Sentencia Social 808/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 509/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios para "Eulen Servicios Sociosanitarios, Sociedad Anónima" como auxiliar sociofamiliar, en una vivienda de acogida para mujeres víctimas de violencia de género. Es despedida en noviembre de 2021, imputándole la empresa indisciplina, abuso frente a otras trabajadoras, y maltrato psicológico a usuarias, todo ello recogiendo el contenido literal de diversos informes de incidencias relativos a la demandante fechados en octubre de 2021 y relativos a hechos producidos ese mes o en septiembre. En la demanda rectora de los autos se impugna este despido por la demandante, alegando que el mismo es una represalia por haber presentado reclamación contra la empresa y por tanto habría de ser calificado como nulo. La sentencia de instancia declara improcedente el despido, al no considerar acreditados los hechos fundamentadores del mismo. Así, respecto a la indisciplina imputada a la actora consistente en haber hecho compras para la vivienda de acogida usando su tarjeta personal, considera el juzgador que no hay constancia de prohibición por escrito de esa conducta; no da por acreditado que la demandante desobedeciera continua y deliberadamente las instrucciones de su coordinadora, señalando además la falta de concreción de la carta en relación a estos hechos; considera probado que la demandante y la trabajadora supuestamente acosada mantenían muchas conversaciones por teléfono, pero no considera probado su contenido (y que la demandante vejara a su compañera), indicando que en todo caso las imputaciones de la carta a este respecto son muy genéricas; da por acreditado que la demandante le dijo a una usuaria "esta no es tu casa", y a otra usuaria la requería continuamente para que se pusiera la mascarilla, pero no considera que se trate de una conducta de suficiente gravedad como para justificar el despido; y que si bien puso imágenes de usuarias en un grupo de wassap de las trabajadoras del servicio, eran imágenes que había sacado de las páginas de Facebook de dos asociaciones asistenciales, y no se produjo difusión alguna fuera del servicio. Concluyendo que ninguna de esas conductas es de tanta entidad como para justificar el despido, si bien rechaza la nulidad al no estar probado que la demandante ejercitara contra su empleadora reclamación judicial o acto preparatorio de la misma. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera modificación que persigue la empresa demandada afecta al hecho probado 6º, en el sentido de suprimir la referencia a la inexistencia de orden escrita y en su lugar hacer constar en el mismo que la demandante sabía que no podía usar su tarjeta de crédito personal para hacer compras a favor de la vivienda de acogida y a pesar de ello las realizaba, añadiendo además que "incumplió en diversas ocasiones" las indicaciones de su coordinadora. Cita para ello los informes de los folios 75 y 85, 76, 77, 86 y 87, y el "pantallazo" de "Whatsapp" del folio 92. El texto alternativo es el siguiente: "Las trabajadoras del servicio eran conocedoras de la prohibición de donde se prohíba hacer la compra mediante las tarjetas personales de las trabajadoras. Sin embargo, Dña. Jacinta incumplía dicha normativa realizando pagos con su tarjeta personal. La trabajadora incumplió en diversas ocasiones las indicaciones dadas por la Coordinadora Dña. Erica".

SEXTO.- Los documentos en los que se ampara la revisión no pueden considerarse que tengan suficiente fehaciencia como para revelar un error patente del juzgador en la valoración global de la prueba. Se trata en su mayor parte de informes en los que diversas trabajadores realizan una serie de manifestaciones sobre conductas de la demandante; pero aunque técnicamente no puedan calificarse como "testificales documentadas", pues son documentos emitidos antes de producirse el despido, la valoración de lo recogido en ellos precisa de su puesta en relación con otros medios de prueba, singularmente las testificales de las propias trabajadoras que emitieron esos informes o participaron en la conversación de texto con la demandante, reconociendo la empresa recurrente que esas testigos depusieron en juicio sobre los mismos hechos. Si el juzgador, tras haber oído las declaraciones de esas trabajadoras, no ha terminado de convencerse de la realidad de los hechos que se describían en los informes, mal puede, a la sola vista de esos mismos informes, concluirse que se ha producido un error patente de valoración de la prueba. En particular, además, la sentencia recurrida destaca que la testigo Dª. Reyes reconoció que no se había dado ninguna orden por escrito prohibiendo el uso de las tarjetas personales a favor de la dispositivo de acogida (Fundamento de Derecho 5º, punto 3), con lo que mal podría justificarse la pretendida supresión de ese extremo en el hecho probado, cuando ninguno de los documentos invocados permite evidenciar que sí existiera órdenes por escrito antes del 4 de noviembre de 2021, como apunta la recurrida en su impugnación. Por otro lado, la última frase de la propuesta resulta inaceptablemente genérica e ineficaz para poder fundamentar la procedencia de un despido basado en indisciplina o desobediencia reiterada, ya que como reiteradamente se viene entendiendo por los tribunales, la falta muy grave de indisciplina o desobediencia requiere que conste que se dio a la parte trabajadora órdenes concretas y terminantes, y de la lectura de los informes, reproducidos literalmente en la carta de despido, resulta imposible identificar cuando se dio a la demandante este tipo de órdenes y cuando y en qué forma las incumplió. La modificación, en consecuencia, no puede ser estimada.

SÉPTIMO.- Como segunda propuesta de revisión fáctica, la demandada interesa que se haga constar que la demandante obligó a una de las usuarias a realizar un taller pese a que quería descansar y no se le había avisado previamente de la necesidad de asistir a tal taller, y que el requerimiento para el uso de la mascarilla se hizo en la propia habitación ocupada por la usuaria. Modificación que pretende amparar en el informe elaborado por la coordinadora en relación al incidente ocurrido el 4 de octubre de 2021, folios 73-74 y 83-84, y la impresión del correo electrónico enviado por esa misma coordinadora tras el citado incidente del 4 de octubre. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "Dª. Azucena, víctima de violencia de género, fue usuaria del servicio ofrecido por la empresa demandada, entre el 16 de agosto de 2021 y final de noviembre de 2021. La demandante se dirigió a ella de malas maneras indicándole que "esta no es tu casa". Ella y el resto de usuarias fueron obligadas por la demandante a realizar un taller que no había sido puesto en conocimiento con antelación, a pesar de preferir quedarse para descansar por ser domingo.

La demandante decía a la usuaria Dª. Azucena que se pusiera la mascarilla en todo momento estando en su propia habitación".

OCTAVO.- No puede accederse a la revisión pretendida. Dejando aparte la falta de contexto espacial y temporal de la propuesta (no se concreta cuando y donde obligó la demandante a la usuaria a realizar el taller, o le dijo "esta no es tu casa", aunque es verdad que la sentencia de instancia también presenta esa misma deficiencia), el juzgador ha formado su convicción con respecto a lo que ocurrió entre la demandante y la usuaria el 4 de octubre de 2021 (fecha no mencionada ni en la sentencia ni en la propuesta de modificación) basándose en la declaración testifical de esa misma usuaria. Un informe de la coordinadora, que a su vez recogía las manifestaciones de esa misma usuaria, por más que tal informe sea temporalmente mucho más cercano al momento de producirse los hechos, no puede entenderse suficiente para revelar un error patente del juzgador en la valoración de esa misma testifical presencial, en particular sobre el tono empleado por la demandante para dirigirse a la usuaria, debiendo señalarse en particular que con respecto a la expresión "esta no es tu casa", el propio informe de la coordinadora no recoge expresamente que se dijera de malos modos, y además después de esa expresión se supone que la demandante expuso que "esto es un recurso de urgencia y aquí hay que realizar actividades diarias", lo que es evidente que cambia bastante el contexto y la finalidad de la expresión alegadamente vejatoria.

NOVENO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede entrar en el examen y resolución del único motivo de censura jurídica, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, planteado en el recurso, en el cual la empresa recurrente denuncia infracción de los artículos 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 41.c) del Convenio Colectivo estatal de acción e intervención social, y 54 del Estatuto de los Trabajadores. Según la empresa recurrente, se ha acreditado que la demandante actuaba continuamente sin tener en cuenta a la coordinadoras y realizaba pagos con su tarjeta personal pese a saber que no estaban permitidos, aunque no hubiera orden por escrito, lo cual considera la empresa que es constitutiva de la falta muy grave de indisciplina y desobediencia reiterada y de deslealtad y abuso de confianza, de los puntos 10 y 89 del artículo 41.c del convenio. Y también afirma que la demandante obligó a una usuaria a hacer uso de la mascarilla en zonas donde no eran obligatorias, como la habitación de la usuaria, le recordó en qué situación se encontraba y que "para nada aquella era su casa", y la obligó a realizar un taller que no había sido anunciado previamente por la empresa, lo cual considera calificable como mal trato hacia la usuarias, falta muy grave del punto 5 del artículo 41.c) del convenio colectivo, e incumplimiento de las órdenes dadas por la empresa respecto a que para la realización de talleres, se debe poner en conocimiento a las usuarias con la suficiente antelación para que puedan apuntarse y en ningún caso tienen carácter obligatorio.

DÉCIMO.- El fracaso de las propuestas de revisión de los hechos probados aboca a la desestimación de las censuras jurídicas, fatalmente construidas sobre tales revisiones. Los hechos que se han declarado probados no permiten entender acreditados hechos imputables a la demandante calificables como faltas muy graves del artículo 41.c) del convenio colectivo. De hecho, y prescindiendo de los defectos formales de la citada carta, en relación a la identificación genérica y poco precisa de los incumplimientos que se imputan a la demandante, lo cierto es que, de la lectura de la citada carta de despido, en relación a las concretas conductas sobre las que se incide en el recurso, tampoco permitirían calificar los hechos como falta muy grave.

UNDÉCIMO.- Así, por ejemplo, relación a la falta muy grave de indisciplina o desobediencia del trabajador, teniendo en cuenta que solamente las conductas del trabajador más graves y merecedoras de reproche está justificado que se sancionen con el despido disciplinario, con carácter general debe exigirse para un despido fundado en el 54.2.b del Estatuto de los Trabajadores (o similar precepto del convenio colectivo) que las órdenes incumplidas sean claras, expresas y terminantes, o que se trate de procedimientos de trabajo previamente establecidos y bien conocidos por el empleado cuya infracción pueda ocasionar serios perjuicios a la empresa o a terceros. A este respecto, el artículo 41.c.10 del convenio colectivo exige que la conducta incumplidora sea "reiterada", aunque sin necesidad de sanción previa El incumplimiento, en cualquier caso, ha de ser fruto de la exclusiva voluntad del trabajador, quedando excluida la desobediencia cuando las órdenes o instrucciones no han podido llevarse a término por causas que escapan de su poder de disposición. Sin embargo, no corresponde al trabajador hacer juicios de valor sobre la orden a efectos de cumplirla o no, ya que como regla general debe acatar las órdenes que le sean dadas salvo casos de manifiesta ilegalidad o de ser atentatoria de la dignidad o integridad del trabajador, y sin perjuicio en los otros casos de reclamar luego lo que estime oportuno, porque no puede erigirse el trabajador en definidor de sus propias obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sino que la organización y dirección del mismo se atribuyen al empleador. Para la gravedad, igualmente, se han de tener en cuenta factores como la reiteración de la conducta del trabajador; la existencia de perjuicios reales o potenciales para la empresa, para otros trabajadores, o terceras personas; y la mayor o menor permisividad o tolerancia que viniera mostrando anteriormente la empresa con respecto a la conducta del trabajador (si la indisciplina imputada consiste en un comportamiento habitual y conocido por la empresa desde hacía mucho tiempo, no puede sancionar si no advierte previamente al operario que en lo sucesivo no va a consentir más el citado comportamiento).

DUODÉCIMO.- Pues bien, en el caso de autos la farragosa carta de despido imputaba generalidades a la demandante en relación al cumplimiento de las instrucciones de la coordinadora; pero la empresa demandada no se podía limitar a reproducir literalmente los informes y quejas realizados contra la demandante, sino que tendría que haber sistematizado los concretos incumplimientos que, a la vista de esos informes y otros medios de comprobación, considerase cometidos por la demandante, concretando en qué fecha se le dio determinada orden por la coordinadora y cuando la incumplió la demandante; o la existencia de un protocolo de actuación cabalmente conocido por la actora y en qué días y de qué manera la demandante lo infringió. En cuanto al uso de la tarjeta de crédito, ha de señalarse que en realidad lo que se producía, según resulta de la lectura global de la carta de despido, es que las trabajadoras del dispositivo de emergencia no contaban con una tarjeta de crédito corporativa para poder realizar las compras de víveres y demás productos necesarios para la vivienda de acogida; que la empresa suministradora dejó de permitir que se realizaran pagos en metálico cuando se llevaba a cabo la compra "online"; y que, para poder seguir realizando tal compra "online" alguna trabajadora la abonaba con su tarjeta de crédito personal y luego compensaba el importe gastado con el efectivo que hubiera en caja dentro del recurso. En momento alguno se imputa a la demandante que, al hacer compras de esta manera, dedujera de la caja más dinero que el que efectivamente había abonado con su tarjeta, o que no registrara ni dejara constancia documental del importe gastado en la compra y deducido de la caja. De hecho, en la página 6 de la carta de despido, en el que supuestamente se imputaba a la demandante haber realizando la compra "online" a favor del recurso haciendo uso de su tarjeta de crédito, lo único que se expresa de manera clara es que la demandante manifestó en una reunión el 15 de septiembre de 2021 que si a ella le tocaba en su turno hacer la compra, la seguiría haciendo de esa manera como el resto de trabajadoras venían realizando desde hacía cuatro años; pero luego no se llega a indicar en parte alguna de la carta que, después de esa reunión la actora cumpliera tal "amenaza", y que hubiera pagado con su tarjeta personal una compra para el recurso. No se puede pretender ante ello calificar los hechos, como hace la empresa, como indisciplina o desobediencia reiterada, incluso si hubieran quedado acreditados los concretos "hechos" imputados en la carta de despido, acreditación que no se ha producido porque la sentencia recurrida solo recoge que no existe orden escrita de la empresa prohibiendo lo que la demandante dijo que iba a seguir haciendo, pero que no consta -ni se le imputa- que efectivamente hiciera después del 15 de septiembre de 2021.

DECIMOTERCERO.- Y en cuanto a los malos tratos psicológicos a una de las usuarias, el recurso de la empresa solamente insiste en un enfrentamiento que tuvo la demandante con una usuaria y que en la carta de despido se identifica - más o menos- como ocurrido el 4 de octubre de 2021. De la lectura de la carta de despido, en su página 2, que es donde se supone que se describen tales hechos, resultaría que, efectivamente, la actora habría requerido a la usuaria para que hiciera uso de la mascarilla en su habitación, pero el requerimiento lo hizo mientras la demandante estaba en esa habitación, lo cual, a la fecha de producirse los hechos, y no integrando la demandante y la usuaria una misma unidad de convivencia, no puede considerarse que fuera una conducta claramente excesiva y vejatoria. En cuanto a obligar a la usuaria a asistir a un taller de autoestima, la falta de información previa sobre el mismo la refiere la propia usuaria al plantear la queja, y solo después de presentarse la queja la coordinadora envió alguna instrucción en el sentido de que se tenía que avisar con antelación a las usuarias de la necesidad de asistencias a cursos; pero el ahora alegado carácter voluntario de tales talleres para las usuarias no se afirma en la carta de despido. Finalmente, con respecto a que la actora dijo a la usuaria "esta no es tu casa", en la propia carta de despido queda en evidencia que tal expresión, que de forma aislada se podría considerar vejatoria hacia una persona que precisamente había tenido que abandonar su domicilio para acudir al dispositivo de emergencia, la dijo la demandante cuando la usuaria se mostró renuente a asistir al taller, y además explicándole la demandante que en el recurso de urgencia se tenían que realizar determinadas actividades diarias, lo que contextualiza la expresión e impide considerar objetivamente que la misma era una forma de maltrato psicológico. Resultando, por tanto, que los propios hechos narrados en la carta de despido no podían calificarse como la falta muy grave del artículo 41.c.5 del convenio colectivo, sino todo lo más como la falta grave del 41.c.6, no sancionable con el despido. La sentencia de instancia, en relación a esos hechos, no ha considerado probado que el comportamiento de la demandante respecto de la usuaria fuera de suficiente gravedad como para ser considerado falta muy grave, y tal conclusión, por lo que se acaba de exponer, no puede considerarse incorrecta.

DECIMOCUARTO.- En definitiva, la sentencia de instancia, al declarar improcedente el despido disciplinario, no puede entenderse que haya conculcado la normativa y jurisprudencia invocada por la recurrente como infringidas, lo que determina que el motivo, y con él el recurso, haya de ser desestimado en su totalidad.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSEXTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 500 euros.