Sentencia Social 642/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1108/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Sebastián, trabajador que con la categoría profesional de Jefe de Sección Administrativa ha venido prestando servicios para la empresa "COOPERATIVA FARMACÉUTICA de TENERIFE" (COFARTE, SC) desde el día 4 de diciembre de 1990, quién solicitaba que se declarara la improcedencia del despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas del que fuera objeto el día 23 de septiembre de 2021, por cuanto considera que no ha quedado acreditada la realidad y entidad de las causas alegadas como fundamento del cese del trabajador.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de nulidad, quince de revisión fáctica y lo que vienen a ser dos de censura jurídica a fin de que, revocada en su integridad la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada, ahora recurrente, la infracción de los artículos 80 párrafo 1º letra c) y 85 párrafo 1º y 104 letra b) del mismo cuerpo legal, de los artículos 218 párrafo 1º, 400 párrafo 1º, 412 párrafo 1º d la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que en el trámite de conclusiones al final del juicio oral (formuladas por escrito) la parte demandante ha llevado a cabo una variación sustancial de su demanda pues ha introducido ex novo como causa de oposición al despido el incumplimiento del trámite de traslado al comité de empresa de la carta de despido del actor, previsto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual le ocasiona indefensión.

Conforme al artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demanda es el acto formal de parte que inicia el proceso. En ella se ejercita el derecho de acción y se contiene la pretensión procesal que el actor (demandante) dirige contra otra u otras personas (demandados). Tiene una doble función, pues sirve para promover la actuación jurisdiccional y también para determinar el objeto del proceso. La demanda es, pues, un acto de postulación de gran trascendencia, no sólo porque sin ella no es posible la existencia de ningún proceso laboral, sino porque, al ser el vehículo de ejercicio del derecho de acción, es por medio de su ejercicio como únicamente se puede concretar el objeto del proceso y obtener una sentencia congruente con él.

En el juicio oral laboral, después de la dación de cuenta por el Letrado de la Administración de Justicia, el demandante ratifica o amplía su demanda, aunque en ningún caso puede hacer en ella variación sustancial ( artículo 85 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). La ratificación de la demanda consiste en la manifestación del actor reproduciendo lo ya dicho en su demanda, aunque alcanza no solo al escrito inicial o demanda propiamente dicha, sino también a las posibles variaciones o ampliaciones de la misma que haya podido introducir en la fase previa al juicio.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé y permite que el actor no solo se ratifique en su escrito de demanda, sino que le permite ampliarla, aunque como acabamos de ver, en ningún caso puede hacer en ella variación sustancial, por lo tanto ha de entenderse que sí se pueden hacer variaciones que no lo sean. La problemática en relación al alcance y límite de las posibilidades de variación o modificación de la demanda se concreta en determinar cuándo puede decirse y cuándo no que existe la variación sustancial prohibida en la previsión legal.

A simple vista, se debe concluir con que si no se admiten variaciones sustanciales y otras sí es por la vigencia de los principios de seguridad jurídica y de defensa, como señaló el Tribunal Supremo de forma expresa al decir que para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión ( sentencias de 17 de marzo de 1988, 9 de noviembre de 1989 y 15 de noviembre de 2012). En efecto, tal variación sustancial debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende al prohibir tales variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa ( sentencia de 22 de marzo de 2005). Por consiguiente no se puede alterar la legitimación procesal (ampliación a otros demandados), ni variar sustancialmente los hechos (aunque si pueden alegarse explicaciones y argumentaciones nuevas, cuando no sean claramente distintas de las formuladas), ni tampoco se pueden llevar a cabo ampliaciones de la súplica de la demanda, aunque si variaciones cuando lo pedido sea derivación lógica o necesaria y estuviera implícito en la misma.

Nada impide que el demandante al ratificar su demanda introduzca aclaraciones, explicaciones, argumentos o incluso hechos de la vida real que supongan una matización o profundización de la demanda, pues todo ello es concorde con las exigencias de una defensa plena de su pretensión inicial y de una más completa plasmación de los hechos o motivos en los que se sustenta, pero sería contrario al derecho de defensa del demandado que, con ocasión de la ratificación de su demanda, situados ya en pleno acto de juicio, el actor modificara de forma trascendental su pretensión, bien en cuanto al suplico, bien en relación con la causa de pedir, introduciendo hechos o pretensiones no formuladas antes, y en relación con las cuales el demandado quedase imposibilitado para defenderse.

La indefensión es el límite de la modificación, hasta el punto de que, a pesar de la prohibición legal de variaciones sustanciales, éstas se admiten sin ningún género de dudas mientras no produzcan indefensión al demandado y no se aceptan cuando producen indefensión, resultando ser este concepto la auténtica vara de medir que en el fondo determina el carácter sustancial o accidental de la modificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 y sentencia del Tribunal Constitucional 226/2000).

Específicamente respecto de las variaciones en los hechos hemos de apuntar que es uno de los puntos más conflictivos en relación con el problema de la ampliación, la doctrina distingue entre hechos imprescindibles para resolver la cuestión y hechos prescindibles o accidentales, pero, por encima de cualquier clasificación, el problema se concreta en precisar cuándo nos encontramos ante una variación fáctica inaceptable porque origine indefensión, y respecto de la cual hay que estar a cada caso concreto, pues resulta imposible introducir una regla general más allá de la derivada de las exigencias del derecho de defensa. Con carácter general se ha afirmado que al identificarse la causa de pedir o causa petendi con la exposición fáctica de la demanda, sus fundamentos de hecho no pueden ser alterados esencialmente en fases posteriores, sin que -en principio- pueda variarse por hechos sobrevenidos, ya que las sentencias han de dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho establecida al promoverse el pleito ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988). En todo caso, no cabe admitir que en el acto de juicio se subsanen omisiones fácticas imprescindibles para resolver la litis, pues ello entraña la prohibida variación sustancial ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1996).

Si ya están proscritas las variaciones sustenciales de la demanda en fase de ratificación de la misma, en fase de conclusiones es obvio que ninguna parte puede variar sustancialmente esas pretensiones ni los hechos en que las mismas se basan sin causar indefensión a la contraria. Así, precisamente en un despido objetivo nuestro Tribunal Supremo ha considerado modificación sustancial no admisible la invocación de la omisión del trámite de comunicación a la representación de los trabajadores, que no figuraba en la demanda y se denunció por vez primera en la fase de conclusiones ( sentencia de 28 de abril de 2016).

En esta última sentencia nuestro Alto Tribunal viene a decir lo siguiente:

"PRIMERO.- La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si, en el curso de un juicio por despido objetivo, se debe entrar a resolver sobre la alegación de la parte actora consistente en la omisión del trámite de comunicación del despido a la representación de los trabajadores que no fue formulada en la demanda, ni en el momento de su ratificación o ampliación y que se denunció por vez primera en trámite de conclusiones...

El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015).

TERCERO.- La aplicación de la doctrina anterior al supuesto sometido a nuestra consideración, teniendo en cuenta el carácter sustancial del hecho que se introdujo en trámite de conclusiones pues su aceptación hubiera sido determinante en el fallo -como interesa el recurrente al solicitar la declaración de improcedencia del despido-, comporta la desestimación del recurso ya que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

La actora introdujo en el debate procesal la cuestión relativa a la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores en el trámite de conclusiones. Se trataba de una cuestión que configura decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión y que no había sido alegada hasta ese momento. Habida cuenta de la inversión en el orden de actuación de las partes que ordena el artículo 105.1 LRJS resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse y había concluido la posibilidad de proponer o practicar prueba sobre aquel extremo. En esas condiciones, una eventual admisión de la nueva pretensión efectuada por el actor hubiera provocado una total indefensión de la demandada. Los requisitos relativos a la extinción del contrato por causas objetivas no son cuestiones que afecten al orden público procesal sobre las que el órgano judicial deba actuar de oficio. Son exigencias normativas que requieren una actuación concreta del empresario cuya omisión puede ser reclamada de contrario y que exige de la oportuna prueba que lleve a la convicción del juez su cumplimiento o su omisión. La alegación del defecto formal manifestado por la parte actora resulta extemporánea al haberse realizado en el turno de palabra posterior a la contestación de la demanda por la empresa y a la proposición y práctica de la prueba, conforme a la inversión que opera en los procedimientos por despido, cuando la misma debió hacerse en la propia demanda, para que la empresa hubiese tenido la oportunidad de contestar a la misma y en su caso propusiera la prueba oportuna.

El motivo, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal ha de decaer, pues es cierto, que en la demanda nada se dice de la posible existencia de un defecto que pudiera conllevar la declaración de improcedencia del despido, en concreto, la omisión de la comunicación del mismo a los representantes de los trabajadores, cuestión que se incorpora al juicio como nueva, lo que explica la declaración judicial que se combate. Los términos de la litis vienen fijados en los procesos de despido por el contenido de la carta y de la demanda, que es donde se fijan el ámbito y los temas de debate. Si todo ello se pone en relación con el contenido de la demanda se constata que en ésta se habla solo de las causas del despido de la actora, sin la más mínima mención al defecto aludido. No hay, por tanto, infracción alguna por parte de la sentencia que no admitió tal cuestión nueva que se planteaba en el juicio, lo que obliga a desestimar el motivo y, con él, el recurso".

Denuncia la empresa demandada en este motivo de nulidad que el actor interpone una demanda en la que no hace mención al incumplimiento por parte de la empresa demandada del requisito de forma de la entrega de copia del escrito de preaviso del despido objetivo a los representantes legales de los trabajadores (exigido por el artículo 53 párrafo 1º letra c. del Estatutode los Trabajadores), que tal circunstancia tampoco fue denunciada en el trámite de ratificación de la demanda y que se alegada por primera vez en el escrito de conclusiones.

En el presente procedimiento nos encontramos con que el actor, que ha venido prestando servicios desde el año 1990 con la categoría profesional de Jefe de Sección Administrativa para la empresa "COOPERATIVA FARMACÉUTICA de TENERIFE" (COFARTE, SC) y que es cesado por causas objetivas (económicas, organizativas y productivas) el día 23 de septiembre de 2021, interesaba que se declara la improcedencia del referido cese por incumplimiento de los requsitos formales exigidos legalmente (sin mayores especificaciones) y por no haber quedado acreditada la realidad y entidad de las causas alegadas para justificarlo.

La denuncia por el actor del incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo es genérica y se lleva a cabo en el hecho tercero de la papeleta de conciliación y de la demanda, en los siguientes términos "...sin que se haya dado cumplimiento a las exigencias legales para la ejecución de la misma". Además, en el hecho cuarto de ambos escritos se aduce que "...habida cuenta que lo argumentado en la carta ni se ajusta a la realidad ni a derecho".

Partiendo de dichos datos esta Sala ha de concluir que por parte del demandante no se hace alusión alguna a un presunto incumplimiento del requisito consistente en el traslado de la comunicación extintiva a la representación legal de los trabajadores, previsto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, ni en la demanda ni en su ratificación en el acto del juicio oral, sino que de forma novedosa se introduce dicha alegación en fase de conclusiones, y como se trata de una cuestión que configura decisivamente la causa petendi de su pretensión, con ello se ha dejado en indefensión a la empresa demandada a la que se ha privado de la oportunidad de debatir y defenderse de la misma, pues ya había concluido la posibilidad de proponer o practicar prueba sobre tal extremo.

En conclusión, nos encontramos ante una variación sustancial de la demanda hecha por alegación de nuevos hechos después de la demanda y la contestación, hechos que afectan de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada y a los hechos en que se funda y que, como tal, debe tenerse por no formulada y quedar fuera del proceso.

Al haberse producido la infracción procesal denunciada, procede la estimación del primer motivo de nulidad articulado por la empresa demandada.

TERCERO.- También por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, de los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el Juzgador de instancia ha vulnerado tales preceptos al elaborar un relato de hechos probados insuficiente para poder determinar si concurren las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa demandada para fundamentar el despido objetivo del Sr. Sebastián y al no fundamentar debidamente el fallo de la sentencia, pues absolutamente nada dice de la razón por la cual no valora la documentación contable y tributaria aportada a las actuaciones, lo que le causa indefensión, por lo que procede reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tales deficiencias.

El artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su párrafo 2º que:

"La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983).

Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras.

Conforme al propio artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar:

por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y,

por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

También la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo, pues tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador. Pero la motivación debe ser entendida en sus justos términos, pues no es exigible que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, bastando que exteriorice los fundamentos de su decisión.

La cuestión que se debate en el presente procedimiento es la de determinar si ha quedado acreditada o no la situación económica negativa y las causas organizativas y productivas que concurrían en la empresa "COOPERATIVA FARMACÉUTICA de TENERIFE" (COFARTE, SC) en el mes de septiembre de 2021, que han sido esgrimidas como justificativas del despido objetivo del Sr. Sebastián.

Un detenido análisis de la resolución impugnada evidencia y patentiza que la misma no incurre en el defecto de falta o insuficiencia de hechos probados, pues constan en el relato histórico, concretamente en los ordinales cuarto, quinto, sexto y séptimo del mismo, las circunstancias mínimas imprescindibles que permitirían determinar la existencia o no de una situación de disminución continuada de ingresos ordinarios de la demandada y de la necesidad de reordenar los medios personales con que cuenta la empresa en aras a mejorar su productividad y su posición competitiva en el mercado. Así se recogen informes de tesorería emitidos ante la asamblea de socios, los resultados de las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2020 y 2021 y las nuevas contrataciones laborales llevadas a cabo durante esos mismos años.

Tampoco incurre la sentencia de instancia en el defecto de falta de fundamentación pues, si bien de toda resolución judicial cabe argumentar que el juzgador o juzgadora pudo extenderse más en sus consideraciones jurídicas, es lo cierto que la motivación del fallo de la sentencia de instancia puede inducirse de sus siete razonamientos jurídicos, de los cuales el Magistrado de instancia dedica los ordinales tercero, cuarto y quinto a argumentar que la cooperativa demandada no ha justificado la necesidad de la desaparición del puesto de trabajo concreto del actor ni que ya no se necesitaran sus servicios por motivos razonables. De la lectura del motivo se desprende claramente que la parte recurrente no está denunciando la insuficiencia del relato histórico de la sentencia combatida ni su falta de fundamentación, sino que la valoración de la prueba documental que se ha llevado a cabo por el Magistrado de instancia no favorece las tesis jurídicas que mantuvo en la contestación a la demanda, lo cual no constituye ninguno de los vicios denunciados, sino un problema probatorio que ha de encauzarse por el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como motivo de revisión fáctica.

No habiéndose producido las dos infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión denunciadas en segundo lugar por la empresa demandada, se ha de desestimar el segundo motivo de nulidad articulado por la misma.

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las cuentas de resultados de la empresa demandada correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021, por la siguiente:

"Las cuentas de pérdidas y ganancias de 2020 y 2021 arrojan los siguientes resultados del ejercicio respectivamente: 214.220,56 euros y 155.028,30 euros. El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 2021 (155.028,30 euros) proviene de sumar los siguientes conceptos: Resultado financiero: 350.056,88 €, Resultado de explotación: -214.628,87 €, Total de operaciones interrumpidas: 19.600,29 €, 350.056,88 + (-214.628,87) + 19.600,29 = 155.028,30 €. Pese a que la cuenta de pérdidas y ganancias arroje un resultado positivo, el resultado de explotación fue de -214.628,87 €".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 195 a 205 de las actuaciones, consistente en copias de la cuenta de resultados de la empresa demandada correspondiente al año 2021.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de las contrataciones laborales llevadas a cabo por la empresa demandada en el periodo 2019-2021, por la siguiente:

"Coperativa Farmaceutica de Tenerife Cofarte SC ha celebrado en el periodo 2019-2020-2021 nuevas contrataciones entre las que destacan cuatro auxiliares administrativos y un jefe de operaciones en el departamento de compras. Entre 2019 y 2021 COFARTE efectuó 21 nuevas altas en Seguridad Social de las que 11 fueron conversiones de contratos temporales a indefinidos, 7 contrataciones a través de contratos eventuales y 3 contratos en prácticas. En el año 2021 se produjeron 4 de esas nuevas altas, de las que tres fueron contrataciones eventuales (2 informáticos y un Director de Operaciones de compras) y el alta restante correspondió a la conversión de un contrato temporal en indefinido. La última contratación llevada a cabo por COFARTE se efectuó el 21 de junio de 2021 (código de empleado 000371) y la conversión del contrato temporal a indefinido de un mozo se produjo el 5 de julio de 2021 (código de empleado 000372). Tras el despido del actor no consta que COFARTE haya llevado a cabo nuevas contrataciones".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 119 de las actuaciones, consistente en copia de un listado de trabajadores firmado digitalmente por el propio Letrado de la demandada.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de sus cuentas de resultados en los años 2019 y 2020, por la siguiente:

"Si no se tuviesen en cuenta las cantidades de la cuenta mayor de indemnizaciones de 2021 en la cuenta de resultados, la Cooperativa Farmacéutica de Tenerife Cofarte SC tendría un resultado de explotación del orden de 100.000 euros, pues la cuenta mayor de indemnizaciones ascendía a 304.907,17 € y el resultado de explotación a diciembre de 2021 fue de -214.628,87".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 201 a 207 de las actuaciones, consistente en particulares de las cuentas de resultados de la empresa correspoondientes al año 2021.

- D) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo datos económicos de la cooperativa demandada entre los meses de enero y julio de 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"En el período transcurrido entre enero y julio de 2021, los ingresos de la Cooperativa ascendieron a 128.455 miles de € (128.455.000 €) - importe neto de la cifra de negocio + otros ingresos de explotación- mientras que los costes de explotación ascendieron a 128.667 miles de € (128.667.000 €) -aprovisionamientos + gastos de personal + otros gastos de explotación + amortización del inmovilizado-. El resultado de explotación en julio de 2021 arrojaba valores negativos, alcanzando pérdidas por importe de 212.000 €. El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias daba lugar, a julio de 2021, a perdidas por importe de 24.797,49 €".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 283 a 377 y 577 a 592 de las actuaciones, consistentes en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA" y en particulares de las cuentas anuales de la cooperativa.

- E) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el undécimo, expresivo de las estimaciones previstas en la evolución de ventas en los últimos cinco meses del año 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"Las estimaciones previstas de evolución de ventas (importe neto de la cifra de negocio), fijaban una minoración del 2% pasando de 219 millones de euros a 215 millones de euros. Las pérdidas a nivel de resultado operativo se verían incrementadas en los últimos cinco meses de 2021 hasta alcanzar -331 miles €, llegando a situarse a cierre del ejercicio en -530 miles €, casi triplicando las mismas con respecto al nivel de pérdidas obtenidas en 2020 y a julio de 2021 por importe de -133 miles € y -199 miles € respectivamente".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 283 a 377 de las actuaciones, consistente en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA".

- F) Añadir un tercer nuevo ordinal, el que haría el duodécimo, expresivo de los ingresos de la cooperativa entre los meses de enero y julio de 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"De enero a julio de 2021 los ingresos de COFARTE disminuyeron en 5 de los 7 meses, acumulando una pérdida del -3,1% con relación al mismo periodo el ejercicio anterior, pasando de una facturación de 132,37 millones de euros de enero a julio de 2020 a 128,25 millones de euros, equivalente a una pérdida de negocio de 4,11 millones de euros".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 283 a 377 de las actuaciones, consistente en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA".

- G) Añadir un cuarto nuevo ordinal, el que haría el décimo tercero, expresivo de la disminución del nivel de ingresos experimentado por la cooperativa demandada en los años 2020 y 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"Existe una disminución persistente en el nivel de ingresos, acumulando tres trimestres consecutivos de descenso de ingresos respecto a los registrados en los mismos trimestres del año anterior. El 2º trimestre de 2021 arrojaba unos ingresos de 53.806.000 millones y el de 2020 unos ingresos de 55.039.000 millones; el 1º trimestre de 2021 arrojaba unos ingresos de 55.847.000 millones y el de 2020 unos ingresos de 59.709.000 millones y el 4º trimestre de 2020 arrojaba unos ingresos de 51.729.000 millones y el de 2019 unos ingresos de 53.119.000 millones".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 283 a 377 y 511 a 592 de las actuaciones, consistentes en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA" y en particulares de las cuantas de resultados de los años 2020 y 2021.

- H) Añadir un quinto nuevo ordinal, el que haría el décimo cuarto, expresivo del contenido de los documentos de autoliquidación del impuesto general indirecto canario (IGIC) por prte de la empresa demandada durante los años 2020 y 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"En los modelos 410 y 417 de IGIC se observan un total de 3 trimestres consecutivos de caídas de ingresos, desde el 4º trimestre del ejercicio 2020 respecto al mismo periodo del año previo, hasta el 2º trimestre de 2021. En el 4º trimestre del ejercicio 2020 la disminución es del 2,6% respecto al mismo trimestre del año anterior; en el 1º trimestre del año 2021 la disminución es del 6,5% respecto al mismo trimestre del año anterior y en el 2º trimestre del año 2021 la disminución es del 2% respecto al mismo trimestre del año anterior".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 283 a 377, 410 y 417 de las actuaciones, consistente en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA" y en las declaraciones del IGIC de la misma correspoondientes a los años 2020 y 2021.

- I) Añadir un sexto nuevo ordinal, el que haría el décimo quinto, expresivo de la procedencia de los ingresos de la cooperativa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"El 98,8% sobre el total de ingresos en 2020 proviene del negocio dirigido al abastecimiento de farmacias, frente al 1,2% procedente de la venta de productos a terceros".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 283 a 377 de las actuaciones, consistente en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA".

- J) Añadir un séptimo nuevo ordinal, el que haría el décimo sexto, expresivo de la evolución del volumen de negocio de la demandada en los años 2019 a 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"De enero a julio de 2018 las compras de las farmacias a COFARTE ascendieron a 124.889,3 miles de euros (124,8 millones de euros); de enero a julio de 2019 las compras de las farmacias a COFARTE ascendieron a 126.418,0 miles de euros (126,4 millones de euros); de enero a julio de 2020 las compras de las farmacias a COFARTE ascendieron a 130.644,4 miles de euros (130,6 millones de euros) y de enero a julio de 2021 las compras de las farmacias a COFARTE ascendieron a 126.153,6 miles de euros (126,1 millones de euros). La disminución entre enero y julio de 2020 y el mismo periodo de 2021 fue del 3,4%, lo que supuso una pérdida en ventas de productos a farmacias de 4.490,8 miles de euros (4,4 millones de euros)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 283 a 377 de las actuaciones, consistente en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA".

- K) Añadir un octavo nuevo ordinal, el que haría el décimo séptimo, expresivo de la cuota de mercado en la provincia de Santa Cruz de Tenerife de la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"COFARTE (cooperativa cuyo ámbito de negocio es la provincia de S/C de Tenerife) compite en el mercado con COFARES, que es una cooperativa nacional. El posicionamiento de COFARTE se ha deteriorado en -2,7 p.p. pasando de una cuota en 2016 del 68,68% de media a situarse en el 65,98% al cierre del ejercicio de 2020. La pérdida de posicionamiento se vio agravada a lo largo de los siete primeros meses de 2021. Salvo en el mes de enero y julio de 2021 las caídas mensuales en 2021 oscilaron entre -0,38 p.p. y -2,05 p.p. En lo que respecta a 2021, la cuota de mercado de COFARTE estaba situada, a julio de 2021, en el 65,77% frente al máximo de 70,89 que se tenía en enero de 2016".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 283 a 377 y 1.013 de las actuaciones, consistentes en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA" y en un informe de evaluación de cuota de mercado.

- L) Añadir un noveno nuevo ordinal, el que haría el décimo octavo, expresivo de la plantilla de trabajadores y funciones del Departamento de Facturación de COFARTE, redactado con el siguiente tenor literal:

"El departamento de Facturación, del que formaba parte el actor, estaba compuesto por un total de 10 posiciones (1 Jefe de Sección Administrativa y Contabilidad, 1 jefe de Sección y 8 puestos técnicos) responsables de la atención telefónica a las farmacias para la realización de pedidos, de la facturación a los clientes, así como de la gestión de incidencias o gestión comercial El actor ocupaba el puesto de jefe de Sección Administrativa y Contabilidad, la trabajadora Candelaria el pues de jefe de Sección y Rosaura, Constanza, Jon, Elena, Leon, Encarnacion, Luciano y Estrella, ocupaban puestos técnicos, concretamente oficiales administrativos y auxiliares administrativos".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 283 a 377 y 1.018 de las actuaciones, consistentes en un informe de racionalización de la estructura organizativa de la empresa demandada elaborado a instancias de la misma por la mercantil "Consultoría y Mediación Corporativa, SA" y en resumen de evaluación de desempeño de los trabajadores del departamento.

- M) Añadir un décimo nuevo ordinal, el que haría el décimo noveno, expresivo de las funciones desarrolladas por el actor en su puesto de trabajo, redactado con el siguiente tenor literal:

"Las funciones que desempeñaba el actor eran: cierres de quincena; facturación socios; envío de códigos anónimos; envío de información mensual de laboratorios; abono de clubes; registro en Excel de las fechas en las que se produce cada abono por laboratorio; altas de clientes y empleados; facturas de aportaciones; certificados trimestrales de Hacienda; certificados trimestrales de margen fijo; revisión y cambios de precios; auditorias de laboratorios; abonos por bajadas de precios; notas de contado; mensajes de albaranes; autorización de envases clínicos y albaranes sin facturas; enviar a las farmacias toda la información que necesiten relativa a albaranes, facturas, abonos, extractos de cuentas, etc. No obstante, desde el año 2020, el actor delegaba en el oficial administrativo Jon y en la auxiliar administrativa Elena las siguientes funciones: Realización de abonos de caducidades, por bajada de precios, por clubes y por condiciones comerciales; Revisión y cambios de precios; Facturación; Alta de clientes, socios COFARCA y empleados; y suministro de información de facturas, extracto de cuentas, compras que solicitan las farmacias".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 1.070, 1.071 y 1.084 a 1.146 de las actuaciones, consistente en una descripción de las funciones del actor y de las que éste delegaba.

- N) Añadir un undécimo nuevo ordinal, el que haría el vigésimo, expresivo de la evaluación de desempeño del actor realizada por la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"El 18 de agosto de 2021 COFARTE llevó a cabo la evaluación del desempeño del actor, obteniendo este una puntuación de 1,93 sobre 5. Ningún miembro del departamento de facturación obtuvo una nota inferior a 4,1. En la evaluación del desempeño se sometieron a consideraciones cuestiones como: Adaptación al puesto, iniciativa, motivación, conocimientos, habilidades de comunicación, capacidad para solucionar problemas y trabajo en equipo".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 1.017, 1.018 y 1.044 a 1.046 de las actuaciones, consistentes en la valoración de desempeño del actor.

- Ñ) Añadir un duodécimo nuevo ordinal, el que haría el vigésimo primero, expresivo de los despidos objetivos llevados a cabo por la empresa demandada el día 24 de septiembre de 2021, redactado con el siguiente tenor literal:

"El 24 de septiembre de 2021, además de al actor, COFARTE procedió al despido de 6 trabajadores más de la plantilla por causas objetivas. Estos fueron Valeriano (Dependiente de Almacén), Vidal (Dependiente de Almacén), Jose Ramón (Dependiente de Almacén), Jose Miguel (Informático), Carlos María (Transportista) e Carlos Antonio (Asesor comercial)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 48 a 52 y 1.048 a 1.065 de las actuaciones, consistentes en copias del informe de vida laboral de la empresa demandada y de diversos cuestionarios de evaluación de desempeño de trabajadores de la empresa.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los quince motivo de revisión fáctica planteados por la empresa demandada merecen ser rechazados por distintas razones:

a) en cuanto al primero (la nueva redacción propuesta para el ordinal quinto, referente al resultado financiero de la empresa demandada), pues del documento invocado por la empresa recurrente (las cuentas de pérdidas y ganancias de la Cooperativa) no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que la empresa demandada arroja un resultado negativo en los primeros siete meses del año 2021, todo lo contrario, con los matices que se quiera, dicho resultado fue positivo en 155.028,30 €, además, el párrafo final del texto alternativo propuesto por la recurrente es en si mismo una valoración jurídica predeterminante del fallo que no puede acceder a la declaración de hechos probados;

b) en cuanto al segundo, la nueva redacción propuesta para el hecho probado sexto, referido a las nuevas contrataciones llevadas a cabo por la empresa demandada en el periodo 2019-2021, el mismo ha de ser rechazado por cuanto las matizaciones que la recurrente pretende hacer a las nuevas contrataciones laborales que ha llevado a cabo en el periodo de tiempo considerado no se desprenden sin necesidad de conjeturas del documento invocado;

c) en cuanto al tercero, la nueva redacción que se pretende dar al ordinal séptimo, referido a los beneficios extras que hubiera tenido la empresa demandada si no hubiera procedido al despido objetivo de siete de sus trabajadores, el rechazo viene determinado por su intrascendencia absoluta a los efectos de resolver el presente recurso;

d) en referencia al cuarto, la inclusión de un nuevo ordinal décimo en el que se pretende singularizar los resultados económicos del periodo de tiempo comprendido entre los meses de enero y julio de 2011, ha de ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, pues el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de todo ese año 2021 es, como vimos anteriormente, positivo;

e) en cuanto al quinto y sexto, en los que se interesa la inclusión de los nuevos ordinales undécimo y duodécimo, en los que se refleja una previsión de pérdidas para los cinco últimos meses de 2021 y una disminución de ingresos para los primeros siete meses de ese año, ambos deben ser rechazados de plano por cuanto no se desprende de la documentación contable de la empresa demandada, de la que no se deriva la existencia de pérdidas ni la disminución de ingresos en ninguno de los dos periodos, sino de un informe pericial de parte que, en los extremos referidos, es manifiestamente especulativo;

f) en referencia al séptimo y al octavo, la inclusión de los nuevos ordinales décimo tercero y décimo cuarto, expresivos ambos de una supuesta disminución persistente del nivel de ingresos de la cooperativa demandada entre los años 2020 y 2021, el rechazo viene determinado por el hecho de constituir los texto propuestos valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder al relato histórico de la sentencia y porque los datos financieros que se pretenden adicionar, no se desprenden directamente de las cuentas de pérdidas y ganancias de la Cooperativa, sino que son fruto de conjeturas más o menos lógicas;

g) en relación al noveno, la inclusión de un nuevo ordinal décimo quinto en el que se pretende especificar las fuentes de ingresos de la cooperativa demandada, ha de ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución;

h) en cuanto al décimo, en el que se interesa la inclusión de un nuevo ordinal décimo sexto en el que se refleja una supuesta disminución del nivel de compras por parte de las farmacias adheridas a COFARTE, debe ser rechazados de plano por cuanto su contenido no se desprende de la documentación contable de la empresa demandada, de la que no se deriva la existencia de disminución de ingresos en el año 2021 con respecto a 2020, sino de un informe pericial de parte que es manifiestamente especulativo y que hace espigueo de los periodos de tiempo y cifras que interesan a efectos de justificar el cese del actor y que contradice el hecho cierto de que la cooperativa ha experimentado sistemáticamente un crecimiento de las ventas entre 2018 y 2021;

i) en referencia al undécimo, duodécimo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto, en los que se postula la inclusión de los nuevos ordinales décimo séptimo, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo y vigésimo primero, expresivos respectivamente del oligopólico existente en la distribución de productos farmacéutico en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, del personal integrante del Departamento de Facturación en el que estaba encuadrado el actor, de las funciones que éste realizaba directamente y las que delegaba a sus subordinados, de la evaluación de desempeño negativa del actor (¿quién lo evaluá?) y de los otros despidos objetivos llevados a cabo por la empresa demandada el día 24 de septiembre de 2021, el rechazo viene determinado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, resultan absolutamente intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Por otra parte, todos los documentos señalados ya fueron tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción. Por ello, al perseguir la cooperativa recurrente una valoración de la prueba documental contable obrante en autos más acorde con sus intereses, han de prevalecer las conclusiones del Juzgador obtenidas en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones.

En consecuencia, se desestiman los quince motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

QUINTO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa demandada en sus tres motivos de censura jurídica la infracción de los artículos 51 párrafo 1º, 52 letra c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose cumplido con las formalidades legales del despido objetivo y acreditadas las causas económicas, organizativas y productivas alegadas para justificar la extinción del contrato de trabajo del actor, disminución del nivel de ingresos ordinarios y reorganización de su estructura organizativa para adecuarla a la demanda de sus servicios, el despido impugnado ha de ser declarado procedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

El despido objetivo es causal, de forma que se reconoce al empresario el poder de extinguir los contratos de trabajo cuando exista una razón para hacerlo, derivadas de las necesidades de funcionamiento de la empresa. El artículo 52 párrafo c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

"Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo".

Así, las causas que pueden justificar el despido objetivo son las económicas, las técnicas, las organizativas y las de producción.

Cuando el empresario base la decisión extintiva en causas económicas se entenderá que las mismas concurren ".cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior" ( artículo 51 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores).

De tal forma, las causas económicas solo pueden ser motivo bastante para justificar la resolución del vínculo jurídico cuando, por su especial calidad, impidan al empresario el recurso a cualquier medida menos drástica, siendo patentes y razonablemente graves. Pero, además, la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables.

Por otro lado, en cuanto al ámbito de valoración de las causas económicas, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de mayo de 1998, mantiene que ha de referirse a la empresa y no a los concretos centros de trabajo que la componen.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que dictara el día 14 de junio de 1996, ha mantenido sobre el particular lo siguiente:

"Tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 52 c) Estatutos de los Trabajadores.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa') o en la eficiencia de la misma. El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficacia que están en el origen del despido por motivos económicos:

- 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas');

- 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ('causas organizativas');

- 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas'); y

- 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ('causas económicas'), en sentido restringido).

Es al empresario a quién corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad de trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.

En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la 'situación negativa' o procurando 'una mejor organización de los recursos'. En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.

El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficacia de los factores productivos.

En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa.

Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de racionabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas...".

Por otro lado, si la decisión extintiva se basa en causas técnicas organizativas y de producción, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores:

"Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc. La jurisprudencia ha considerado que son causas productivas de despido objetivo aquellas que derivan de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc., encaminadas en todo caso a ajustar los costes a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la misma.

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002).

En el presente recurso se cuestiona la concurrencia de las causas económicas, organizativas y productivas aducidas por la empresa "COOPERATIVA FARMACÉUTICA de TENERIFE" (COFARTE, SC) como justificación del despido objetivo de su Jefe de Sección Administrativa, el Sr. Sebastián, que lleva prestando servicios en la misma durante más de treinta años, hecho acaecido el día 23 de septiembre de 2021, alegándose para ello la existencia de pérdidas y la disminución continuada del nivel de ingresos ordinarios con respecto a los años 2020 y 2021 y la reorganización llevada a cabo para reducir el exceso de plantilla.

Ciertamente la medida de reorganización empresarial mediante la amortización del puesto de trabajo del actor podría estar justificada por las causas referidas, de ser éstas ciertas, pero la empresa demandada no ha acreditado ninguna de las circunstancias que esgrime como fundamento del cese del actor.

Así, en cuanto a las causas económicas, para nada se ha acreditado la existencia de una situación económica negativa, ni por pérdidas, ni por disminución de ventas o ingresos ordinarios, pues de la documentación obrante en las actuaciones se desprende:

por un lado, que la cuenta de pédidas y ganancias de "COFARTE, SC" arroja en el año 2020 un resultado positivo de + 214.220,56 € y en el año 2021 un resultado igualmente positivo de + 155.028,30 €; y

por otro, que la empresa ha venido mejorando sus ventas año por año desde 2018, como se refleja en la carta de despido entregada la actor, así en ese año ascendieron a 213.722,00 €, en el año 2019 a 214.870,00 €, en el año 2020 a 219.600,00 € y en el año 2021 a 221.490,00 €.

Por último hemos de tener en cuenta que y estos buenos resultados se producen a pesar de la importante cesión de beneficios en condiciones comerciales a las farmacias que, por una decisión de gestión de la propia cooperativa, determinó la disminución de ingresos en el último año, circunstancia que desvirtúa el análisis comparativo de las situaciones económicas en los dos años inmedatamente anteriores al despido objetivo del actor pretendida por la demandada.

Y en cuanto a las causas organizativas y productivas alegadas por la cooperativa demandada para fundamentar el cese del actor, nos encontramos con que ésta no ha acreditado cambios en sus sistemas, medios o instrumentos de producción, ni en la demanda de los bienes y servicios que coloca en el mercado.

Además, ya vimos anteriormente que la concurrencia de causa no es suficiente motivo de extinción contractual si no ocasiona la desaparición del puesto de trabajo concreto, o pone en evidencia que ya no se necesitan los servicios del trabajador afectado por motivos razonables. Ciertamente la reforma materializada con el Real Decreto Ley 3/2012 y con la Ley 3/2012 parece inclinarse por la apreciación objetiva de las causas habilitantes del despido objetivo, pero el ejercicio de un derecho subjetivo debe sujetarse a unos principios de configuración legal cuyos efectos se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico. Se trata de las categorías jurídicas del fraude de Ley y del genérico deber de buena fe, plasmados en la doctrina de los propios actos ( artículos 6 párrafo 4º y 7 párrafo 1º del Código Civil) y del abuso de derecho ( artículo 7 párrafo 2º del mismo cuerpo legal) como mecanismos de acotación y redefinición en el ejercicio de derechos subjetivos. Antes de su positivización en la reforma del Código Civil de 1974 ambas categorías jurídicas operaban como principios generales del derecho. El fraude de ley concurre cuando se realizan actos con apariencia de legalidad, (norma de cobertura), que sirve de instrumento para vulnerar o eludir los efectos de normas de ius cogens (norma defraudada), perjudiciales o menos favorables para el sujeto. El elemento intencional del fraude, obvio en la dicción legal ("que persigan..."), se ha objetivizado en cierta medida por la jurisprudencia desde que lo introdujo la doctrina científica. En el caso de autos se hace especialmente necesario el control de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad de la medida extintiva adoptada por la demandada, teniendo en cuenta que la empresa sigue desarrollando su actividad.

Partiendo de tales premisas, la Sala entiende que la empresa demandada tampoco ha demostrado que el mantenimiento del puesto de trabajo del actor suponga una dificultad o problema de gestión o pérdida de eficiencia que exija objetivamente su amortización como medida racional en términos de eficacia de la organización productiva, pues no aporta datos objetivos de ningún tipo que acrediten tal circunstancia. No existe así una reordenación en el marco de la cual se incardine la extinción de la relación laboral del Sr. Sebastián, simplemente se la despide sin alumbrar que ventaja organizativa se obtiene con ello, ignorándose por añadidura cual ha sido el criterio seguido para designarlo como el destinatario de la medida, especialmente teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa (más de treinta años) y las responsabilidades que asumía (Jefe de Administración), quedando así reducido su cese a la simple función de medio para lograr una reducción de costes laborales y un incremento del beneficio empresarial.

A la vista de todo lo dicho anteriormente la Sala considera que la empresa demandada no ha acreditado suficientemente la existencia de las causas económicas, organizativas y productivas que esgrime como justificación de la amortización del puesto de trabajo del actor en la comunicación escrita de cese dirigida a éste, incumpliendo con ello el mandato del artículo 122 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que determina que dicho acto extintivo se haya de calificar como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes y ésto es así sin tener en cuenta para nada la omisión del traslado al comité de empresa de la carta de despido del actor, irregularidad formal que no fue denunciada por éste en el momento procesal oportuno.

Al haber entendido lo mismo el Magistrado de instancia procede la desestimación de los motivos de censura jurídico y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,