las condiciones más beneficiosas que como garantía Ad Personam , tanto como en cómputo individualizado, como global, superen las condiciones pactadas en este Convenio Colectivo y vengan disfrutando los/as trabajadores/as aisladamente, ya sea por normas convencionales, decisiones de la Autoridad Municipal o usos y costumbres existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la revisión del presente Convenio Colectivo.

Estas cantidades resultantes de la homologación del Convenio serán de carácter absorbible y compensables, revisables anualmente por circunstancias o legislación sobrevenida".

Sin embargo, el juez parte de otra redacción, en la que omite el último párrafo del referido apartado y añade otro distinto (el resaltado en negrita), que coincide con el expresado en el escrito de demanda:

"d).- Se mantendrán, en su caso, las condiciones más beneficiosas que como garantía Ad Personam , tanto como en cómputo individualizado, como global, superen las condiciones pactadas en este Convenio Colectivo y vengan disfrutando los/as trabajadores/as aisladamente, ya sea por normas convencionales, decisiones de la Autoridad Municipal o usos y costumbres existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la revisión del presente convenio.

Estos complementos quedaran congelados en el tiempo, no sufriendo mejoras salariales".

Y sobre este último párrafo construye únicamente la base de su argumentación para desestimar la demanda, cuando señala (transcripción íntegra):

"El convenio colectivo fue firmado por los representantes de los trabajadores y no fue denunciado.

El artículo 10 es claro en su redacción al indicar en su último párrafo que los complementos serán congelados, lo que supone, que no tendrá lugar aumento de los mismos.

Por otro lado, el abono de las cantidades indicadas en el hecho probado segundo no refleja una voluntad inequívoca del Ayuntamiento de incrementar o descongelar las condiciones mas beneficiosas del art. 10. b), dado que, como se indica en el siguiente hecho probado, la intervención informó inmediatamente de manera negativa a su aplicación por considerarlo una irregularidad, autorizando, no obstante, el abono, para evitar una demora en el pago de las nóminas en perjuicio de los empleados del Ayuntamiento".

Esto es, sobre la base de un texto inexistente, que entiende el juez a quo no deja lugar a dudas por su claridad, niega el derecho del colectivo afectado. Limitándose a añadir a continuación que el hecho de que se siguieran pagando las cantidades referidas en el hecho segundo de la resultancia fáctica (incrementó de todas las retribuciones por la aprobación de la Ley 6/2018 de 3 de julio de PGE, con una subida para el año 2018 del 1,50 % hasta el 30 de junio y del 0,5% del 1 de julio en adelante, incluido el complemento personal) se debió a una mera irregularidad, como informó la Intervención, que se abonó para no perjudicar a los trabajadores.

No afectando lo resuelto en el procedimiento de conflicto colectivo al presente, reproducimos parte de la argumentación de la sentencia dictada por la Sala en el rec. 863.20, confirmatoria de la de instancia (relativa a un periodo anterior), en la cual se considera vulnerado el principio de igualdad respecto de las trabajadoras demandantes, en la que decimos:

"...Tal explicación no justifica la diferencia de trato retributivo estimada por la sentencia de instancia. Sin perjuicio de que la situación retributiva de las actoras anterior a la entrada en vigor del nuevo convenio, y las diferencias entre trabajadoras de la misma categoría profesional por causa de los distintos convenios de aplicación a las mismas, no tienen apoyo en los hechos probados de la sentencia de instancia, lo cierto es que sólo justificaría la equiparación en la estructura salarial de las trabajadoras dentro los grupos profesionales afectados, pero nada aporta de cara a entender concurrente un criterio objetivo y razonable, que explique por qué el complemento personal que garantiza su anterior nivel retributivo es absorbible y compensable, mientras que el reconocido a los peones con la misma finalidad no.

Si en ambos supuestos se busca evitar un perjuicio económico a los trabajadores, manteniendo el importe previo de su salario, no parece razonable que en el caso de las demandantes esta mejora inicial se compense con los incrementos resultantes de las posteriores subidas salariales establecidas en el convenio, por el mero hecho de que con la aplicación de este nuevo convenio vieron incrementado su salario por encima del previo, pues si los peones mantienen la mejora con independencia de la revisión anual de su salario, a la larga quienes tendrán un beneficio salarial por encima del resto de la plantilla serán éstos, al mantener su mejora salarial intacta. Para tal diferencia de trato no hay una justificación objetiva ni razonable, siendo lo adecuado tratar de la misma manera situaciones que no se han demostrado sean diferentes.

El resultado es además desproporcionado por la misma razón. Este distinto tratamiento de los complementos supone una mejora salarial de los peones que los igualará al resto de grupos profesionales con el paso de los años, dejando vacía de contenido la diferenciación buscada por los negociadores del convenio entre los anteriores grupos de peones, oficiales 2ª y Oficiales 1ª, inicialmente con igual retribución pese a las diferencias en el sistema de clasificación profesional, e incluso respecto de otros grupos profesionales como aquellos en los que se incardinan las actoras"

Siendo, por lo demás, las circunstancias las mismas que las existentes en el periodo anterior respecto del cual las trabajadoras recurrentes tienen un pronunciamiento favorable por sentencia firme, se producen en la presente litis los efectos positivos de la cosa juzgada. Y el efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC) al afectar al orden público del proceso, ha de ser apreciado inclusive de oficio, impidiendo volver a entrar a conocer del asunto, pues no cabe desconocer en este pleito lo reconocido en el anterior.

Procede pues revocar la sentencia de instancia y condenar al Ayuntamiento al abono de la cantidad reclamada en concepto de principal, más interés por mora.

La parte recurrente no ha solicitado en el escrito de recurso de suplicación ningún tipo de indemnización por daños morales, pedimento que si hizo en el escrito de demanda en la suma de 4.000 euros para cada una de las demandantes por vulneración del art. 14 CE.

Esta Sala, atendiendo a los términos del art. 183.1 LRJS y la doctrina contenida en la STS de 10.01.23, rec. 2582.20, hará un pronunciamiento al respecto. Y dicho lo anterior en el caso sometido a nuestra consideración consideramos que ha de concederse la cuantía reclamada en la demanda, por la actitud rebelde al cumplimiento por la administración de un pronunciamiento judicial previo que produce los efectos de la cosa juzgada positiva en el presente, como ya expusimos anteriormente, coincidente con la cuantía ya reconocida en el anterior procedimiento por la vulneración acreditada del art. 14 CE.

Se estima el recurso.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.