Sentencia Social 809/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 524/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante estaba contratada por el demandado como ayudante de dependienta en joyería. Fue despedida en mayo de 2019, impugnando en la demanda rectora de los autos dicho despido, y además reclamando diversas cantidades en concepto de diferencias salariales basadas en la alegación de realizar funciones de dependienta; de impago de nóminas completas; de horas extras; de liquidación de vacaciones; y de dietas y kilometrajes. La empresa reconoció en juicio la improcedencia del despido, habiendo abonado una indemnización a la demandante en tal concepto, pero se opuso a la reclamación de cantidad, afirmando que a la demandante se le había pagado todo lo que se le debía y no había realizado horas extras que no se le hubieran pagado (además de insinuar que la demandante manipulaba los registros de jornada, al no coincidir las horas trabajadas con las horas que la tienda respectiva permaneció abierta según los registros del sistema de alarma). La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Declara improcedente el despido y condena a la empresa al pago de una pequeña diferencia en la indemnización, pero estima solo muy parcialmente la reclamación de cantidad acumulada. En concreto, rechaza reconocer a la demandante la categoría de dependienta, por no estar probado que trabajara sola en la tienda, ni haber probado que desempeñara funciones propias de dependienta; en cuanto a las horas extras, solo considera acreditado que realizara la demandante 21,5 horas en el mes de enero de 2019, pero las considera pagadas porque el 30 de enero de 2019 se hizo a favor de la actora una transferencia de 1.500 euros, que comprendería la nómina mensual y las horas extras. En cuanto a la liquidación de vacaciones, la rechaza al considerar probado que antes de su despido la actora disfrutó de un mes completo de vacaciones, por lo que la empresa podía descontarle los 20 disfrutados en exceso; y no considera probado que la demandante tuviera que trabajar en otro municipio distinto al habitual, por lo que no le corresponderían dietas y kilometraje. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero ningún motivo separado para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Con respecto a los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera modificación postulada por la recurrente afecta al hecho probado 1º, en el cual pretende que se modifique la categoría profesional que en el mismo se refleja para cambiarla por la de "dependienta", amparándose para ello en lo que se recoge en el hecho probado 12º de la propia sentencia de instancia y lo que en él se afirma respecto a que la demandante abrió una de las tiendas durante varios días del mes de marzo de 2019, más los registros de apertura y cierre de las joyerías que obran a los folios 62,63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 105, 106,107, 109, 110, 111,112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122 y 123, alegando que muestran que la demandante realizaba habitualmente la apertura y cierre, y los documentos de los folios 179 a 187, alegando que en ellos se constata que la demandante cuadraba la caja, funciones de apertura, cierre y cuadre de caja que defiende la recurrente son propias de los dependientes, y por ello tendría que haber percibido un salario mensual prorrateado de 1.133.31 y se le deberían por diferencias 1.253,01euros desde mayo de 2018 hasta marzo de 2019. El texto alternativo que propone es el siguiente: "La actora trabaja para la mercantil demandada con la categoría profesional de Dependienta".

SEXTO.- No puede estimarse el motivo. Aunque la sentencia recurrida podría, ciertamente, haber sido más precisa a este respecto, puede entenderse que lo que se recoge en el hecho probado 1º es simplemente la categoría profesional formalmente reconocida a la demandante, la que aparece en su contrato y nóminas, pues luego en fundamentación jurídica la juzgadora concluye que esa categoría profesional formal es correcta a la vista de la falta de acreditación del desempeño de funciones superiores. Lo que pretende en cambio la demandante es introducir en el hecho probado una valoración jurídica predeterminante del Fallo, recogiendo en el hecho probado la categoría profesional no reconocida de contrario y que la demandante considera correcta. Pero este tipo de valoraciones jurídicas no cabe que sean introducidas en el relato fáctico. Si la demandante no estaba conforme con las conclusiones de la sentencia de instancia en relación a la categoría profesional y salario asociado a la misma, tendría que haber pedido la modificación de los hechos probados, sí, pero para que en ellos se recogieran las funciones concretamente desempeñadas por la demandante, como la alegada apertura y cierre habitual de las tiendas, o el cuadre de la caja al final de la jornada, para luego, partiendo de esos hechos, deducir al menos un motivo de censura jurídica, por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se invocara la infracción de los preceptos del convenio colectivo que definen las categorías profesionales y regulan el salario (aunque es verdad que con los convenios aplicables a la actividad de joyería en Santa Cruz de Tenerife, esto es casi imposible, porque ni el convenio provincial de comercio de metal, ni el acuerdo marco estatal de comercio, definen las categorías o grupos profesionales), y el del Estatuto de los Trabajadores que reconoce el derecho a percibir el salario correspondiente a las funciones efectivamente realizadas (artículo 39), argumentando, a partir de las funciones efectivamente realizadas, que la categoría que formalmente se ha atribuido a la demandante no se corresponde con las tareas realizadas, sino que estas tareas son propias de una categoría o grupo superior según se definan en el convenio, y deduciendo de ello que el salario que tendría que percibir es superior al fijado en la sentencia de instancia, salario superior que tendría incidencia no solo en la acumulada reclamación de cantidad, sino en la cuantificación de la indemnización por despido. Pero en todo el recurso no se ha planteado ningún motivo por el 193.c, y todas las alegaciones de la recurrente sobre el salario correcto y su reclamación de diferencias salariales se plantean, entremezcladas en el motivo del 193.b) y, lo que es más grave, sin citar una sola norma sustantiva o jurisprudencia, defecto muy grave en un recurso de suplicación, en el que el recurrente necesariamente ha de citar las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que se consideren infringidas ( artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), ausencia de cita que no puede ser suplida por la Sala, porque en los recursos devolutivos en general, y en los extraordinarios en particular, como es el de suplicación, no rige el principio "da mihi factum, dabo tibi ius".

SÉPTIMO.- Como segundo motivo del recurso, la demandante interesa la modificación del hecho probado 7º a efectos de hacer constar en el mismo que la demandante trabajó los días 6 y 26 de marzo de 2019 en la tienda sita en Santa Cruz de La Palma, y cuanto dista esa tienda de su centro de trabajo habitual. Invoca en apoyo de la modificación un "pantallazo" de "Google Maps", folio 36 de los autos, y otro "pantallazo" de una conversación de mensajería, folio 42, y defiende la pertinencia de la modificación invocando el artículo 15 del convenio colectivo que reconoce a los trabajadores el derecho a percibir dietas y kilometraje en caso de tener que prestar servicios en un centro de trabajo ubicado en una población distinta de la de su centro de trabajo habitual, concluyendo en aplicación de esos preceptos que se adeudarían a la demandante 9,44 euros por kilometraje, y 9,77 euros por media dieta. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "El día 01/07/2017 se le notifica a la actora que con fecha de efectos de 17/07/2017 se pasará a desempeñar la prestación de servicio en dos centros de trabajo, ambos situados e Los Llanos de Aridane. No obstante, los días 06 y 26 de marzo de 2019 la trabajadora prestó sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en Santa Cruz de La Palma (folio 36 de la rama de prueba de la parte actora", población distinta en la que se ubica su centro de trabajo, esto es a 33.7 kilómetros de su centro de trabajo (folio 36 de la rama de prueba aportado por la actora".

OCTAVO.- De los documentos que se invocan no resulta de forma directa e incuestionable el texto que se pretende introducir por la demandante. El "pantallazo" de "Google Maps", dejando aparte su más que cuestionable valor revisor para otra cosa que no sea el cálculo de la distancia entre dos puntos geográficos, en modo alguno puede evidenciar si la demandante trabajó o no en un determinado centro de trabajo. Y, por lo que se refiere al documento del folio 42, se trata de un fragmento de conversación en el que solo se dice, el 26 de marzo, " Julieta; Sc Palma, trocadero y Fleming"; lo que se alega en el motivo respecto a que la demandante tenía que hacer reparto consta en otro folio. Y en cualquier caso, del hecho probado 12º resulta que ese día 26 de marzo la demandante prestó servicios en otra tienda distinta de la de Santa Cruz de La Palma; mientras que, por lo que se refiere al día 6, del fragmento de conversación solo resultaría la prestación de servicios en la tarde del día 6, pero eso tendría que confirmarse con el registro de jornada o el registro de apertura de la tienda de Santa Cruz de La Palma. El motivo, en consecuencia, no puede ser estimado.

NOVENO.- En tercer lugar, la demandante combate el hecho probado 11º, alegando que no es cierto que se le abonaran 1.500 euros por medio de transferencia, porque el documento del folio 177, en el que se basa la juzgadora, es un resguardo bancario no de transferencia, sino de cobro de un cheque, y luego pone en relación ese documento con un "pantallazo" de conversación en "Whatsapp" de los folios 175-176, en el que se pedía que la demandante cogiera un cheque de la empresa para retirar 1.500 euros a fin de tener efectivo en la tienda, y otro fragmento de conversación del mismo tipo, folios 232-233, en el que aparentemente la demandante y su empleador discuten si se habían pagado o no a la demandante las horas extraordinarias realizadas en el mes de enero de 2019. Aparte de ello, invoca las nóminas y los resguardos de transferencia para defender que en ellos no consta el pago de las horas extraordinarias, y el documento del folio 185 para defender que la nómina de enero de 2019 se le abonó en efectivo. Al final de todo ese alegato, citando otro documento (el del folio 35) alega que conforme al artículo 11 del convenio, los días 23 y 30 de diciembre, al ser domingo, tienen la consideración de festivo; sin cita de precepto alguno cuestiona el valor de la hora extra no festiva para defender que ha de ser 19,20 euros y el de la festiva 30,05 euros, y que en definitiva se deberían a la demandante 595,80 euros brutos en concepto de horas extraordinarias. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "Que, por orden de la empresa, en fecha de 30 de enero de 2019, la actora realizó un cobro de un cheque por importe de 1.500 € en la CAIXA para disponer de efectivo en caja".

DÉCIMO.- Efectivamente, erró la juzgadora de instancia al calificar el documento del folio 177 como un resguardo de transferencia bancaria, cuando dicho documento indica claramente que se trata de un resguardo de cobro de un cheque, en el que la demandante aparecía como beneficiaria. Pero dejando aparte eso, las alegaciones de la recurrente respecto a que ese cheque se cobró como consecuencia de la conversación de mensajería telefónica de los folios 175-176, mantenida el día antes del cobro del cheque, es una deducción razonable, pero una deducción al fin y al cabo que no resulta de forma independiente de los documentos invocados en la propuesta, considerados de forma aislada (al fin y al cabo, era la demandante la que aparecía como beneficiaria del cobro del cheque), y esto se aparta de las revisiones fácticas que permite el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues tanto el error judicial de valoración de la prueba, como el texto alternativo propuesto por el recurrente, han de resultar de forma directa, inmediata e incuestionable, de cada uno de los documentos, sin posibilidad alguna de duda respecto al error judicial y el texto que ha de reemplazar lo que se recoja en la sentencia, y sin posibilidad tampoco de extraer un determinado hecho del cotejo de dos o más documentos distintos. En cualquier caso, el motivo, como en realidad casi todos los planteados, resulta inútil; no solo por la inexistencia de una censura jurídica en forma planteada para combatir los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre las horas extraordinarias, sino porque, incluso considerando a estos efectos suficiente la cita del artículo 11 del convenio colectivo hecha dentro del propio motivo de revisión fáctica, la recurrente soslaya que la sentencia de instancia no ha considerado probado que la demandante prestara servicios los días 23 y 30 de diciembre de 2018, dado que estos días aparecen tachados en los partes horarios (hecho probado 10º y fundamento de derecho 4º); y, en puridad, en los hechos probados no consta absolutamente nada que permita saber cuando hizo la demandante las 21,5 horas extraordinarias no compensadas con descansos a que se hace referencia en el fundamento de derecho 4º, de modo que todo lo que se alega en el recurso sobre cálculo erróneo de las horas extraordinarias no permitiría revisar el pronunciamiento de instancia sobre este extremo.

UNDÉCIMO.- La última modificación interesada por la recurrente afecta al hecho probado 17º, pues considera que no es correcto lo que se afirma en él respecto a que se abonó a la demandante la nómina de abril de 2019, que le es debida. Alega en apoyo de ello que si bien el documento del folio 37 de autos, en el que se ha basado la juzgadora, recoge la realización de una transferencia bancaria a favor de la demandante bajo el concepto de nómina de abril de 2019, como tal transferencia se realizó el 8 de abril, la demandante considera que no podía tratarse del pago de esa misma mensualidad, sino que era la del mes de marzo, invocando los folios 26 y 28 de autos para defender que el demandado pagaba las nóminas a mes vencido, o que en el "pantallazo" de "Whatsapp" del folio 233 el empresario preguntara a la demandante cual era el importe de su nómina, o que no conste que la demandante pidiera un anticipo. Propone como texto alternativo que el hecho probado 17º diga "La trabajadora no percibió la nómina de abril de 2019 adeudándole la empresa por tanto la cantidad de 1034.23 €/líquidos", y, sin cita de precepto alguno, postula que con base a esa modificación se condene a la empresa al pago de 1.034,23 euros.

DUODÉCIMO.- Aunque sea ciertamente extraño que se abone la nómina de un mes a principios del mismo, sin constar expresamente la existencia de petición de anticipo, eso no significa que la juzgadora haya valorado el documento del folio 37 de manera patentemente errónea, pues, con todo lo raro que pueda parecer el abono de la nómina de abril de 2019 el día 8 de ese mismo mes, en el resguardo de la transferencia consta de manera clara e incuestionable como concepto "nómina abril", por lo que sólo por medio de una nueva valoración global de la prueba, de imposible realización en el recurso de suplicación, podría concluirse que la mención del concepto en esa transferencia bancaria fue errónea y que en realidad se quería hacer referencia a la nómina de marzo. Que el error judicial de valoración de la prueba no pueda calificarse de patente e incuestionable impide la estimación del motivo.

DECIMOTERCERO.- El fracaso de las revisiones fácticas, al no plantearse ningún motivo por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aboca a la desestimación del recurso en su totalidad. A mayor abundamiento, ha de señalarse que solo en el segundo y tercer motivo se molesta la recurrente en citar preceptos sustantivos como presuntamente vulnerados por la sentencia de instancia, y solo en el segundo motivo se hace esa cita con suficiente desarrollo argumental. Esto, como ya se ha señalado, es un defecto formal muy grave del recurso, que lo condenaba a fracasar, porque la ausencia de cita por el recurrente de los preceptos o jurisprudencia que considera vulnerados no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004, entre otras; o del Tribunal Constitucional 71/2002), pues, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 "(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04-], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)".

DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.