Sentencia Social 52/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1134/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- La demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 179/2023 dictada en fecha 23 de junio de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas en los autos Nº 278/2023 seguidos en procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral con petición de indemnización por daño moral acumulada.

La sentencia estima la demanda y declara el derecho de la trabajadora a la adaptación horaria de su jornada de trabajo, al amparo del art.34.8 del ET , en turno de mañana (de 9:30 a 15:00) y los sábados a necesidad del centro sin entrar en rotación de turnos para atender a su hijo de 6 años y a su hija de 4 años de edad y se condena a la entidad demandada a pasar por tal declaración así como a abonar a la actora una indemnización por daño moral ascendente a

5.000 euros, aplicando los importes contenidos en la LISOS por infracciones muy graves , como criterio de modulación indemnizatorio.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

A- En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado primero para que se añada el siguiente párrafo:

"La actora presta servicios en la Centralización de Telecompras del Centro de DIRECCION002".

Se ampara en prueba documental: folios 71, 72, 78 a 83 de autos .

B- Revisión del hecho probado tercero (HP3º) , proponiéndose la siguiente redacción:

La recurrente solicita aquí que se incluyan en el redactado del HP3º la literalidad completa de las comunicaciones contenidas en los folios 16 a 19, 22 y 73 a 77 de autos, remitiéndose a las mismas. No se hace explícita propuesta de redacción.

Descansa en los folios 16 a 19, 22 y 73 a 77 de autos.

La actora impugnante se opuso a las revisiones fácticas porque se pretende hacer una nueva valoración de la prueba practicada , sin que se evidencie error en la valoración hecho por la magistrada de instancia.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) , que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa se estima la propuesta de adición que se hace al hecho probado primero porque a pesar de que no ser sustancial para alterar el fallo, completa el relato fáctico, si bien debe destacarse que con independencia del puesto formal de

trabajo ocupado por la actora en la localidad de Barranco seco, respecto de sus concretas funciones, se hace un resumen nítido en el hecho probado segundo de la sentencia, respecto al que no se pide modificación.

Por lo que respecta a la modificación del hecho probado tercero, se desestima. En primer lugar porque no reúne los requisitos jurisprudenciales expuestos anteriormente, al omitirse realizar una propuesta de redacción clara y concreta pues se remite abstractamente la recurrente a lo contenido en una serie de documentos . Pero , además de lo anterior, resulta reiterante abundar en los detalles de las comunicaciones cruzadas entre las partes , pues ya se hace un resumen de las mismas en la literalidad original del HP3º. Y, a mayor abundamiento, en la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ2º) se reconoce que la empresa ha acreditado que ha existido un proceso negociador. Por tanto, no se cuestiona este extremo, siendo innecesario abundar más sobre este extremo que se recoge resumidamente en el texto original del HP3º.

En base a lo expuesto, se estima la revisión fáctica del hecho probado primero y se desestima la propuesta de modificación del hecho probado tercero.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 34.8 del ET.

Entiende la recurrente que de la prueba practicada se evidencia que las funciones realizadas por la actora (centralización de telecompras), se realizan en mayor número en turno de tarde, lo que justifica la negativa empresarial a la adaptación horaria solicitada pues colocar a la actora en el turno de mañana afectaría a la asignación de turnos del resto de personal afectando a la distribución de tareas del resto de la plantilla.

Además, y aún siendo loable el deseo de la trabajadora de permanecer con sus hijos, es lo cierto que el otro progenitor de los menores es trabajador autónomo y tiene mayor flexibilidad horaria y también los abuelos de los menores se hacen cargo y atienden a los menores lo que hace innecesaria la solicitud de adaptación de la actora . Además, se destaca que no es susceptible de tutela el mero capricho o ejercicio abusivo del derecho a conciliar que no es absoluto y queda condicionado a las posibilidades organizativas de la empresa que, a criterio de la recurrente, se han probado en este caso.

La actora impugnante se opuso en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia, habiendo quedado probado que era factible recolocar a la actora en turno de mañana en otras funciones de tienda, al contar la demandada con otras personas empleadas cualificadas que pueden desempeñar la colocación de las compras y que cuentan con titulación específica para ello. Por tanto, no concurren razones objetivas que impidan a la empresa la adaptación horaria solicitada.

A-HECHOS RELEVANTES

Para resolver este motivo debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-La actora presta servicios para la demandada desde el 22/6/2009, con la categoría de gerente A, en el centro de trabajo de Barranco seco en centralización de telecompras. Su horario es a turnos rotatorios, una semana de 9:30 a 15:00 y otra de 16:30 a 22:00 horas.

-Sus funciones se detallan en el HP2º de la sentencia de instancia a la que nos remitimos.

Resumidamente, la actora prepara las compras on line y además de dedicarse a la preparación de compras también desempeña funciones de cajera, pescadera, colocadora de carros ...., según las necesidades de la tienda. ¡En el horario de mañana suele haber más compras on line (se preparan en turno de tarde) para repartir por ende el siguiente día habil; y en ese sentido se realizan más repartos en el turno de mañana (de las compras preparadas en el turno de la tarde del día anterior) que en el propio turno de tarde de ese mismo día.

-La actora solicitó en fecha 22/1/2022 adaptación horaria al amparo del art. 34.8 del ET por motivo del cuidados de sus hijos menores de edad , específicamente se solicita trabajar exclusivamente en turno de mañana ( de 9:30 a 15:00 horas ) y los sábados a necesidad del centro, sin necesidad de entrar en rotación.

-La demandada llevó a cabo un proceso de negociación con la actora si bien, tras solicitarle documentación y ser aportada, en fecha 27/2/23, de deniega la petición de la actora porque: "altera la distribución habitual y ordinaria de la jornada de la empresa"

-La demandante es progenitora de una niña de 4 años y un niño de 6 años de edad al momento de su solicitud de adaptación horaria.

- La empresa contrató a un detective para seguir a la actora y a su marido los días 22, 23, 24 y 25 de mayo de 2023 para averiguar cuales eran las obligaciones familiares y profesionales de ambos.

-El esposo de la actora es autónomo y explota un gimnasio desde el 1/12/2022 sito en otra localidad distinta a la del domicilio de la actora con un horario de 8:00 a 21:00 horas y no cuenta con personal empleado.

-En ocasiones la actora cuenta con el apoyo de sus padres (abuelos de los menores) , de avanzada edad.

B- INTEGRACIÓN DE LAS PERSPECTIVAS DE GÉNERO E INFANCIA EN EL ENJUICIAMIENTO

Debemos partir en primer lugar, de los preceptos legales aplicables al caso.

El art. 34.8 del ET aplicable al momento de solicitarse la concreción horaria que se analiza establecía lo siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las

necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

El derecho regulado en el art. 34.8 ET, especialmente tras las reformas introducidas por el RD- Ley 6/2019 y el RD-Ley 5/2023 que transpone la Directiva 2019/1158 del parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol.

Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, y deben negociar bajo el principio de "buena fe" y , además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

B.1- Enjuiciamiento con perspectiva de género

El derecho a la conciliación familiar y laboral tiene faz femenina.

El impacto de género desproporcionado es , a estas alturas , incuestionable.

Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJ en el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres" (2016), el 84% de las acciones judiciales en materia de conciliación laboral y familiar se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones. Las estadísticas aportadas por Eurostat y el INE en el informe denominado "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020" evidencian que la tasa de empleo masculina es superior a la de las mujeres (un 74%) y dicha tasa de empleo aumenta con el número de hijos. Y el 7 de septiembre de 2022 fue presentada la "Estrategia Europea de Cuidados" de la Comisión Europea en la que se recuerda que un total de 7'7 millones de mujeres han dejado su empleo debido a las responsabilidades asistenciales.

Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET, las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, sin no pocas dificultades en la concreción horaria, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre

trabajadoras y trabajadores (33%- Según el eSTADISS-INSS), y, en el peor de los casos, empuja a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias ) o bien, definitivamente.

Las dificultades laborales de las mujeres se abordan en la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , que coloca la conciliación de responsabilidades (familia y trabajo) en el centro.Tal mandato se transpuso recientemente a través del Real Decreto Ley 5/2023, que expresamente refiere a la especial relevancia de la adaptación de condiciones de trabajo para facilitar los cuidados familiares:

" La directiva da respuesta adecuada a la situación de doble atención a las responsabilidades familiares y a las de trabajo en el marco y conforme a unas exigencias concretas como son relaciones laborales más igualitarias y la aplicación efectiva del principio de no discriminación por razón de sexo. Dispone que los puestos de trabajo deben adaptarse a las distintas vicisitudes derivadas de la crianza de menores de edad y cuidado de dependientes y mayores, y establece unas condiciones efectivas para que haya un reparto real de tareas y un ejercicio corresponsable.

En definitiva, la transposición de la directiva enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora." (Exposición de Motivos)

Integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento significa juzgar teniendo en cuenta la realidad social descrita estadísticamente, significa tener en cuenta la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras y la pérdida de oportunidades laborales que soportan por no dejar de cuidar familiares. También significa, remover obstáculos, a través de la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres. Significa, en fin, hacer real el mandato contenido en el art. 9.2 y 10.2 CE, en relación con el art. 4 y 15 de la LOIEMH. Lo anterior se contradice con la creación de nuevos requisitos, por vía interpretativa, que dificulten o impidan a las trabajadoras compatibilizar su trabajo con el cuidado familiar.

Tal y como decíamos en nuestra las sentencias de esta misma Sala , entre otras, en nuestras sentencias de 12 de marzo de 2019 (Recursos 19/2019 y 1596/2018) , de 27/8/2019 ( Rec. 533/2019) o, más específicamente en la sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec. 1249/2017), en materia de concreción horaria:

"El derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar.

(...) nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 (RTC 2007, 3) en cuya fundamentación jurídica se recoge:

"reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"(...)"

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 (RTC 2011, 26) , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE ) y no de forma mecánica o formalista. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:

" (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...)"

En base a lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. (...)

La propia Ley 39/1999 en su exposición de motivos, refleja expresamente que constituye "un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres " , paso que se ve truncado por interpretaciones y aplicaciones jurídicas formalistas o automáticas que contravienen la impartición de justicia con perspectiva de género como metodología judicial que debe primar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y especialmente en materias como la maternidad, embarazo o la conciliación familiar y laboral , en las que se sostienen gran parte de las discriminaciones laborales por razón de sexo . La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing) , tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007 , en relación con la previsión contenida en el art. 9 , 1 y 14 de la CE , debiendo recordar el juego del art. 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España ( entre ellos la CEDAW (...)"

Debe añadirse a la normativa de aplicación expuesta la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, como se ha dicho, transpuesta recientemente a través del RD 5/2023 de 28 de junio, en cuyo art. 9 establece: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas" .

En base a lo expuesto procede dar cumplimiento al principio de diligencia debida que obliga a quienes juzgamos, a la remoción de los obstáculos (procesales y materiales) impeditivos de la consecución de la igualdad sustancial, en armonía con el mandato contenido en el art. 9.2 en relación con el art. 1.1 y 14 de la CE, debiendo incluso apartar la norma interna con rango de ley y dar prevalencia aplicativa al Tratado internacional en cumplimiento del "control de convencionalidad" ( SSTC 140/2018 y 156/2021).

B.2- Enjuiciamiento con perspectiva de infancia

Además, el caso que nos ocupa deriva de una petición cuyos causantes son una niña de 4 años y un niño de 6 años , al momento de la petición de concreción horaria.

Lo que exige tener en cuenta el interés superior del menor que también debe ser valorado en como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

El interés superior del niño o la niña es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños/as en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño o la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.

A mayor abundancia, y en la misma línea se destaca la Observación general nº 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño. Y También la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

El anterior mandato, dirigido a las autoridades públicas, también se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE y en el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996.

En la legislación interna, se ha normativizado en el artículo 2 de LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta hermenéutica interpretativa impone a la Comunidad internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño/a en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social, teniendo en cuenta los principios fundamentales contenidos en la Convención sobre los Derechos del niño.

C-APLICACIÓN DE LA NORMATIVA AL CASO

La aplicación de la normativa internacional y nacional referida así como los criterios interpretativos constitucionales descritos, aplicados al caso que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que la empresa no ha probado objetivamente las razones organizativas o productivas que la han llevado a denegar a la actora su derecho a la concreción horaria en turno fijo matinal. A tenor del relato fáctico expuesto podemos concluir lo siguiente:

1º-La actora ha probado las razones objetivas por las que solicita la concreción horaria en turno matinal, cual es el cuidado de su hija de 4 años y su hijo de 6, durante las tardes pues por las mañanas los menores están escolarizados.

A mayor abundamiento, reforzando lo anterior, también se han acreditado las dificultades del otro progenitor (padre) que es autónomo y explota desde el 1/12/2022 un gimnasio sito en otra localidad diferente a la residencia familiar en horario de 8:00 a 21:00 horas, sin tener personal a cargo. Incluso se ha probado que los padres de la actora tienen una edad avanzada.

Como se ha dicho debe integrarse en relación al permiso reclamado la perspectiva de género en su enjuiciamiento ( art. 4 de la LO 3/2007 y art. 34.8 del ET en relación con el art. 1, 9.2, 14 y 39 de la CE).

2º- A la anterior hermenéutica se añade, en este caso, la perspectiva de infancia, al ser los causantes del derecho solicitado por la actora son su hija de 4 años y su hijo de 6, recordándose aquí que el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en los casos en los que de la resolución judicial, se deriven impactos directos o indirectos en las personas menores de edad , como es el caso.

3º- De otro lado, por parte de la empleadora no se probaron razones objetivas y razonables que impidieran el reconocimiento de la concreción horaria solicitada. Vayamos por partes.

La empresa justificó, en comunicación a la actora, su negativa a aceptar la adaptación horaria solicitada porque dicha concreción: "altera la distribución habitual y ordinaria de la jornada de la empresa".

Pero lo cierto es que no se ha probado esta "alteración organizativa".

Tal y como ha resultado probado (HP2º), la empresa cuenta con varias personas contratadas en el centro de trabajo de la actora, a quienes se les modifican las funciones, según las necesidades productivas de la tienda, en base a la afluencia de clientela. Y también ha resultado probado que hay un mayor número de compras on line por la mañana y también mayor reparto, a pesar de que su preparación se efectúe en turno de tarde.

Además de lo anterior, de prueba testifical se ha evidenciado (FJ2º,) que la empresa cuenta con otras personas empleadas que también pueden desempeñar el trabajo específico de la actora (centralización de compras). Se añade, que la actora viene desempeñando otras funciones diferentes en la tienda, según las necesidades de la empresa, tales como pueda ser las de pescadera, cajera o colocadora de carros, y ello facilita que pueda ser recolocada en otros puestos de trabajo que le permitan adaptar su jornada laboral al turno de mañana que solicita.

En base a lo expuesto se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 139 de la LRJS y el art. 34.8 del ET en relación al art. 14 y 39 de la CE.

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa no procede indemnización reparadora alguna pues las razones de la denegación a la actora de la adaptación horaria solicitada están desconectadas de cualquier factor discriminatorio y responden a razones organizativas. Específicamente, porque la petición de la actora no se ajusta a la organización de su departamento en el que presta servicios y para el que tiene una formación específica. Entiende, en fin, invocando la STS de 25 de mayo de 2023, que la mera denegación de la concreción horaria por sí solo no implica que se esté vulnerando el derecho a la no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta, pues debe la parte que la alega aportar los indicios, cosa que no acontece en este caso. Por ello, habiéndose alegado por la empresa las causas organizativas, no concurre discriminación y, por ende, no procede indemnización alguna.

La parte actora impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Para resolver este último motivo, debe recordarse que la actora solicitó una12 indemnización reparadora por el daño moral asociado a la negativa infundada de la empresa al disfrute de la actora del derecho ejercido al amparo del art. 34.8 ET por cuidado de su hija e hijo menores de edad. La cantidad reclamada en la demanda era de 5.000 euros utilizando como modulación la LISOS en sus arts. 7.5º (infracciones graves) y el art. 40.1 b) .

La magistrada de la instancia condenó a la demandada al abono de la cantidad indemnizatoria reclamada teniendo en cuenta el impacto discriminatorio por razón de sexo que tiene la denegación injustificada de la petición de la actora, partiendo del impacto masivo desproporcionado que tiene la conciliación de la vida laboral y familiar encabezada por el sector femenino de la población. Nos remitimos a las estadísticas ya expuestas.

Debe desestimarse también este último motivo.

En primer lugar, y en relación a las referencias efectuadas por la recurrente en torno a la STS de 25 de mayo de 2023 (Rec. 1602/2020 ) en la que calificándose de injustificada la negativa empresarial y reconociendo el derecho a la concreción horaria solicitada por la madre, entiende que "no hay discriminación indirecta de la trabajadora", y, por ende, se desestima la indemnización por daño moral solicitada, "al no haberse aportado indicios de la vulneración de derecho fundamental alguno".

Debemos recordar sobre esta concreta materia lo siguiente:

1ª- Existe una consolidada doctrina constitucional sobre la efectividad del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo, tiene una nítida finalidad tuitiva y pedagógica de dar respuesta histórica en favor de la parificación social y jurídica que precisa la población femenina, también en el ámbito laboral,

En palabras del Tribunal Constitucional en relación a la exclusión de discriminación por razón de sexo ( STC 108/2019):

" Tiene pleno sentido en consecuencia, y tanto la demanda social como las intervenciones normativas así lo desvelan y reclaman, abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo ligado a la dignidad de la persona y valor de todo ser, y tutelar y favorecer el cambio de conciencia y convivencia que solo la paridad garantiza, fortaleciendo la tutela siempre que se constate (como señalara el Pleno de este Tribunal hace escasas fechas en la STC 91/2019, de 3 de julio , FJ 10) una desigualdad histórica que pueda calificarse de

"estructural", pues la igualdad sustantiva es un elemento definidor de la noción de ciudadanía en nuestro orden constitucional ( STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 4)."

2º- La admisión de la prueba estadística como mecanismo probatorio de la discriminación indirecta por razón de sexo, está explícitamente reconocida por el TJUE y contenido en la vieja Directiva 2002/73/CE posteriormente compilada en la Directiva 2006/54 ( C-394/96 : Brown, C-342/93 : Gillespie). Y también se ha venido admitiendo por el TC ( STC 128/1987 de 16 de julio , 61/2014 de 14 de marzo , entre otras muchas). Es incuestionable que los permisos laborales de conciliación familiar y laboral son mayoritariamente solicitados por las trabajadoras, por tanto, la negativa injustificada tiene un incuestionable impacto discriminatorio por razón de género.

3º Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, nos permite concluir que negar el derecho a indemnización reparadora del daño moral a la trabajadora que se ha visto, injustificadamente y sin causa real, privada de su derecho a cuidar a sus hijos menores supone devaluar este importante derecho ( art. 34.8º ET) y convertirlo en un mero formalismo desconectado de las dificultades familiares que ello ocasiona a la actora y el consecuente daño moral anudado al mismo acto discriminatorio, supone, en fin, despojar de la indemnización su finalidad no solo reparadora sino también disuasoria y preventiva ( art. 10 LOIEMH, art. 18 Directiva 2006/54; art. 5.2 CEDAW). Se promueve así el coste cero para las empresas que deniegan, sin justificación objetiva, el derecho dificultando el trabajo de los cuidados.

En base a lo expuesto, y una vez declarada la injustificación de la negativa empresarial, procede la indemnización reparadora por el daño moral vinculado al impacto constitucional que tiene la materia que nos ocupa y que, en este caso, sólo puede calificarse de discriminatorio por razón de género ( art. 14 CE ).

Pero, a mayor abundancia y si lo anterior fuera insuficiente, el propio art. 139 de la LRJS prevé la posibilidad de acumular una petición de daños y perjuicios derivados de la negativa empresarial y la demora en la efectividad de la medida, y aunque la empleadora podría haberse exonerado mediante el cumplimiento provisional de la medida, al no hacerlo, habiéndose declarado judicialmente el derecho de la actora a la concreción solicitada, es claro que procede el derecho a una reparación, por mandato legal, máxime cuando la solicitud es de fecha 23/1/2023 y la sentencia se ha dictado en fecha 23/6/23 (cinco meses después).La solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de conciliación de la vida familiar y laboral. Se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado, en este caso la concreción horaria ( art. 34.8 ET). El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho previsto en el art. 34.8 ET, como derecho reforzado por el impacto constitucional que tiene ( arts. 14 y 39 de la CE).

En esta línea se ha pronunciado recientemente la STS de 14 de junio de 2022 (Rec. 2599/2020 ), que nos recuerda:

" (...)En consecuencia, y por considerarla de aplicación al supuesto que enjuicia, la sentencia recurrida cita expresamente la STC 26/2011 (EDJ 2011/28554), que afirma la dimensión constitucional de las normas sobre la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, mencionando no solo la protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE (EDL 1978/3879)), sino -de forma expresa- el derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE (EDL 1978/3879)). (...)Pero es que , adicionalmente y con independencia de lo anterior, no se puede olvidar que el artículo 139.1 a) LRJS prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador."

Así lo hizo el trabajador en el presente supuesto, solicitando concretamente una indemnización de 6.250 euros. Y la sentencia razona ampliamente sobre el criterio14 orientador que puede tener la Ley de infracciones y sanciones en el orden social a la hora de fijar una concreta cuantía indemnizatoria.

En este contexto, nada hay que objetar a la indemnización fijada por la sentencia recurrida. El TSJ considera que la empresa denegó indebidamente la concreción horaria solicitada por el trabajador. Y se ha de tener en cuenta que esa indebida denegación ha durado desde el 5 de febrero de 2018 (fecha de la negativa empresarial) hasta, al menos, la notificación de la sentencia recurrida, que se dictó el 12 de diciembre de 2019 . Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS (EDL 2011/222121), la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento , al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador. El presente supuesto guarda estrecha relación con el resuelto por la STS 310/2023, de 25 de abril (rcud 1040/2020 ). (...)·"

Y sobre el daño moral, decíamos en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2019 (Rec. 533/2019 ):

" La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado. (...)

Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, " sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole ".

También en nuestras sentencias de 9 de mayo de 2022 (Rec. 317/2022 ) o de 1 de septiembre de 2020 (Rec. 197/2020 ) dijimos:

" la indemnización a la que se condena la empresa no deriva solo de la aplicación del art. 139.1 LRJS sino que la tiene un componente vinculado a la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, tal y como expresamente se recoge en la sentencia (FJ4º, en relación al FJ3º), en consonancia con la demanda origen de estas actuaciones ( apartado décimo).

Determinado el impacto discriminatorio de la decisión empresarial de 6/8/21, por la que se deniega a la concreción horaria solicitada procede de forma automática la reparación del daño moral asociado al derecho fundamental vulnerado ( art. 14 CE ), lo que nos conecta con la Doctrina del TC que en relación a la cuantificación del daño moral por vulneración de derechos fundamentales en su sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio (RTC2006, 246) abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral ( pretium doloris ), ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor) . En la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones ysanciones en el orden social (RCL 2000, 1804, 2136) 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma sala en la Sentencia de 15 de diciembre de

2017 (AS 2017, 2155)15 ( Recurso nº 1249/2017) entre otras.

En el caso que nos ocupa, la magistrada de la instancia también ha utilizado la LISOS como parámetro de cálculo, recurriendo al juego del art. 8.12 , 39 y 40 de la LISOS , minorando la indemnización y aplicando la sanción correspondiente a la falta inmediatamente anterior, atendiendo a las circunstancias del caso, ponderando el hecho de que el padre del menor causante del derecho debatido, permaneció en situación de ERTE hasta el 1 de octubre de 2021. En base a lo expuesto se estima prudente la condena a la empresa a una indemnización de 3.126 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral). En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado".

Aplicando los mismos criterios al caso que nos ocupa, procede igualmente convalidar la indemnización apreciada en la instancia porque dadas las características concurrentes se estima prudente y adecuada por las siguientes razones:

1º-La actora ha acreditado una verdadera situación de necesidad en su petición de adaptación horaria: Tiene a su cargo una hija de 4 años y un hijo de 6 años ( en 2022), que requieren cuidados por las tardes, sin que disponga de otra ayuda permanente familiar que pueda atenderlos. Incluso la cuestionable prueba de detectives practicada en el acto del juicio, de seguimiento a familiares de la actora, sobre la que esta Sala omite pronunciarse, al no haberse impugnado en la instancia ni en suplicación, evidenció que la pareja de la trabajadora no puede ocuparse de los hijos por las tardes.

2º-La empleadora tras un proceso de "negociación", contestó negativamente a la petición de la actora, en base a razones organizativas genéricas y abstractas que no han sido probadas en el acto del juicio.

3º Entre la petición de la actora, el 23/1/2023, y el dictado de la sentencia, el 23/6/23, que estima la demanda han transcurrido 5 meses, sin que la empresa haya dado un cumplimiento provisional a la petición para exonerarse de la reparación indemnizatoria reclamada ( art. 139.1 a) LRJS).

4º- De otro lado, debe recordarse que la indemnización por daño moral no está vinculada al daño patrimonial, físico o psicológico sino al "pretium doloris" que viene vinculado a la denegación empresarial radical e irrazonable del legítimo derecho de la actora a cuidar a sus hijos compaginándolo con su trabajo. Y como se ha dicho, también concurre el carácter disuasorio y preventivo ("garantía de no repetición") que tiene la indemnización por daño moral vinculada a la vulneración de los derechos fundamentales comprometidos ( art. 14 y 39 de la CE).

Por todo lo expuesto, se estima prudente y razonable la condena a la empresa a una indemnización de 5.000 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral), habiéndose justificado y, también, razonado por parte de la magistrada de la instancia, dada la gravedad de la conducta de la empresa y las dimensiones de plantilla de la misma.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado.

QUINTO.-En relación a las costas, conforme al art.235 de la LRJS, procede su imposición a la recurrente en la cuantía de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,