Sentencia Social 807/2022...e del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Social 807/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 496/2022 de 16 de diciembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 16 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: FELIX BARRIUSO ALGAR

Nº de sentencia: 807/2022

Núm. Cendoj: 38038340012022100808

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2022:3437

Núm. Roj: STSJ ICAN 3437:2022

Resumen:
Despido. Extinción en periodo de prueba de trabajadora embarazada. Incluso si se hubiera considerado justificado que el periodo de prueba durara seis meses como se pactó en el contrato, seguiría procediendo la nulidad del despido, conforme a la actual redacción del artículo 14.2 ET.

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000496/2022

NIG: 3803844420210005143

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000807/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000629/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: REGISAL SOPORTE OPERATIVO S.L.; Abogado: ANTONIA MARIA DOMINGUEZ SOSA

Recurrente: ALDI REAL ESTATE SLU; Abogado: ANTONIA MARIA DOMINGUEZ SOSA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

Impugnante: Blanca; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de diciembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 496/2022, interpuesto por "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" y "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal", frente a la Sentencia 81/2022, de 1 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 629/2021, sobre extinción de contrato en periodo de prueba. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Blanca se presentó el día 15 de julio de 2021 demanda frente a "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la empresa demandada desde enero de 2021, con salario de 20.000 euros anuales, habiéndose pactado en su contrato la aplicación del convenio colectivo para el pequeño comercio de Las Palmas, aunque la demandante consideraba que el correcto sería el de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife y que conforme a ese convenio correcto el periodo de prueba de seis meses pactado en su contrato no sería válido; que el 2 de julio de 2021 se le notificó la finalización del contrato por no superación del periodo de prueba, extinción que la demandante impugnaba, calificándolo como un despido nulo por discriminatorio, ya que la demandante se encontraba embarazada a la fecha de resolverse su contrato, estando en incapacidad temporal por riesgo de aborto, finalizada el 13 de julio de 2021, cuando fue despedida, reclamando en virtud de esa nulidad una indemnización de 25.000 euros por daños morales y de 2.760 euros por daños materiales derivados de no haber podido percibir el complemento de incapacidad temporal tras haber sido despedida, y los gastos derivados de la presentación de la reclamación. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo el despido, condenando a la demandada a readmitir a la demandante con abono de los salarios de tramitación, así como al pago de una indemnización adicional de 25.000 euros por daños morales y de 2.760 euros por daños materiales.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 629/2021, en fecha 25 de enero de 2022 se celebró juicio en el cual la parte demandada (la actora había solicitado cinco días antes la ampliación de la demanda frente a "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal", alegando que esta segunda empresa había subrogado a los trabajadores de "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada") se opuso a la demanda alegando que la categoría profesional de la demandante era la de asistente de expansión, grupo IV, para el cual el periodo de prueba podía ser de hasta seis meses, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable era el de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife, que defendía era el aplicable aunque por error se reflejara en el contrato de trabajo el convenio de Las Palmas; y que habiéndose resuelto el contrato en el periodo de prueba, la extinción no constituía despido alguno, negando la existencia de discriminación, porque a la fecha de resolverse el contrato por no superación del periodo de prueba la empresa desconocía que la demandante estuviera embarazada, constando solamente la existencia de dos bajas, y la extinción del contrato derivó de que el superior jerárquico consideró que la demandante no cumplía el perfil requerido por su falta de actitud para realizar las tareas que se le encomendaban, y falta de aptitud para llevar a cabo dichas tareas.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 1 de febrero de 2022 sentencia con el siguiente Fallo: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Blanca, representada y asistida por el letrado Don Ramón Ignacio Martín Burgueño frente a Regisal Soporte Operativo SL, y Aldi Reale Estate SLU representada y asistida por el letrado Doña Antonia María Rodríguez Sosa, debo declarar y declaro nulo el despido efectuado por la empresa demandada Regisal Soporte Operativo SL a la parte actora con efectos de 2 de julio de 2021, y debo condenar y condeno a la entidades demandadas Regisal Soporte Operativo SL, y Aldi Reale Estate SLU a readmitir a la trabajadora en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido y a abonarle los salarios de tramitación desde ese día hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 54,79 euros diarios brutos, absolviéndole del resto de pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los terminos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores".

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Doña Blanca, mayor de edad, inició su relación laboral con la entidad mercantil Regisal Soporte Operativo SL, el 11 de enero de 2021, percibiendo un salario bruto anual de 20.000 euros.

(hecho conforme entre las partes).

SEGUNDO.- Doña Blanca, mayor de edad, firmó con la entidad mercantil Regisal Soporte Operativo SL, el 11 de enero de 2021 contrato en el que consta expresamente:

"su categoría es de: "Expansion Support incluido en el grupo profesional de Auxiliar Administrativo Grupo IV Nivel II".

Ademas el contrato señala expresamente: "Se establece un periodo de prueba de seis meses salvo que el Convenio Colectivo establezca otra duración..". y que sería aplicable "el Convenio Colectivo del sector provincial del COMERCIO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS "

(hecho que se desprende de los folios 43 a 48 de los autos)

TERCERO.- En fecha 2 de julio de 2021, la empresa demandada envía burofax a la trabajadora, en el que se le informa de la la finalización del contrato suscrito por no superar el periodo de prueba con efectos 2 de julio. Señalado como causa: "Consideramos que el rendimiento no ha sido el esperado".

(hecho que se desprende del folio 49 de los autos)

CUARTO.- En fecha 30 de diciembre de 2021, la empresa demandada entrega documento de liquidación a la trabajadora que esta firma por importe de 1.482,34 euros.

(hecho que se desprende del folio 57 de los autos)

QUINTO.- Doña Blanca estuvo en situacion de incapacidad temporal dos periodos: de tres de junio de 2021 a 11 de junio y de 22 de junio de 2021 a 13 de julio de 2021.

(hecho que se desprende de los folios 58 a 61 de los autos)

SEXTO.- El superior jerárquico de Doña Blanca envía e-mail el 4 de junio de 2021 en el que indica expresamente:

"Buenas

Tal como te indiqué ayer, he decidido tras ver el tema con el equipo de canarias, Jose Luis y Gabriela prescindir de Blanca.

Los principales motivo son falta de actitud y compromiso que se une a su falta de conocimiento del trabajo y sus herramientas(excell,..)"

(hecho que se desprende del folio 64 de los autos)

SÉPTIMO.- En fecha 1 de julio de de 2021 Doña Blanca envía whattsapp a Don Jose Luis, su superior jerárquico en el que indica:

"Hola Jose Luis!! Hoy tuve medico y seguiré de baja hasta dentro de 2 semanas más que me vuelva a ver y valorará. Lo siento que no pueda decirte más a largo plazo. El médico me dice que tiene que ir valorando y que no me puede decir mas".

(hecho que se desprende del folio 62 de los autos)

OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical miembro del comité de empresa.

NOVENO.- Los trabajadores de la entidad REGISAL SOPORTE OPERATIVO SL han sido subrogados por la empresa ALDI REAL ESTATE, SLU en fecha 1 de octubre de 2021.

DÉCIMO.- Se presentó por parte de la actora papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el 10 de agosto de 2021, con resultado sin avenencia. La empresa demandada señala expresamente en este acto: Que en el momento de tomar la decisión de no superar el periodo de prueba, se desconocía la condición de embarazo de la trabajadora, y que siendo conscientes ahora de esta situación, ofrece a la trabajadora en el acto de conciliación, reintegrarla en su puesto de trabajo, con fecha de incorporación inmediata, desempeñando las mismas funciones, horario y centro de trabajo, en C/Suarez Guerra Nº 2 en Santa Cruz Tenerife"

(hecho que se desprende de los folios 29 y 30 de los autos)".

QUINTO.- Por parte de "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" y "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal" se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 12 de mayo de 2022, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 13 de diciembre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante fue contratada por "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" (cuyos trabajadores fueron subrogados por "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal" en octubre de 2021) el 11 de enero de 2021, pactándose en su contrato la categoría de "Expansion Support incluido en el grupo profesional de auxiliar administrativo grupo IV nivel II", la aplicación del convenio de pequeña y mediana empresa de Las Palmas, y un periodo de prueba de 6 meses. Estuvo en incapacidad temporal del 3 al 11 de junio y del 22 de junio al 11 de julio de 2021. El 2 de julio de 2021 la empresa resolvió el contrato de trabajo de la demandante alegando no superación del periodo de prueba. A la fecha de extinción del contrato la demandante estaba embarazada (la sentencia de instancia parece considerar ese hecho no controvertido, aunque no lo recoge en hechos probados). En la demanda rectora de los autos impugna el cese alegando que el mismo es constitutivo de un despido nulo por discriminación, al haberse producido cuando la demandante estaba embarazada. La sentencia de instancia declara nulo el despido, razonando que como en el contrato de trabajo se indicaba que la categoría de la demandante era la de auxiliar administrativo, el periodo de prueba máximo era de 3 meses conforme al convenio colectivo de Las Palmas, que considera aplicable por ser más favorable para la demandante; también expone que antes de resolverse el contrato por supuesta falta de actitud y aptitud no constaban quejas ni sanciones contra la demandante (aunque recoge en hechos probados un correo electrónico del superior jerárquico de la demandante fechado el 4 de julio hablando precisamente de prescindir de la demandante por falta de aptitud y actitud), y que como la demandante estaba embarazada al momento de la irregular resolución de su contrato de trabajo, el despido ha de calificarse como nulo. Sin embargo, desestima que proceda reconocer una indemnización adicional, basándose en que en el SEMAC la empresa ofreció readmitir a la demandante y la demandante no se avino. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La empresa recurrente interesa la modificación del hecho probado 2º, para que se incluyan en el mismo las funciones que efectivamente realizaba la actora, y su titulación académica, entre otros extremos, para justificar que era correcta la fijación de un periodo de prueba de seis meses. Para ello se ampara en diversos documentos, como el informe de la vida laboral de la empresa aportado como folio 30 del ramo de prueba de la demandada, un certificado de las características del contrato que obra al folio 8 del mismo ramo, y una descripción de puesto de trabajo de los folios 40 a 42. La propuesta de texto alternativo es la siguiente: "Doña Blanca, mayor de edad, firmó con la entidad mercantil Regisal Soporte Operativo, S.L., el 11 de enero de 2021, contrato en el que consta expresamente:

"su categoría es de: Expansión Support incluido en el grupo profesional de Auxiliar Administrativo Grupo IV Nivel II".

Además, el contrato señala expresamente: "Se establece un período de prueba de seis meses salvo que el Convenio Colectivo establezca otra duración." y que sería aplicable "el El Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo del Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de la Provincia de Las Palmas."

Las funciones de la trabajadora son las propias previstas pare el Grupo IV, Nivel II, señaladas en el Convenio Colectivo de Alimentación de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife GRUPO PROFESIONAL IV. Criterios generales: funciones que supongan la integración, coordinación, supervisión de tareas diversas y de mando, realizadas por un conjunto de colaboradores/as. Tareas complejas pero homogéneas que tienen un alto grado contenido intelectual o interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica. Se incluye también en este grupo profesional, funciones que suponen responsabilidades concretas para la gestión de una o varias áreas profesionales de la empresa, a partir de directrices generales muy amplias emanadas del al perteneciente al grupo profesional V de la propia dirección, a los que debe dar cuenca de su

Y del Grupo IV, Nivel II, señaladas en Convenio Colectivo del COMERCIO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS: Criterios generales: Funciones que supongan la integración, coordinación, supervisión de tareas diversas y mando, realizadas por un conjunto de colaboradores. Tareas complejas pero homogéneas que tienen un alto grado contenido intelectual o interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica.

Formación: Titulación a nivel de Educación Universitaria o Formación Profesional de Grado Superior, o conocimientos profesionales equivalentes adquiridos tras una experiencia acreditada.

La trabajadora es Arquitecta Técnica.

Sus funciones consistían en la supervisión, y análisis de las obras necesarias para la puesta a disposición de los locales comerciales destinados a la expansión de la empresa.

El Convenio Colectivo aplicable, por razón de la actividad y ámbito territorial de la empresa, es el Convenio Colectivo de Alimentación de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife".

SEXTO.- En la propuesta se introducen parte del texto de un convenio colectivo estatutario y oportunamente publicado, lo cual es ajeno al contenido del relato de hechos probados; datos que no resultan de forma directa de los documentos invocados (como la titulación académica de la demandante, la cual no consta en el contrato de trabajo ni en ninguno otro de los documentos) y, lo que es más grave, manifiestas valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo (al afirmar que las funciones realizadas por la demandante son propias de una determinada categoría o grupo profesional, o cual es el convenio colectivo aplicable). Incluso prescindiendo de todos esos defectos, suprimiéndolos de la propuesta de texto alternativo, el único elemento que podría tener interés a efectos de resolver y que no supone una valoración jurídica es el párrafo que describe las funciones que, según la recurrente, realizaba la demandante (supervisión y análisis de obras), pero estas funciones no resultan directamente del contrato de trabajo, que describe la categoría y grupo de manera bastante confusa y hasta contradictoria (y, como señala la recurrida en su impugnación, sin otros datos no es posible saber donde estaba el error), ni de la vida laboral de la empresa, y en lo que se refiere al documento que describe las funciones de "Expansion Support", por un lado ese documento no contiene una tiene fecha concreta (aunque parece que es de 2018), y se refiere a "Aldi Supermercados", no a la demandada "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada". Incluso asumiendo que las demandadas forman parte de un mismo grupo mercantil con "Aldi Supermercados" y que en ese grupo los puestos de trabajo u ocupaciones están definidos de una manera homogénea para todas las empresas integradas en el mismo, lo cual son suposiciones o deducciones más o menos razonables, pero que no resultan directamente del documento, restaría la cuestión de que una cosa es que un puesto teóricamente haya de realizar determinadas funciones, y otra que la demandante realizara tales funciones, y lo segundo no se puede deducir de manera directa, inmediata e incuestionada de ese documento, ni siquiera poniéndolo en relación con el contrato de trabajo, dadas las contradicciones del contrato a la hora de identificar la categoría de la demandante. Lo anterior obliga a desestimar el motivo, pudiendo a mayor abundamiento anticiparse que, incluso si se estimara lícito el pacto de un periodo de prueba de seis meses, se debería seguir apreciando la existencia de despido nulo, dado el contenido del artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores vigente a la fecha de suscribirse el contrato de trabajo y resolverse el mismo.

SÉPTIMO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede examinar y resolver los motivos de censura jurídica, planteados por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero de estos motivos la empresa recurrente denuncia infracción de los artículos 33, 47, 49, y Anexo I del Convenio Colectivo de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife (cita en concreto el publicado en febrero de 2022). Insiste la actora que las características propias del puesto de trabajo de la demandante no eran las de un auxiliar administrativo, sino las de un Técnico Titulado, que precisamente se incluyen en el Grupo IV del Convenio Colectivo de la Alimentación de Santa Cruz de Tenerife, percibiendo su salario precisamente en función de ese puesto de personal titulado, no pudiendo por tanto pretenderse en el procedimiento de despido la pertenencia a un grupo profesional inferior para eludir el periodo de prueba de seis meses que, conforme al convenio provincial aplicable, podía lícitamente pactarse para el personal titulado.

OCTAVO.- Del examen de la demanda y del acta del juicio se comprueba que, en realidad, era conforme entre las partes que el convenio colectivo de aplicación no era el de pequeña y mediana empresa de Las Palmas, sino el de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife, por ser en esta provincia donde la actora prestaba servicios. Y aunque por razones que no se comprenden, porque no se explican en la sentencia, el juzgador acude a la regulación del periodo de prueba en el convenio de Las Palmas, no acreditándose, ni resultando de los autos, que la aplicación al contrato de trabajo de ese otro convenio sea globalmente más favorable para la demandante, no hay razón para dejar de aplicar el convenio provincial de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife. La única duda que podría surgir es si ha de estarse al texto del convenio provincial de Santa Cruz de Tenerife que aunque en principio es aplicable desde enero de 2019 no fue publicado hasta febrero de 2022, después de extinguirse el contrato de trabajo de la demandante, o se hay que estar a la redacción del convenio publicado en 2017 y que era la única que, durante toda la vigencia del contrato de trabajo, las partes podían conocer y aplicar. Duda que, sin embargo, es intrascendente, porque los preceptos que se invocan en el recurso no han variado entre uno y otro convenio ni en contenido ni en numeración.

NOVENO.- En el artículo 49 del convenio colectivo de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife se define el grupo profesional IV señalando que en este grupo se realizan "funciones que supongan la integración, coordinación, supervisión de tareas diversas y de mando, realizadas por un conjunto de colaboradores/as. Tareas complejas pero homogéneas que tienen un alto grado contenido intelectual o interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica. Se incluye también en este grupo profesional, funciones que suponen responsabilidades concretas para la gestión de una o varias áreas profesionales de la empresa, a partir de directrices generales muy amplias emanadas del al perteneciente al grupo profesional V de la propia dirección, a los que debe dar cuenca de su gestión". De manera indirecta, vista la regulación del artículo 33 del mismo convenio, se infiere que ese grupo IV solo puede existir en empresas con más de 50 personas en plantilla, porque en las empresas con menos trabajadores solo se contempla la existencia de los grupos I a III.

DÉCIMO.- El contrato de trabajo indica que la demandante estaba incluida en el grupo IV, pero al mismo tiempo habla de "Nivel II", referencia particularmente extraña porque ni el convenio colectivo al que se remitía expresamente el contrato de trabajo, ni el convenio de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife, regulan niveles profesionales. Con lo cual, y dada la referencia al "grupo profesional de Auxiliar Administrativo", surge la duda de si, en realidad, se estaba haciendo referencia a otro grupo profesional del convenio, como el II, que incluye trabajadores que normalmente realizan "tareas que consisten en la ejecución de trabajos que, aunque se realizan bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa o sistemática", y en el cual podrían incluirse los administrativos.

UNDÉCIMO.- Dada la confusa definición de la categoría o grupo profesional dentro del contrato de trabajo de la demandante, desde el momento en que no consta que la demandante realizara funciones calificables como integración, coordinación, supervisión de tareas diversas y de mando, realizadas por un conjunto de colaboradores (no consta que la demandante tuviera a nadie a su cargo), ni tareas complejas pero homogéneas con alto grado contenido intelectual o interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica, ni que llevara la gestión de una o varias áreas profesionales de la empresa, a partir de directrices generales muy amplias emanadas del al perteneciente al grupo profesional V de la propia dirección, no puede considerarse erróneo que el juzgador concluyera que no era válido pactar un periodo de prueba de seis meses en lugar de uno de tres, propio de los grupos II o III en empresas con más de cincuenta trabajadores (sin que conste en autos cuantos trabajadores en concreto tenía "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" al suscribirse el contrato de trabajo, pues como se ha señalado, solo pueden existir trabajadores de los grupos IV o V en empresas de más de 50 trabajadores). Incluso la "supervisión, y análisis de las obras necesarias para la puesta a disposición de los locales comerciales destinados a la expansión de la empresa", que son las únicas funciones concretas de la demandante que la recurrente ha pretendido, sin éxito, introducir en el relato de hechos probados, no son inequívocamente atribuibles al grupo IV, porque podrían, en función del grado de complejidad y autonomía, también considerarse propias del grupo III. El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica, y último del recurso, denuncia la empresa recurrente infracción de los artículos 14.2 del Estatuto de los Trabajadores y 32 del Convenio Colectivo de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife. Partiendo en todo momento la recurrente de que era válido el pacto de periodo de prueba de seis meses, defiende que la resolución del contrato en tal periodo de prueba puede realizarse por la libre voluntad de cualquiera de las partes, sin sujeción a formalidad alguna más allá de estar expresamente pactado en el contrato de trabajo tal periodo de prueba, y que solamente puede declararse nula la resolución del contrato dentro del periodo de prueba cuando tenga un móvil discriminatorio vulnerador del artículo 14 de la Constitución, o lesivo de cualquier otro derecho fundamental. Invocando en apoyo de sus tesis la sentencia del Tribunal Constitucional 173/2013, de 10 de octubre, para defender que si la empresa no era conocedora de la situación de embarazo de la demandante cuando se rescindió el contrato de trabajo en el periodo de prueba, no pueden apreciarse indicios de discriminación, ni es tampoco aplicable la nulidad objetiva contemplada en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores para los casos de despidos de trabajadoras embarazadas; doctrina que, según la recurrente, se ha plasmado en el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, que reproduce en su redacción actualmente vigente.

DECIMOTERCERO.- Que no se haya revocado el pronunciamiento de la sentencia de instancia que rechazó la licitud del pacto de periodo de prueba de seis meses convierten en fútiles todas las alegaciones del recurso, pues si a 2 de julio de 2021 había vencido el plazo máximo del periodo de prueba que podía válidamente pactarse, no puede estimarse legal la decisión de la empresa de resolver el contrato, y esto aboca a la desestimación del motivo y del recurso. Pero es que, a mayor abundamiento, incluso si se hubiera estimado que el plazo de seis meses para el periodo de prueba era válido, y que por tanto la resolución del contrato se produjo dentro de dicho plazo, se debería seguir hablando de un despido nulo, y ello porque, contra lo que de manera bastante peregrina se afirma en el recurso, el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente desde el 8 de marzo de 2019 tras la reforma operada por el Real Decreto- Ley 6/2019, no recoge, sino que deja sin efecto y hace inaplicable, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/2013, y la jurisprudencia ordinaria que dicha sentencia declaró no lesiva de los derechos fundamentales a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva.

DECIMOCUARTO.- Desde el 8 de marzo de 2019 el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores cuenta con dos párrafos. El primero de ellos se corresponde con la redacción original, y establece que "Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso". Pero el segundo párrafo tiene una evidente finalidad de protección de las mujeres trabajadoras durante su situación de embarazo, y está bastante claro que su objetivo es enervar la jurisprudencia que rechazaba aplicar la causa de nulidad objetiva del despido contemplada en el artículo 55.5.a) del Estatuto de los Trabajadores a los casos de resolución del contrato durante el periodo de prueba, pues establece que la resolución a instancia empresarial (dentro del periodo de prueba pactado) "será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad".

DECIMOQUINTO.- Con la actual normativa, en consecuencia, para calificar como nula una resolución del contrato de trabajo de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba, no es necesario que la demandante acredite que su empleadora era conocedora del embarazo, sino que basta, como en los casos contemplados en el artículo 53.4.b) o 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, con que se constate que la trabajadora estaba embarazada cuando se extinguió el contrato de trabajo, con independencia de que su empleadora conociera o no tal circunstancia. El conocimiento de la situación de embarazo sigue siendo relevante a efectos de apreciar o no discriminación por razón de sexo en la extinción del contrato dentro del periodo de prueba, pero no es necesario para calificar tal extinción de nula salvo que se acredite (por la empresa demandada) que tal resolución respondió a motivos no relacionados con el embarazo o la maternidad. O, dicho de otro modo, la empresa tiene que acreditar que el contrato se habría resuelto en el periodo de prueba tanto si la trabajadora estaba embarazada como si no, por responder tal resolución a motivos que no estaban relacionados ni con ese embarazo ni con la maternidad en general, como pueden ser motivos de tipo económico, productivo, organizativo, técnico, disciplinario o de aptitud o adaptación profesional o personal. Motivos que no tienen por qué ser, por lo menos en la forma en la que se ha redactado el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, y salvo que se acrediten indicios razonables de discriminación, de tanta entidad como para justificar un despido disciplinario u objetivo, pero sí de suficiente seriedad y claramente desvinculados de la situación de embarazo.

DECIMOSEXTO.- No se plantea en el recurso que la resolución del contrato en el periodo de prueba obedeciera a que la empresa no podía mantener económicamente el puesto de la actora, o que sus servicios ya no fueran necesarios, o que la misma había dado muestras de clara indisciplina o ineptitud en el desempeño del trabajo, u otros semejantes. La sentencia de instancia, en lo poco que se pronuncia sobre esta cuestión, aunque recoge en el hecho probado 6º que el superior jerárquico de la demandante había manifestado el 4 de junio que había decidido prescindir de la actora por "falta de actitud y compromiso que se une a su falta de conocimiento del trabajo y herramientas", también señala en el Fundamento de Derecho 5º que no constaban ni quejas ni sanciones contra la demandante. Pero ni siquiera lo que se consigna en el hecho probado 6º podría considerarse suficiente para entender que el motivo de la resolución del contrato no estaba relacionado con el embarazo o la maternidad, porque se trata de unas afirmaciones un tanto genéricas, no corroboradas en cualquier caso con otros hechos probados (se tendría que haber considerado probado que las deficiencias en el trabajo de la demandante eran ciertas), y que, además, se produjeron después de iniciar la demandante la primera incapacidad temporal (hecho probado 5º), según la demanda por riesgo de aborto y en realidad más bien, por lo que resulta de la documentación médica aportada como prueba, porque poco antes se había sometido a una implantación de óvulos, obviamente con la finalidad de quedar embarazada, lo que aparentemente consiguió. Lo expuesto determinaría confirmar el pronunciamiento de instancia incluso si se hubiera declarado válido un periodo de prueba de seis meses.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 600 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" y "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal", frente a la Sentencia 81/2022, de 1 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 629/2021, sobre extinción de contrato en periodo de prueba, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos a las recurrentes "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" y "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal" a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente a las recurrentes "Regisal Soporte Operativo, Sociedad Limitada" y "Aldi Real Estate, Sociedad Limitada Unipersonal" al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida que ha impugnado el recurso, en cuantía de 600 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0496 22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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