Sentencia Social 232/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 818/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 9º, pasa a decir: "El trabajador, en fecha de 4 de marzo de 2021, realizó la instalación de una alarma y sistema de seguridad al cliente del contrato NUM001, el cual, en la madrugada del 29/03/2021, sufrió un robo en sus instalaciones. La alarma que instaló se activó, si bien, el cliente no dio importancia al mecanismo de alerta del sistema. El trabajador instaló, en el centro de trabajo de dicha empresa, más sensores de lo necesario.

Tras la auditoría sobre la instalación realizada, se detectaron las siguientes deficiencias en la misma:

Incorrecta ubicación de la central, estando instalada a la vista y con fácil acceso a personal ajeno a la instalación ante una posible manipulación incumpliendo con la normativa y protocolo técnico. (MG)

Central sin proteger encontrándose fuera del alcance de un área supervisada incumpliendo la normativa y protocolo técnico. (MG)

El detector que debería cubrir la central se encuentra tapado con una máquina de tabaco y un biombo, además de encontrarse fuera de rango según las especificaciones del fabricante. (MG)

Incorrecta ubicación de los detectores del sistema, estando instalados de tal forma que no cubre las zonas de paso incumpliendo el protocolo técnico. (MG)

Cuando se procede a la instalación de sistema de alarma, ha de realizarse el correspondiente proyecto para dicha actividad. Dicho proyecto lo venía realizando la empresa hasta el mes de abril de 2020; con posterioridad, es el propio técnico de la empresa el que realiza la instalación quedando a su iniciativa la instalación o no, de algún sensor adicional a los que, previamente, hubiere vendido el comercial de la empresa al cliente; en ese caso, es el técnico el que comenta al cliente dicha necesidad y lo vende".

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para "Prosegur" como oficial de 3ª, en la actividad de instalación de sistemas de alarma. El 21 de abril de 2021 la demandada lo despidió imputándole un retraso de 16 minutos en la incorporación al trabajo el 25 de marzo de 2021, habiendo además falseado la aplicación de registro de inicio de la actividad; tener desordenado el maletero de la furgoneta que se le había entregado 20 días antes para desempeñar su trabajo; no haber informado a un cliente que se iba a retrasar la hora de inicio de una instalación ni posteriormente que tal instalación se cancelaría; haber ocasionado una avería en el vehículo de empresa por mal uso del mismo; e incurrir en varias deficiencias en la instalación de un sistema de alarma a un cliente, que sufrió un robo en su establecimiento menos de un mes después de tal instalación. La sentencia de instancia declara improcedente el despido. En relación a la primera imputación, considera acreditado que el demandante registró el inicio de la actividad a las 9 horas del día 25 de marzo pero no se personó en el almacén hasta 16 minutos más tarde, pero también que el actor se excusó en las incidencias del tráfico y que igualmente aprovechó para llamar a un cliente antes de las 9:16 horas. Con respecto a la falta de orden en el maletero, rechaza que sea incumplimiento grave ,al no contar la empresa con un protocolo específico sobre cómo tienen los trabajadores que colocar las herramientas y útiles de trabajo en el maletero de los vehículos. Para lo del cliente que el actor se supone que dejó esperando más de una hora, no considera probado que el demandante intentara contactar con el cliente, aunque tampoco lo descarta, pero rechaza pese a ello calificar los hechos como incumplimiento grave, por no tener la empresa un protocolo específico sobre forma y momento de avisar a los clientes sobre retrasos o cancelaciones. Para lo de la avería del vehículo, no considera probado que mediara negligencia grave del trabajador en su conducción que fuera causa de la avería. Y sobre la deficiente instalación del sistema de alarma, rechaza que sea motivo de despido, porque considera probado que la alarma sí que se activó gracias a los sensores adicionales instalados por el actor, y que fue el cliente el que no le prestó atención al aviso dado por los sensores. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos para la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La empresa recurrente interesa, en primer lugar, que se modifique el hecho probado 7º, añadiendo que, durante la conversación mantenida en el programa de mensajería "Whatsapp" el encargado manifestó al demandante que había llamado al cliente a las 10:45 horas. Se basa para ello en los "pantallazos" de "Whatsapp" aportados por el demandante, en concreto el que consta al folio 114 de los autos, y defiende que es relevante porque así queda constancia que el actor no avisó al cliente del cambio de hora de la cita. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "El pasado 29/03/2021, el trabajador solicitó a su responsable modificar el orden de las dos primeras actividades asignada, pasando, de tal modo, a realizar la correspondiente al cliente NUM000, en segundo lugar, el responsable, a lo largo del día, comentó al trabajador que había llamado el cliente de la primera visita manifestándole que había estado esperando desde las 10:20 horas de la mañana y que no le habían avisado. El trabajador comentó al responsable que sí que había llamado al cliente, pero que no, le había cogido el teléfono. El responsable matizó que le había llamado a las 10:45 y comentó al trabajador que, en adelante, habría de llamarse al cliente cada que se cancelare la cita o hubiere una modificación de la hora asignada a la misma; en cualquier caso, la instalación correspondiente al primer cliente de la mañana se realizó en el día indicado".

SEXTO.- Aunque de la lectura de la conversación el encargado dijo que, según le había referido el cliente, el actor solamente lo llamó a las 10:45 horas (lo cual, por lo demás, no es lo mismo que lo que se pretende introducir en el hecho probado), esto no puede evidenciar un error patente de la juez en la valoración global de la prueba, porque, en primer lugar, el mensaje de texto del encargado donde se refiere que el cliente dijo haber recibido una llamada a las 10:45 aparece enviado a las 10:30 horas, un cuarto de hora antes de la supuesta llamada del actor al cliente, por lo que difícilmente puede ese documento, por sí solo, acreditar que el demandante se retrasó indebidamente en intentar comunicar con el cliente el cambio de hora de la instalación. Ante ello, no procede estimar el motivo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa recurrente solicita que se modifique el hecho probado 9º a fin de que el mismo se hagan constar las deficiencias en la instalación del sistema de alarma detectadas después del robo denunciado por el cliente, basándose para ello en el informe de auditoría de los folios 86 a 93 de las actuaciones. El texto alternativo consistiría en introducir, después del primer párrafo del hecho probado, lo siguiente (no quedando claro si la recurrente pretende o no suprimir el contenido del segundo párrafo del hecho probado 9º, o mantenerlo a continuación de la adición propuesta): "Tras la auditoría sobre la instalación realizada, se detectaron las siguientes deficiencias en la misma:

Incorrecta ubicación de la central, estando instalada a la vista y con fácil acceso a personal ajeno a la instalación ante una posible manipulación incumpliendo con la normativa y protocolo técnico. (MG)

Central sin proteger encontrándose fuera del alcance de un área supervisada incumpliendo la normativa y protocolo técnico. (MG)

El detector que debería cubrir la central se encuentra tapado con una máquina de tabaco y un biombo, además de encontrarse fuera de rango según las especificaciones del fabricante. (MG)

Incorrecta ubicación de los detectores del sistema, estando instalados de tal forma que no cubre las zonas de paso incumpliendo el protocolo técnico. (MG)".

OCTAVO.- El texto propuesto resulta de manera directa del documento invocado, e imputándose en la carta de despido una serie de deficiencias concretas en la instalación del sistema de alarma, la juzgadora ha soslayado pronunciarse sobre si tales deficiencias concretas se produjeron no no, hasta el punto que omite reproducir la parte de la carta de despido que describía los errores de instalación en términos iguales a los del informe de auditoría. Tratándose por tanto de un elemento esencial para resolver sobre la procedencia o improcedencia del despido, que está suficientemente acreditado por el documento y no desvirtuado por otros medios de prueba, y que la juzgadora no ha valorado, procede estimar el motivo e introducir en el hecho probado 9º el texto que se propone.

NOVENO.- En el único motivo de censura jurídica se denuncia infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, discrepando la empresa de las conclusiones de la sentencia de instancia respecto a que los hechos imputados no habrían quedado acreditados o no eran suficientes para declarar procedente el despido. En relación a la imputación de falta de puntualidad el 25 de marzo de 2021, alega la recurrente que conforme al artículo 72.1 del convenio colectivo no se puede considerar falta leve, por haber sido superior a 15 minutos, por lo que conforme al artículo 73.2 del convenio, sería falta grave. En cuanto a los hechos del día 26 de marzo, por el desorden y falta de limpieza del maletero, la recurrente, llevando a cabo una nueva valoración de la prueba, afirma que el demandante tenía dicho maletero sin el menor tipo de orden y eso podía hacer que se perdieran o dañaran herramientas de trabajo, siendo irrelevante que no hubiera un protocolo sobre cómo ordenar el material de trabajo en el maletero. Para los hechos del día 29 de marzo, llevando a cabo una nueva valoración de la prueba, alega que el actor solo intentó contactar con el clientes una hora después de la de la cita inicial, generando la queja del cliente, dañando la imagen de la compañía, y generando el riesgo de pérdida del cliente. Sobre la avería del vehículo, también procede a valorar de nuevo la prueba para afirmar que el demandante había omitido con creces la revisión periódica cada 30.000 kilómetros, pese a tener un aviso sobre ello junto al cuentakilómetros. Y en cuanto al defecto en la instalación de la alarma, también lleva a cabo una nueva valoración de la prueba para alegar que los defectos eran muy evidentes e inadmisibles.

DÉCIMO.- El motivo se ha planteado como una auténtica apelación abierta, en la que se entremezcla una más bien escasa crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente. Esto supone desconocer que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí, pese a haberse planteado por la recurrente, todo el motivo del 193.c se construye a espaldas de los hechos probados), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

UNDÉCIMO.- Realmente, las únicas alegaciones verdaderamente fundamentada en Derecho serían las relativas a la falta de puntualidad imputada al actor el día 25 de marzo de 2021, pues es la única vez que la recurrente cita los preceptos del convenio colectivo que tipifican la conducta y que, según ella, se habrían vulnerado. Y lo que denuncia la recurrente es cierto, pues un retraso de 16 minutos un solo día no puede ser, contra lo que parece haber interpretado la juzgadora, una falta leve, porque el artículo 72.1 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada, vigente en el año 2021, contempla que para que el retraso se pueda considerar falta leve, el mismo ha de superior a cinco minutos, pero inferior a quince; mientras que un retraso, por una sola vez, por tiempo superior a 15 minutos, sería falta grave conforme al artículo 73.2 "hasta cuatro faltas (de puntualidad) superiores a quince minutos cada una de ellas". Pero siendo cierto el error jurídico cometido por la juzgadora, la consecuencia no puede ser en absoluto la declaración de procedencia del despido, porque las faltas graves no son sancionables con despido disciplinario (artículo 75.2 del convenio colectivo), reservándose esa sanción a las faltas muy graves (artículo 75.3), y para que la falta de puntualidad pueda considerarse falta muy grave se requiere bastante reiteración en esa conducta: más de doce faltas no justificadas de puntualidad cometidas en el período de seis meses, o treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente (artículo 74.2), reincidencia que en este caso no se imputa en la carta de despido. Realmente, el verdadero elemento agravador de la conducta imputada en la carta no sería el mero hecho del retraso en la incorporación al trabajo, sino haber falseado la aplicación que registra el inicio de la jornada para encubrir tal retraso, lo cual podría integrar la falta muy grave del artículo 74.4; pero esto no se plantea en el recurso y en consecuencia no puede usarse para fundamentar la revocación de lo resuelto en instancia.

DUODÉCIMO.- El resto de alegaciones del motivo son incluso más estériles, por su manifiesta falta de fundamentación jurídica, al limitarse la recurrente a valorar de nuevo la prueba de manera más favorable a sus intereses. En cualquier caso, con respecto a la falta de orden y limpieza en el maletero del vehículo de empresa, para que una falta de aseo y limpieza se pueda considerar falta muy grave según el convenio colectivo, es necesario que sea "continuada y habitual" y además "de tal índole que produzca quejas justificadas de mandos, compañeros de trabajo o terceros" (artículo 74.7); si la falta de aseo y limpieza de los equipos, armas, etc., es solo ocasional, el convenio la considera falta leve (artículo 72.7), por lo que difícilmente el hecho de haberse apercibido una sola vez al actor de que el maletero del vehículo asignado carecía de orden y limpieza, podría constituir falta muy grave y ser sancionado con despido.

DECIMOTERCERO.- Para los hechos del día 29 de marzo de 2021, efectivamente no avisar con antelación, pudiendo llevarse a cabo tal aviso, a un cliente, que se va a retrasar el servicio a prestarle durante más de una hora, es una falta de consideración al cliente que menoscaba la imagen de la empresa y puede hacer que el cliente rescinda el contrato; pero, no concurriendo otras circunstancias agravantes, tales hechos solo se podrían calificar como falta leve del artículo 72.9 del convenio colectivo "no atender al público con la corrección y diligencia debidas".

DECIMOCUARTO.- Para la imputación de descuido o negligencia en el uso y cuidado del vehículo de empresa ocurre algo parecido, pues, dejando aparte que la sentencia de instancia no ha considerado probado un comportamiento negligente del actor, si éste se hubiera producido sería en principio solamente falta leve del artículo 72.4, "descuidos y distracciones en la realización de trabajo o en el cuidado y conservación de las máquinas, útiles, armas, herramientas, instalaciones propias de los clientes", y solo podrían considerarse falta grave o muy grave cuando dicho incumplimiento "origine consecuencias de gravedad en la realización del servicio", lo cual no es objeto de razonamiento o argumentación alguna en el recurso. Y lo mismo podría decirse de la última imputación hecha en la carta de despido, por las deficiencias en la instalación del sistema de alarma, que en principio se encuadraría en el tipo leve del artículo 72.4 del convenio, y que para poder considerarse falta muy grave la recurrente tendría que exponer por qué las deficiencias en la instalación llevada a cabo por el demandante fueron determinantes de que el cliente sufriera el robo, incluso pese a la acreditada activación de los sensores de alarma (hecho probado 9º); en lugar de ello, se dedica la recurrente a una inútil nueva valoración del material probatorio.

DECIMOQUINTO.- En definitiva, incluso si hubieran quedado probados los hechos descritos en la carta de despido, y no todos han quedado probados, los mismos solamente integrarían faltas leves o faltas graves, pero no faltas muy graves, por lo que el despido, como correctamente ha resuelto la juzgadora de instancia, no se podía declarar procedente, pues ni siquiera puede apreciarse reincidencia en falta grave, al exigirse por el convenio colectivo que la primera falta grave haya sido previamente sancionada (artículo 74.1). Esto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

DECIMOSEXTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSÉPTIMO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el muy escaso trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 200 euros.