Sentencia Social 776/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 654/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 417/2021, de 18 de abril de 2022, desestima la demanda formulada por don Alfonso y confirma la resolución por la que se le revisa su situación de incapacidad permanente por mejoría.

Don Alfonso articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probado tercero, cuarto, quinto, séptimo y añadir un hecho probado, y al amparo de la letra c), denunciando la infracción de los artículos 193 y 194.1.c de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre. Solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia, y estime la demanda.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se instan las siguientes revisiones fácticas:

1.- añadir un párrafo al hecho probado tercero:

El informe médico de la revisión de grado de Incapacidad Permanente de fecha 14/04/2020 recoge lo siguiente: Persistencia de pico óseo tibial pendiente de cirugía. Desde el 06/04/2021 que ya se solicitaba la retirada de material de osteosíntesis no ha sido operado y sigue con infección del material de osteosíntesis staphylococus Aereus (úlcera en pierna izquierda".

En cuanto a la exploración física: atrofía cuádriceps 0,25 cm respecto a derecho. Cojea al deambular y en la evaluación clínico-laboral "A determinar por EVI limitación para actividades intensas sobrecarga de MMII y deambulación mantenida por terrenos irregulares.

Folios 201 y 202 de autos. Folios 235 a 238.

La revisión no puede tener favorable acogida, en tanto lo que pretende la parte es dar mayor valor probatorio al informe del médico evaluador que al del EVI que ha acogido la instancia. Siendo que la valoración global de la prueba corresponde a la instancia, no cabe acoger la revisión fáctica, en tanto la instancia, sin error de valoración que pueda ser corregido en suplicación, acoge las conclusiones del EVI y no del médico evaluador.

2.- completar el hecho probado cuarto con el siguiente contenido: Se retira tornillos proximales que mantenían el clavo de tibia que va a lo largo de la tibia, para mejorar la unión de los huesos, pero no se retira el clavo, que se realiza el 20 de agosto de 2020. (folio 159-informe de alta y 173).

La revisión debe ser estimada en cuanto resulta objetivamente de los folios señalados y pudiera ser relevante para determinar la situación clínica del actor, en cuanto se trata de hechos anteriores al juicio y a la sentencia.

3.- modificación del hecho probado quinto con el siguiente contenido: Actualmente presenta infección de zona distal de la placa planteándose EMO del material. Infección del material de osteosíntesis staphulococcus Aereus (úlcera en pierna derecha). Se incluye en lista de espera para retirada de material de la Tibia que aún no se ha producido.

Folios 226 a 236 de los autos.

La revisión se estima, al resultar objetivamente de los folios citados y resultar relevante a efectos de revisión jurídica.

4.- adición de un hecho probado séptimo con el siguiente contenido: SÉPTIMO.- El actor padece de trastorno adaptativo comenzando con cuadro de ansiedad intensa, insomnio persistente, tristeza, apatía y abulia. Teniendo prescrita la toma diaria de ansiolíticos y antidepresivos.

Los documentos en los que se apoya son los folios 239 a 245 de autos.

La revisión no puede tener favorable acogida. Estamos ante la revisión de un grado, que exige la comparación del cuadro clínico del actor en el momento de su declaración en situación de incapacidad permanente y en el momento de la revisión. No consta ninguna patología psíquica del actor al tiempo de su declaración en situación de incapacidad permanente.

La redacción que se pretende dar al hecho probado séptimo es ambigua y en consecuencia irrelevante a los efectos de revisión jurídica. No recoge desde cuando padece ese cuadro de ansiedad ni los motivos del mismo, no recoge qué ansiolíticos toma, en qué cantidad, ni así con los antidepresivos; ni desde cuándo los tiene pautados. Y es que pudiera tratarse de una patología previa a la declaración de incapacidad permanente y ajena al accidente laboral, que en ninguna relación tuviera con el proceso de IP que analizamos. Y en cualquier caso, para poder analizar su relevancia en el desarrollo de su trabajo, es necesario conocer qué ingesta de ansiolíticos y antidepresivos tiene, para valorar su afección al mismo Es perfectamente compatible el trabajo con la ingesta de ansiolíticos y antidepresivos únicamente para conciliar el sueño, o en demanda de signos de insomnio.

La redacción por inconcreta, debe ser desestimada.

5.- añadir un hecho probado octavo con el siguiente contenido: "Considerando que es un paciente de 45 años en el momento del Accidente quien tras haber sufrido un ATF en fecha 29/09/2.017 viene siendo valorado por los diferentes servicios especializados a predominio de Traumatología y Rehabilitación del Hospital San Juan de Dios y HUNSC con persistencia de cuadro de DOLOR INVALIDANTE Y LIMITACIÓN FUNCIONAL en territorio de Mil. Le fueron realizados pruebas sin mejoría. 1- Paciente está diagnosticado de fractura de meseta tibia! con hundimiento (según clasificación Schatzke grado ll) de etiología post traumática por descompensación de meseta tibia! de características agudas con agravación ante proceso degenerativo consecuente (artritis séptica vs artrosis) con la potencial destrucción de la capsula articular ante proceso infeccioso permanente refractario a tratamiento convencional) 2- Presenta las siguientes Complicaciones: Persistencia de limitación funcional no pudiendo aguantar posiciones mantenidas (sobre todo sentado y de pie). Aguanta más si camina poco y si esta acostado. Tiene movimientos de tipo espástico en miembro inferior izquierdo. Inestabilidad y dolor invalidante Imposible caminar en superficies irregulares, flexionar la rodilla, subir y bajar escaleras, andamios , llevar peso con una o con ambas manos, trabajar en situación de relativa incomodidad como cajetines de ascensores , eléctricos etc a predominio todo ello de su actividad laboral que venía desempeñando. 3- Progresión de las consecuencias: Hipotrofia muscular. Atrofia de la región medial del muslo, atrofia de la región posterior del muslo, la pierna y el pie así como atrofia en la pantorrilla. Pérdida funcional primaria: -Dificultad para cruzar las piernas. Alteraciones de la aducción y la rotación externa del muslo. Debilidad en la flexión de la rodilla y pérdida del control del mismo como la del tobillo y el pie que afecta a todas las fases de la marcha.-lmposibilidad de flexionar desde grados medios la rodilla. Alteraciones de la marcha en la fase terminal. Varias de la cuales está manifestando el paciente 4- El paciente debe ser sometido a más tratamiento por parte del servicio de traumatología que se trata de un proceso ya cronifzcado post-traumático que afecta diferentes estructuras óseas y de ligamentos así como de nervios de dicha zona El paciente no puede incorporarse a su actividad laboral ya que muestra muchas limitaciones incluso para su vida personal, familiar y social. Además todo este proceso está conduciendo a una situación emocional que genera ansiedad y depresión post-traumática y por sus secuelas. Está en fase de cierta estabilidad aunque con periodos de altibajos consecuentes según estudio por parte del servicio de Psiquiatría y psicología del HUNSC. 5- Diagnósticos: 1) Fractura de meseta tibial con afectación tibial lateral concomitantemente con hundimiento de la misma 2) Probable Artritis Septica postoperatoria de probable origen nosocomial dada las características de comportamiento refractario a tratamiento con Antibióticos del germen aislado en cultivo ( Staphiloccoccus Aereus). 6- Se realizaron diferentes procedimientos rehabilitadores a fin de mejorar condición limitante, no obstante se plantea que debido a la cronicidad del dolor -ante una inminente opción quirúrgica planteada éste no podría mejorar e incluso podría EMPEORAR. Por lo cual se plantea mantener de manera objetivada la opción a futuro de reemplazar la meseta tibia! por PROTESIS DEFINITIVA O EN SU DEFECTO PROTESIS TOTAL DE RODILLA. 7-Ha requerido y requiere tratamiento continuado tanto por parte de los servicios de traumatología, rehabilitación infectología, psiquiatría y Psicología. 8- Consecuencias Psicológicas: sumado a todo el proceso patológico orgánico se viene desarrollando una condición psiquiátrica de TRASTORNO DISTÍMICO ASOCIADO A FACTORES PSICOLÓGICOS y A FACTORES DERIVADO DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, el cual le confiere un bajo umbral de resistencia al estrés y a su vez supone un perfil de vulnerabilidad psicológica. Todo el proceso de secuelas significan un ENTREMADO DE CONSECUENCIAS, tanto fisicas como psicológicas (angustia intensa y profunda, cierto miedo al futuro y su incertidumbre, de afrontar las responsabilidades que le atribuyen como cabeza de hogar, presenta sentimientos de baja autoestima y frustración den la percepción de si mismo. 9.- Consecuencias laborales y económicas: Actualmente se mantiene ANTE UNA SITUACIÓN DE NO ESTAR CAPACITADO. Para ejecutar la actividad que el venía desempeñando; por lo que sumado a todo lo anteriormente expuesto está siendo determinante que con la existencia de condiciones médicas anteriormente descritas de característica irreversible ante la muy poca respuesta a todo lo requerido y aplicado hasta el momento provocando una importante limitación PSÍQUICA, FÍSICA Y FUNCIONAL en el paciente, los cuales IMPIDEN la realización de cualquier actividad fisica de manera total que de hecho le limitan y seguirán limitando de manera clara en la ejecución tanto de sus actividades cotidianas así como las laborales, sin que haya cura precisa a mediano o a largo plazo, siendo de hecho seguro que requerirá de valoraciones y tratamiento farmacológicos de manera consuetudinarias y probablemente permanentes"

Tal revisión se basa en el informe pericial de parte cuyo contenido casi íntegro se quiere recoger en hechos probados, incluso con valoraciones de carácter jurídico. Se cita los folios 520 a 559 que ya indican, por su número, que se trata de un valoración global de prueba que corresponde a la instancia. La juez ha dado mayor valor probatorio a las conclusiones del EVI que al informe pericial de parte. No existe un error patente que permita a esta Sala suplantar tal valoración, y considerar probadas todas las afirmaciones del informe pericial de parte, que llega incluso a recoger valoración jurídica sobre capacidad laboral que son de carácter jurídico y no médicas.

La revisión no puede tener favorable acogida.

TERCERO.- Insta la parte actora el recurso de la sentencia para que se le mantenga en la situación de incapacidad permanente total que tenía antes de su revisión, para la profesión de arquitecto técnico.

Artículo 194 Grados de incapacidad permanente

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

TERCERO.- La sentencia declara que el actor, ha mejorado de su situación clínica al tiempo de la declaración en situación de incapacidad permanente total.

El actor de profesión arquitecto técnico, sufre accidente de trabajo en septiembre de 2017. Al tiempo de su declaración en situación de incapacidad permanente total estaba limitado para actividades de sobrecarga de miembros inferiores, bipedestación y deambulación prolongada.

Al tiempo de la revisión, el actor tiene balance articular de ambas rodillas completo, fuerza muscular de miembro inferior izquierdo 4+/5, atrofia del cuadricep de 0,5 cm con respecto al contralateral. Molestias al caminar 3-3,5 horas. Infección del material de osteosíntesis.

En cuanto a las limitaciones, la instancia recoge las que refleja el informe del EVI, y no las que refleja el médico evaluador, en cuanto éste concluye la limitación para actividades intensas de sobrecarga de MMII y deambulación mantenida sobre terrenos irregulares, sosteniendo una cojera al deambular, pero fija una atrofia menor de 0,25 cm respecto al derecho.

La Magistrada valorando todos los informes obrantes en autos, ha llegado a la convicción de que el actor no esta ya limitado ni para actividades de sobrecarga de miembros inferiores, ni para bipedestación y deambulación prolongada, así como tampoco para las que señala el médico evaluador de deambulación mantenida sobre terrenos irregulares, lo que es perfectamente compatible con sus manifestaciones de que sólo refiere molestas al caminar entre 3-3,5 horas.

No puede esta Sala dar mayor credibilidad a las afirmaciones del médico evaluador ni a las del informe pericial de parte, porque los mismos no evidencian un error patente en la valoración de la instancia, que se basa en las conclusiones de un equipo evaluador, al que se le presupone capacidad y objetividad.

Siendo así, no puede más que concluirse que el actor ya no presente limitación para el desarrollo de su profesión habitual, cuando su profesión no requiere una deambulación prolongada más allá de las 3- 3,5 horas.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- No procede condena en costas.