Sentencia Social 405/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1084/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante trabajaba como carpintero para "Tropical Partners, Sociedad Limitada", en el hotel Abama, como fijo- discontinuo (aunque no constan los periodos de actividad en los hechos probados). El 31 de enero de 2023 se le despide imputándole la empresa haberse apropiado de material de trabajo propiedad de la empresas (maderas, un aspirador, sierra de calar, y otros) el 15 de diciembre de 2022, sin tener autorización para ello conforme al protocolo existente en la empresa. La demanda impugna el despido y pretende que se declare nulo por ser el mismo una represalia a la actuación sindical del demandante. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda, al considerar el juzgador acreditados los hechos descritos en la carta de despido, sin tener autorización para retirar el material de la empresa, y sin que devolviera el mismo, hechos que considera constituyen falta muy grave sancionable con despido, y que impide considerar que el móvil del despido guardara relación alguna con la actividad sindical del actor. En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, por el premio de vinculación previsto en el convenio colectivo, la desestima porque lo reclamado por el actor no cabe cuando se extingue el contrato por despido disciplinario procedente. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- El actor interesa, en primer lugar, que se incorpore al relato de hechos probados un nuevo ordinal, el 14º, en el que se afirme que el demandante entregó a un taller de reparación una caladora y una aspiradora, aunque solo la segunda de ellas pudo ser reparada. Para ello invoca el recibo de entrega del folio 433 de los autos y una factura que consta al folio 434, y el texto que propone es el siguiente: "El 17 de diciembre de 2022 el trabajador entregó en IED Obras y Servicios, Carlos Alberto, para reparación una caladora Bosch gas (no reparable) y un aspirador Bosch gas que fue entregada mediante factura de 06 de marzo de 2023".

SEXTO.- De los documentos invocados no resulta que fuera el actor quien entregó a la empresa de reparación el material reflejado en el recibí y en la factura, como se afirma en la propuesta, aunque es más que curioso que, siendo documentos presuntamente originales, los mismos obren en poder del actor y no de la empresa a cuyo nombre están emitidos, en especial la factura, emitida más de un mes después del despido del demandante. Además, como se señala en el escrito de impugnación, esos documentos deben valorarse teniendo en cuenta que ni en el trámite de audiencia previo al despido (donde solo constan alegaciones formuladas por comisiones obreras, limitándose a decir que el actor afirmaba que los hechos que se le imputaban no eran ciertos), ni en la demanda rectora de los autos, se afirma que esos aparatos los entregó el actor a una empresa de reparación, algo que, supuestamente, el mismo debía conocer cabalmente si tal entrega se produjo el 17 de diciembre, y era un dato que la empresa podía fácilmente comprobar, acudiendo directamente a la empresa de reparación, si se lo hubieran alegado antes de la práctica de la prueba en juicio, lo que hace que esa falta de alegación previa resulte un tanto sospechosa, y por ello que el juzgador no les haya dado el valor probatorio apetecido por el demandante no se puede considerar que constituya un error patente. En cualquier caso, si la caladora no era reparable y eso se sabía desde el 17 de diciembre de 2022, entonces no se termina de comprender el motivo por el que el demandante no la devolviera a la empleadora. Y todo ello asumiendo que los equipos reflejados en esos documentos son exactamente los mismos que los referidos en la carta de despido, algo que no resulta de forma directa de la documental que se invoca. Motivos todos ellos que impiden apreciar, a la sola vista de esos documentos, que el juzgador haya incurrido en un error patente de valoración de la prueba, lo que impide estimar el motivo.

SÉPTIMO.- La segunda modificación que solicita el demandante consiste en incorporar un nuevo hecho probado, el 15º, recogiendo unas alegaciones del informe del departamento de seguridad de la demandada y una afirmación de que solo una vez el demandante utilizó el formulario para sacar material fuera del hotel. Invoca para ello los documentos de los folios 61, 62 y 399, sin más concreción de su contenido, y el texto que propone es el siguiente: "En el informe del departamento de seguridad de la demandada Aida refiere que el único material que han autorizado para sacar del hotel han sido unas barricas de madera que se iban a desechar de las cuales indica que se han seguido las pautas del procedimiento para sacar del hotel, afirma que Francisco se llevó una barrica y ella otra, siempre siguiendo el protocolo vigente. La única ocasión que el trabajador demandante ha utilizado formulario para la retirada de material del hotel fue el 22 de octubre de 2021".

OCTAVO.- Examinada la documentación que obra a los folios que se invocan por el recurrente, los folios 61 y 62 se corresponden con una copia de la papeleta de conciliación, y por tanto es documento completamente inhábil a efectos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para los extremos que el actor pretende que se den por acreditados. Por lo que se refiere al documento del folio 399, el mismo se corresponde con una autorización de retirada de una sierra caladora en el año 2021, pero ese documento no evidencia, por sí solo y sin necesidad de conjeturas e hipótesis, lo que se pretende introducir en la propuesta y, en cualquier caso, que el actor hubiera usado una sola vez el protocolo para retirada de material evidencia que conocía el mismo, lo que convierte la adición en intrascendente. Todo ello ha de conducir a la total desestimación del motivo.

NOVENO.- Quedando intacto el relato de hechos probados, procede entrar a resolver los motivos de censura jurídica planteados. En el primero de ellos denuncia el actor infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, para denunciar que ni del relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que el actor cometiera los hechos que se le imputaban en la carta de despido, ni la sentencia puede considerarse motivada, al limitarse a afirmar que las causas de despido estaban acreditadas, cuando en hechos probados el juzgador se limita a reproducir el informe de detectives, el informe del departamento de seguridad de la demandada y la denuncia de este mismo departamento por delito de hurto. Tras ello, el actor afirma que no es cierto que se apropiara de material de la empresa, porque la demandada no ha probado que las maderas de corte pequeño, las dos planchas de madera, los rollos de cinta de carrocero, el bote, el cepillo de barrer de color rojo con mango verde, las cinco tablas de maderas largas y el rollo de bisagras fueran de su propiedad, mientras que, con respecto a la sierra caladora de color verde y el aspirador grande contenido en el interior de una bolsa de basura negra el actor no se apoderó de ellos sino que los llevó a reparar; también afirma que no se ha probado la falta de devolución del material, y que no era cierto que siempre hubiera de pedirse autorización para retirar material de la empresa, sino que la demandada durante más de diecisiete años permitió al actor llevarlo directamente a la empresa de reparación.

DÉCIMO.- No puede negar la Sala que la forma en la que la sentencia de instancia ha redactado los hechos probados resulta deplorable. En lugar de limitarse el juzgador a reflejar, en un único hecho probado, que el demandante, el día 15 de diciembre de 2022, llevó a cabo los hechos descritos de manera tan precisa en la carta de despido, describiéndolos si lo consideraba oportuno en idénticos términos que esa carta de despido, lo que hace en cambio es reflejar la existencia de tres documentos distintos y hacer un resumen de lo que se recoge en ellos, cuando esos documentos donde tenía que haberlos mencionado, si acaso, era en fundamentación jurídica y para argumentar en qué medida cada uno de esos medios de prueba, por sí solos o en su conjunto, permitía considerar acreditado lo que se decía en la carta de despido. Esa forma de redacción de los hechos probados incumple los requisitos que los mismos han de cumplir en orden a ser claros, precisos y terminantes a la hora de reflejar la convicción del juzgador respecto a los hechos objeto de controversia que se han declarado probados, y degrada el relato fáctico de la sentencia, cuya importancia es trascendental en un procedimiento de única instancia como es el social, a una especie de muestrario o catálogo de todos o algunos de los medios de prueba practicados en el proceso, del cual, con suerte, después de la lectura de la fundamentación jurídica podría quizás concluirse o al menos sospecharse cuales de esos medios de prueba considera el juzgador que acreditan suficientemente los hechos y más o menos coinciden con su convicción sobre los mismos. Pero el demandante no pretende que se anule la sentencia de instancia para que se dicte una nueva en la que redacte el relato de hechos probados en debida forma, algo que la Sala estaría más que inclinada a estimar si se hubiera planteado, sino que pretende aprovecharse de las deficiencias y mala técnica del juzgador en la redacción de la sentencia, sin interesarle en absoluto que se corrijan esas deficiencias formales de la sentencia recurrida, sabedor de que tal corrección formal en nada podría favorecerle. Pues de la lectura de la sentencia de instancia resulta evidente, tanto para la Sala como para el recurrente, que el juzgador ha considerado acreditados los hechos que se imputaban al actor

UNDÉCIMO.- La carta de despido señalaba, de manera muy concreta, que: "el pasado día 15 de diciembre de 2022, sobre las 14:04 horas Usted condujo un vehículo de alquiler de la empresa de alquiler de vehículos Jocar, tipo furgoneta, de color blanco por la zona del surtidor de repostaje de vehículos de empresa (trasera Punto Limpio).

Seguidamente, usted se dirigió a su vehículo particular, un Dacia Duster con matrícula NUM000, abrió el maletero y posteriormente abre la parte trasera de la furgoneta de la empresa, para comenzar a trasladar materiales propiedad de la Empresa desde el vehículo con el que desempeñaba la actividad laboral (la furgoneta de la empresa de alquiler Jocar) a su vehículo particular.

Entre los materiales que usted trasladó de un vehículo a otro se encontraban maderas de corte pequeño, dos planchas de madera, un aspirador grande en el interior de una bolsa de basura negra, varios rollos de cinta de carrocero, un bote, una sierra caladora de color verde, un cepillo de barrer de color rojo con mango verde, cinco tablas de madera largas y un rollo de bisagras.

A las 14:07 horas, usted cerró su vehículo particular e inició la marcha con la furgoneta con la que desempeñaba la actividad laboral.

Con posterioridad, sobre las 16:05 horas, usted se introdujo en su vehiculo particular e inicio la marcha con el material cargado en el mismo, abandonando el Hotel.

Pues bien, la Dirección de esta Empresa ha podido constatar que usted no ha devuelto los materiales que introdujo en su vehículo el pasado día 15 de diciembre de 2022, pues se ha comprobado que estos no se encuentran en las instalaciones de la Empresa".

DUODÉCIMO.- Afirma el juzgador, en fundamentación jurídica, que esos hechos han quedado acreditados; y aparentemente, ello es por considerar probado lo que se recoge en el informe de detective que menciona en el hecho probado 3º, haciendo un resumen extremadamente escueto de lo que en ese informe se refería respecto a lo ocurrido el día 15 de diciembre de 2022, pero dando por reproducido la totalidad de dicho informe, en el que la descripción de los hechos se corresponde con la reflejada en la carta de despido, por lo que, aunque la técnica de la sentencia de instancia es objetivamente merecedora de los mayores reproches, no puede cuestionarse que el juzgador ha considerado probado lo que se afirmaba en la carta de despido, tras valorar la prueba documental y testifical aportada a las actuaciones. Que el juzgador considera acreditado lo que reflejaba el informe del detective también se infiere de lo que se menciona en el hecho probado 11º.

DECIMOTERCERO.- En lo que se refiere al material fungible mencionado en la carta de despido (las maderas, los rollos de cinta, etc.) el demandante afirma que eran de su propiedad, que los proporcionaba para el desempeño de su trabajo, y que la empresa en cambio no ha probado que fueran de su propiedad. Sin embargo, es precisamente el actor el que tenía que acreditar que esos objetos eran suyos. Y ello porque su alegato es de una más que notable inverosimilitud. En una relación laboral ordinaria lo usual es que el trabajador por cuenta ajena no tenga que aportar los medios materiales necesarios para el desempeño de su trabajo, sino que, precisamente debido a las notas de ajenidad y dependencia propias del contrato de trabajo, lo esperable y usual es que los medios y equipos de trabajo sean propiedad o se faciliten por el empleador, y eso, en el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, está expresamente previsto como una obligación exclusiva del empleador (artículo 35.2). Si se trata de medios de trabajo que se encuentran en el centro de trabajo, se presume en consecuencia que la propietaria es la empresa. Más extravagante aún es que, si el trabajador aporta medios materiales para el desempeño de su trabajo, estos sean de tipo fungible o consumible, como pueden ser maderas o pinturas en un trabajo de carpintero. Y lo que resulta absolutamente insólito es que tal aportación por el trabajador se haga de manera habitual y sin obtener ni reclamar ninguna contraprestación específica a cambio, que es lo que está planteando el actor, que ni plantea, ni consta, que percibiera complemento por desgaste de útiles o herramientas ( artículo 35.2 del convenio colectivo), o por gastos o suplidos ( artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores) .

DECIMOCUARTO.- Si a lo anterior se añade que los objetos de cuya sustracción se acusa al actor se encontraban en un vehículo facilitado por la empleadora para el desempeño de la actividad laboral, y que, en tiempo y lugar de trabajo, el actor los sacó del vehículo de empresa para guardarlos en el suyo, lo presumible es que se trataba de material de trabajo perteneciente a la empleadora y que se puso a disposición del demandante para el desempeño de sus tareas. Por tanto, sería el demandante el que tendría que probar cumplidamente que, en realidad, todos esos objetos y equipos eran de su propiedad, cosa que no ha hecho, como tampoco consta acreditado que el actor hubiera aportado alguna vez algún útil o herramienta de trabajo de su propiedad para ejecutar la prestación de servicios a favor de "Tropical Partners, Sociedad Limitada".

DECIMOQUINTO.- La sentencia de instancia, que ha considerado probado, aunque sea de una manera tan peculiar, que el demandante guardó en su vehículo, y luego se llevó, varios materiales y equipos de trabajo que presumiblemente pertenecían a la empresa (y el demandante admite que la sierra y la aspiradora sí que eran, en todo caso, propiedad de la demandada), también ha considerado probado, esta vez con una técnica más aceptable, que en la empresa demandada existe un protocolo para poder sacar material fuera de las dependencias de la empresa, con apercibimiento de incurrir en responsabilidad disciplinaria en caso de no seguirlo (hecho probado 6º), protocolo conocido por todos los trabajadores de la empresa, incluido el actor, que en alguna ocasión hizo uso de los formularios para obtener permiso (hecho probado 10º); en ese mismo hecho probado 10º se afirma que el demandante nunca informó a su superior jerárquica que iba a sacar material (el 15 de diciembre de 2022, se supone), y que el material que el detective privado constató que se había llevado el demandante nunca se ha devuelto (hecho probado 11º).

DECIMOSEXTO.- En consecuencia, la sentencia de instancia ha considerado probado que en la empresa existe un protocolo de autorización para sacar material fuera de las instalaciones del hotel; que el demandante conocía ese protocolo; que el actor no hizo uso del mismo el día 15 de diciembre de 2022 ni informó a su superior de que iba a retirar material y sacarlo fuera del hotel; que el 15 de diciembre de 2022, en tiempo y lugar de trabajo, traspasó desde una furgoneta de la empresa a un vehículo de propiedad particular del demandante varios materiales y herramientas de trabajo que pertenecían a la empresa; y que al finalizar su jornada se marchó cargando en su vehículo todos esos materiales y herramientas, que no fueron devueltos a la empleadora, ni consta que fueran empleados para actividades propias del trabajo para el que el actor fue contratado por la demandada, como pudiera ser llevarlos a reparar, algo que el demandante solo planteó durante la práctica de la prueba. Lo expuesto impide estimar el motivo, ya que la sentencia de instancia sí que ha considerado probados los hechos recogidos en la carta de despido, y las deficiencias formales que presenta la sentencia recurrida (que, desde luego, existen) no las pretende corregir el actor pidiendo que dicha sentencia sea anulada para que subsane el relato fáctico.

DECIMOSÉPTIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica el actor denuncia infracción de jurisprudencia, invocando las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 noviembre de 1988, 13 de noviembre de 1987 , 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988, pues considera que en este caso no se ha aplicado debidamente la doctrina gradualista para ponderar los hechos y si el despido es o no procedente, alegando en concreto que el despido "debe ponerse en relación con móviles espurios referidos en el hecho quinto de la demanda en el que instábamos la nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad sindical".

DECIMOCTAVO.- Efectivamente, reiterada jurisprudencia señala que se debe aplicar la llamada doctrina gradualista (tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, tanto en los hechos como en las personas) en la valoración de la gravedad de las conductas del trabajador susceptibles de sanción disciplinaria, reservando la sanción de despido para las más graves de todas. Pero esa doctrina gradualista viene referida sobre todo a la valoración de la gravedad de la infracción por parte de jueces y tribunales, y no puede operar con la misma intensidad cuando en el convenio colectivo el tipo punitivo es concreto y cerrado -cuando se describe de forma precisa la conducta del trabajador susceptible de ser calificada de falta muy grave-, que cuando el tipo es abierto o genérico y es por ello susceptible de abarcar una amplio número de conductas o situaciones objetivamente de mayor o menor gravedad -como ocurre, frecuentemente, con la "trasgresión de la buena fe contractual"-. En los tipos sancionadores cerrados es evidente que las partes negociadoras del convenio colectivo han hecho su propia graduación de la gravedad de la conducta, y esto limita el margen de valoración o modulación judicial, dado que la fuerza vinculante de los convenios colectivos, garantizada constitucionalmente ( artículo 37.1 de la Constitución) impone respetar la valoración de la gravedad de cada falta claramente expresada por las partes negociadoras del convenio, si la misma no contraviene normas de derecho necesario de rango superior.

DECIMONOVENO.- No cabe por tanto que los órganos judiciales, desconociendo el valor normativo de los convenios colectivos, reconocido constitucionalmente, sustituyan a las partes negociadoras en la valoración de la gravedad de una concreta conducta o tipo punitivo, degradándola a falta leve o grave cuando en el convenio colectivo se ha querido calificar expresamente como muy grave. Y, como regla general, tampoco revisarse la opción empresarial por aplicar la más grave de las sanciones previstas en el propio convenio colectivo para las conductas tipificadas como falta muy grave, cuando el mismo convenio colectivo no obliga a la empresa a ponderar y razonar la aplicación de una sanción y no de otra.

VIGÉSIMO.- Pues bien, resulta que los hechos que se han considerado probados en instancia, y que se han resumido en el Fundamento de Derecho 16º, son subsumibles, sin dificultad alguna, en la falta muy grave prevista en el artículo 40.4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, vigente a la fecha de los hecho: "El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa". Falta muy grave que el artículo 41.1 de la misma norma convencional permite sancionar con despido disciplinario. Calificación de la conducta como muy grave, y licitud de sancionarla con despido disciplinario, que, por lo demás, es normalmente confirmada por los tribunales de justicia, que suelen considerar la sustracción de bienes de propiedad de la empresa como una conducta de extrema gravedad susceptible de quebrantar de manera definitiva la confianza, esencial para el mantenimiento del contrato de trabajo. En este caso, además, no se ha probado en absoluto la alegada tolerancia o consentimiento tácito que se planteaba en la demanda para intentar justificar los hechos. Ante ello, ni la condición de representante de los trabajadores, ni la alegada pero en absoluto acreditada significación sindical del demandante (hecho probado 12º) pueden considerarse circunstancias susceptibles de justificar los hechos, o siquiera minorar su gravedad, por lo que no cabe entender que en este caso se ha vulnerado la jurisprudencia sobre doctrina gradualista, y el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el último motivo del recurso se denuncia infracción del artículo 36 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife y 25 del Estatuto de los Trabajadores, alegando el demandante que se debería haber condenado a la demandada al abono de 5.428,80 euros, con el 10% de interés de mora patronal, en concepto de premio de vinculación previsto en el citado artículo del convenio colectivo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El invocado artículo 36 del convenio colectivo establece, en su cuarto párrafo, que "Con fundamento en lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta un régimen de promoción económica consistente en una retribución de naturaleza salarial y por una sola vez, que premia la vinculación a la empresa de los trabajadores afectados por el presente Convenio y que al cesar reúnan los requisitos y condiciones previstas en el presente artículo. El trabajador que cause baja en la empresa, por cese voluntario, o por cualquier otra causa, a excepción de despido declarado procedente o expediente de regulación de empleo en sus diferentes modalidades, se le abonará el importe del premio de vinculación según la siguiente escala: (...)".

VIGÉSIMO TERCERO.- El precepto convencional es claro al establecer que se tiene derecho al premio de vinculación cuando se causa baja en la empresa, en principio por cualquier motivo (incluso baja voluntaria); pero exceptúa el derecho a ese premio en dos casos de extinción del contrato de trabajo; por despido declarado procedente, o por expediente de regulación de empleo. Pues bien, habiendo la sentencia declarado que el despido disciplinario del demandante era procedente, y habiendo confirmado la Sala ese pronunciamiento de procedencia, es evidente que el actor no puede tener derecho al premio de permanencia que está reclamando, y habiéndolo entendido de igual manera la sentencia de instancia procede desestimar el motivo, y, con él, el recurso en su totalidad.

VIGÉSIMO CUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.