Sentencia Social 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 162/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter principal por el actor, D. Luis Pablo, trabajador que ha venido prestando servicios con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad para la empresa "OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA" desde el día 15 de febrero de 2014, el cual interesaba que se declarara la negativa de la empresa "SECURITAS SEGURIDAD ESPANA, SA", nueva adjudicataria de la contrata del servicio de vigilancia de las instalaciones del Centro Comercial Meridiano de Santa Cruz de Tenerife a partir del día 29 de febrero de 2020, a integrarlo en su plantilla de trabajadores es constitutiva de despido improcedente por contravenir el mecanismo de subrogación establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que ha existido sucesión empresarial entre las codemandadas y que la negativa tácita de la segunda de ellas a readmitirlo tras concluir el periodo de excedencia voluntaria que tenía concedido, es constitutiva de despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la misma se alza la empresa "SECURITAS SEGURIDAD ESPANA, SA" mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa "SECURITAS SEGURIDAD ESPANA, SA" la infracción, por inaplicación, de los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde hacía un año, a la fecha en la que se produce la sucesión en las contrata del servicio de vigilancia de las instalaciones del Centro Comercial Meridiano de Santa Cruz de Tenerife (29 de febrero de 2020), el mismo no cumple con el requisito establecido en el artículo 15 del Convenio Colectivo para ser subrogado por la empresa entrante, estar adscrito a la contrata en los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en la que la subrogación se produzca.

La cuestión de la relación entre la subrogación prevista en convenio colectivo y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de contratas, ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 de septiembre y 25 de octubre de 2018 y 12 de noviembre de 2019, en las que se viene a sentar el criterio general de que el hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo regulado por el convenio colectivo, no impide la aplicación de todas las garantías previstas en la Ley, aunque el convenio establezca un régimen diferente en el que se elimine alguna de ellas. En la primera de dichas sentencias se viene a mantener lo siguiente:

"Surge el litigio al hilo de una subrogación empresarial por sucesión en contrata de limpieza operada por mandato convencional. Se debate si la empresa que se hace cargo del servicio y del personal encargado de su ejecución debe responder solidariamente con su antecesora de las deudas salariales contraídas por ésta con sus trabajadores. El convenio colectivo aplicable establece la responsabilidad exclusiva de la empresa saliente sobre las deudas salariales anteriores a la finalización de la contrata.

CUARTO.- Doctrina general sobre transmisión de empresa. Nuestra reciente STS de 12 julio 2018 (rec. 2228/2015) ha tenido ocasión de recopilar la doctrina que viene guiando nuestras decisiones, en general sobre subrogación empresarial y que es conveniente recordar.

1. Alcance de la transmisión de empresa. Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne).

2. La llamada "sucesión en plantilla". Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 07/11/05 -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06-; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 - rcud 3520/14-).

Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14-).

QUINTO.- Doctrina específica sobre subrogación convencional. Como se ha adelantado, la cuestión suscitada en el recurso ha sido ya resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, no sólo en las sentencias anteriormente indicadas, dictadas en asuntos en donde fueron parte demandada las mismas empresas, sino también en otras como las SSTS 7 abril 2016 (rec. 2269/2014), 3 mayo 2016 (rec. 3165/2014); 10 mayo 2016 (rec. 2957/2014); 1 junio 2016 (rec. 2468/2014); 13 julio 2017 (rec. 2883/2016); 20 diciembre 2017 (rec. 335/2016); 10 abril 2018 (rec. 3684/2016) y 9 mayo 2018 (rec. 3065/2016).

1. Especificidad de la subrogación convencional. Conforme a su doctrina, cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET. Así lo ha declarado la jurisprudencia que resume la sentencia de 31 de mayo de 2017 (Rec. 234/2016):

En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET, sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11-; 14/10/13 -rcud 1844/12 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; 16/12/14 -rcud 1198/13 -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -).

2. Régimen de la subrogación convencional. Significa lo anterior -como resaltamos en la última sentencia citada- que en estos supuestos de subrogación convencional «la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior "sucesión de empresa". c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes...» (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016), que "la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

3. Examen del Convenio aplicado. Más específicamente, interpretando el art.10.5 c) del Convenio Provincial de Limpieza de León, hemos señalado en las SSTS 06/7/2017 y 25/07/2017 que dicho precepto "bajo el epígrafe "Subrogación", establecía las características y el proceso de la subrogación en los trabajadores de la empresa saliente que deberá llevar a cabo la entrante al término de la concesión de una contrata de limpieza, desde la perspectiva general de que la empresa entrante se subrogará en todos los derechos y obligaciones referidos a los trabajadores, siempre que concurran los presupuestos que esa disposición establece, entre los que se detalla la documentación que habrá de entregarse y particularmente regula la responsabilidad entre ellas, con la particularidad recogida en la letra c) de que "La empresa cesante será responsable de los salarios devengados por los trabajadores objeto de la subrogación hasta el momento del cese", sin mayor alcance posterior.

La sentencia más reciente de las citadas añade que " De tales normas se infiere únicamente que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían fijadas los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior. Y en la regla final transcrita se regula la liquidación completa de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos en relación con los trabajadores, entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio, estableciendo que los devengos retributivos producidos antes de la transmisión serán responsabilidad únicamente de la empresa saliente, en ningún caso de la entrante ".

SEXTO.- Análisis de la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17). A) La STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/17), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad , resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Un Vigilante del Museo compostelano de las Peregrinaciones reclama ciertas cantidades que la empresa saliente le adeuda y que la entrante no asume. Ha existido lo que venimos denominando una sucesión convencional.

B) La sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad "que no requiere el uso de materiales específicos"), manifiesta lo siguiente:

(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37): La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38): Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 (EDL 2001/19273) y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina:

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.

SÉPTIMO. Revisión de nuestra doctrina. 1. Recapitulación. Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco , C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra

doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial" siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO.- Resolución. Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2 LRJS) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora "en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada" ( art. 228.1 LRJS) pero sí "a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada" ( art. 228.2 LRJS). Apliquemos, pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.

1. Las doctrinas enfrentadas.

A) La sentencia de contraste, en sintonía con cuanto hemos venido manteniendo en ocasiones precedentes, considera que no existe posible subrogación con los efectos comunes porque todo lo acaecido deriva de las previsiones del convenio colectivo.

Como hemos expuesto, se trata de doctrina que debemos abandonar. El origen convencional de la asunción de una parte significativa de la plantilla no puede servir para obviar los efectos de la subrogación empresarial (con asunción de los derechos y obligaciones del empleador saliente).

B) La sentencia recurrida, por el contrario, considera que la aplicación de lo previsto en el convenio colectivo comporta una sucesión de plantilla subsumible en el art. 44 ET, por lo que la nueva contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contraídas por su antecesora.

C) Antes de resolver el caso interesa recordar la función doctrinal que el recurso de casación unificadora posee.

Las doctrinas contrapuestas no constituyen un dilema puro que obligue a optar entre las posiciones comparadas. Cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991) (EDJ 1992/7821), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno).

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. «Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una

de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación» ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

3.Consideraciones finales.

La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del recurso de CLECE. Para una más adecuada tutela judicial y explicación de nuestras razones de decidir conviene añadir alguna precisión adicional.

A) Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de limpieza. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

B) Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución de la contrata.

C) Concluyamos: la entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando.

Además, esa conclusión se confirma al examinar los hechos probados que la sentencia referencial (aportada por la propia empleadora) contiene".

Ante la identidad esencial de los supuestos de hecho contemplados en la sentencia de nuestro Alto Tribunal que acabamos de transcribir parcialmente y en la ahora recurrida, no concurriendo, por otra parte, elemento fáctico alguno que determine un cambio de los razonamientos allí expuestos, procede extenderlos al caso de autos.

En el presente caso ambas demandadas se mostraron conformes en que toda la plantilla que prestaba servicios en el centro de trabajo del actor fue subrogada a la nueva adjudicataria, por lo cual es evidente la irrelevancia de lo que establezca el artículo 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, pues la obligación subrogatoria emana del propio artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, norma que no establece ningún plazo mínimo de permanencia en la unidad económica transmitida para que se produzca la subrogación.

Así las cosas, ha de ser desestimado el primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa "SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA".

TERCERO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa recurrente en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 62 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo finalizado la excedencia del actor el día 11 de septiembre de 2020 y habiendo solicitado el mismo la reincorporación el día 14 de dicho mes, éste incumplió el plazo mínimo de antelación de un mes para solictarla previsto convencionalmente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 46 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador puede disfrutar de excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años, por cualquier causa, siempre que reúna los siguientes requisitos:

tener, al menos, un año de antigüedad en la empresa;

que hayan transcurrido, en su caso, más de cuatro años desde el final de la anterior excedencia que hubiera disfrutado.

El trabajador en excedencia voluntaria conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que existan o puedan existir en el futuro en la empresa.

Como presupuesto necesario para hacer efectivo este derecho expectante que le asiste el trabajador tiene la obligación de solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación (ya que la normativa no marca ningún plazo de antelación) como exteriorización de su voluntad de mantener el vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1986, 1 de junio de 1987, 25 de enero de 1988 y 9 de diciembre de 1993). De no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por su no ejercicio en tiempo hábil, porque el reingreso desde la excedencia nunca es automático sino previa petición del trabajador excedente (que no tiene obligación alguna de reingresar).

El convenio colectivo puede establecer que la petición de reingreso se haga con una determinada antelación, en tal supuesto, si el trabajador no respeta el plazo de preaviso, el empresario puede no atender su petición y dar por extinguida la relación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993 y 18 de septiembre de 2002). Especificando nuestro Alto Tribunal que si el convenio colectivo establece la obligación de solicitar la reincorporación antes de finalizar la excedencia y con una determinada antelación mínima, pero no establece las consecuencias de este incumplimiento, el incumplimiento del plazo de preaviso por el trabajador no puede derivar en una pérdida del derecho preferencial al reingreso, sino en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia ( sentencias de 24 de febrero de 2011, 29 de septiembre de 2014 y 25 de enero de 2022).

Pero en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia). Y en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida consta que el Sr. Luis Pablo se encontraba en situación de excedencia voluntaria en la empresa "OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA" por un año, desde el 11 de diciembre de 2019, con lo cual ésta concluiría el día 11 de diciembre de 2020 (hecho probado segundo) y que éste solicitó la reincorporación, vía correo electrónico, el día 28 de octubre de 2020, recibido por la empresa dos días después (hecho probado sexto), por lo tanto, de tales extremos se ha de partir necesariamente a la hora de resolver la cuestión jurídica planteada.

Poniendo en relación todas estas circunstancias hemos de concluir que en el caso de autos el actor solicitó su reingreso antes de extinguida la situación de excedencia voluntaria y cumpliendo además el plazo mínimo de antelación exigido por la normativa convencional, por lo tanto, sin que hubiera decaído el derecho a la reincorporación.

Se ha de desestimar por ello el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA", confirmándose la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,