Sentencia Social 787/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 533/2022 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Tania, y confirma la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de fecha 30 de octubre de 2020, por la que se le denegaba el alta inicial en las prestaciones contributivas por desempleo que reclamaba por suspensión de su contrato de trabajo a consecuencias de la pandemia del COVID 19, por encontrarse a esas fechas de alta en el RETA y desempeñando un trabajo por cuenta propia y no estar en situación legal de desempleo.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso se suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen en su integridad los pedimentos contenidos en su demanda y se revoque la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de la solicitud colectiva de prestaciones por desempleo presentada al SEPE por la empresa "VUELING AIRLINES, SA" en el mes de abril del año 2020, por la siguiente:

"En fecha 01/04/2020, la empleadora Vueling Airlines, SA, presentó ante el SEPE, solicitud colectiva de prestación por desempleo por suspensión temporal de empleo a consecuencia del COVID-10, fundada en causa de fuerza mayor, afectando a la demandante".

No señala ningún documento concreto que sirva de base a sus pretensiones revisorias.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de los periodos de tiempo en que la actora fue reintegrada al trabajo durante el ERTE Covid 19 por fuerza mayor, por la siguiente:

"Desde la fecha de inicio de efectos del ERTE suspensivo, la actora fue reintegrada al trabajo en los siguientes periodos: - Del 1/10/20 al 11/10/20, - Del 15/10/20 al 30/10/20, - Del 1/11/20 al 8/11/20, - Del 11/11/20 al 19/11/20, - Del 21/11/20 al 24/11/20, - El 26/11/2020, - Del 1/11/20 al 8/11/20, - Del 29/11/20 al 30/11/20, - El 2/12/2020, - Del 6/12/20 al 10/12/20, - Del12/12/20 al 23/12/20, - Del 24/12/20 al 2/1/21, - Del 4/1/21 al 7/1/21, - Del 11/1/21 al 12/1/21, - Del 16/1/21 al 2/2/21, - Del 6/2/21 al 8/2/21, - Del 12/2/21 al 28/2/21, - Del 2/3/21 al 5/3/21, - El 8/3/21, - Del 15/3/21 al 17/3/21, - Del 19-3-21 al 3/4/21, - Del 5/4/21 al 11/4/21, - Del 13/4/21 al 26/4/21, - El 29/4/21".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 12 a 25 del número tres del ramo de prueba de la parte demandada, consistentes en copia de diversas programaciones de actividad de la empresa demandada.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de los periodos de tiempo en los que la actora ha figurado de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA), por la siguiente:

"La actora, ha permanecido de alta como trabajador autónomo desde el 17/01/2019 a 24/07/2020, percibiendo prestación de autónomo de 14 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, (vida laboral al folio 56, vuelta, y folio 66, vuelta, de autos)".

Tampoco en este caso señala ningún documento concreto que sirva de base a sus pretensiones revisorias.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los tres motivos merecen ser rechazados por distintas razones. El primero y el tercero porque la parte recurrente no señala ningún documento concreto que acredite el error de hecho en el que pudiera haber incurrido la Magistrada de instancia a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones. Y, en cuanto a la segunda, porque de los documentos invocados por la recurrente (unas programaciones de actividad de la empresa demandada) no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de

argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente los periodos de tiempo concretos en que la actora fue sacada del ERTE COVID FM por su empresa).

En consecuencia, se desestiman los tres motivos de revisión fáctica articulados por la actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción de los artículos 264, 266, 267 y 268 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1 y 8 párrafo 2º del Real Decreto Ley 30/2020 y con el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo un hecho público y notorio que al ser decretado el estado de alarma el pasado día 14 de marzo de 2020 por la crisis sanitria del COVID 19, quedó totalmente suspendida la actividad educativa presencial, la actora desde ese día dejó de ejerser su actividad por cuenta propia, aunque permaneciera de alta en el RETA hasta el día 24 de julio de 2020, razón por la cual, a la fecha de inicio del ERTE COVID por fuerza mayor colectivo promovido por la empresa "VUELING AIRLINES, SA", el día 1 de abril de 2020, ya no desempeñaba actividad por cuenta propia alguna y se encontraba en situación legal de desempleo.

La protección frente a la contingencia de desempleo puede ser: -a) total definitiva, cuando se extingue la relación laboral; -b) total temporal, cuando se suspende la relación laboral bien por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, bien por fuerza mayor; y -c) parcial, cuando se reduce temporalmente la jornada diaria ordinaria de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o de fuerza mayor, o en el caso de los trabajadores a tiempo parcial. Tales situaciones de desempleo son objeto de protección, con el fin de proporcionar prestaciones económicas sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir

El TR de la Ley General de la Seguridad Social establece en su artículo 266 que será titular del derecho a las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo el sujeto protegido afiliado y en situación de alta o asimilada a la Seguridad Social, con un periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los seis años anteriores, que se encuentre en situación legal de desempleo y que, como regla general, no haya cumplido la edad para tener derecho a pensión de jubilación.

La situación legal de desempleo implica que el trabajador se encuentre en una cierta situación de imposibilidad de trabajar, que están listadas en el artículo 267 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, y que son:

a) Extinción del contrato de trabajo. Para que sea considerada situación legal de desempleo, debe de provenir de alguna de las siguientes causas:

despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o autorizado por auto del Juzgado de lo Mercantil que tramite un procedimiento concursal;

muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual (cuando no haya sucesión de empresa);

despido disciplinario (que se acreditará generalmente con la carta de despido) y por causas objetivas (que se acredita mediante la comunicación escrita de cese);

extinción por voluntad del trabajador en los casos previstos en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores;

expiración del tiempo convenido o terminación de la obra o servicio objeto del contrato (sin que haya mediado denuncia del trabajador);

extinción del contrato durante el periodo de prueba por voluntad empresarial.

b) Suspensión temporal del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o fuerza mayor, en virtud de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) o por resolución del Juez de lo Mercantil en el seno de un procedimiento concursal;

c) Reducción temporal de jornada, con reducción proporcional del salario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o de fuerza mayor (desempleo parcial);

d) Periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos;

e) Retorno de trabajadores a España por extinguirse su relación laboral en país extranjero, siempre que no devenguen prestaciones por desempleo en dicho país y acrediten cotizaciones suficientes antes de salir de España;

f) Cese o pérdida de la dedicación exclusiva de miembros de las Corporaciones Locales y altos cargos de la Administración Pública que no sean funcionarios.

El artículo 282 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social establece que: "La prestación o subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". Y en el párrafo 2º se establece que "La prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que

estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio".

Se establece así una incompatibilidad entre las prestaciones y el subsidio por desempleo y el trabajo por cuenta propia, con independencia de los ingresos que el mismo reporte.

Por otra parte, el artículo 342 párrafo 1º del del TR de la Ley General de la Seguridad Social dice literalmente que:

"La percepción de la prestación económica por cese de actividad es incompatible con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, así como con el trabajo por cuenta ajena.

La incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia establecida en el párrafo anterior tendrá como excepción los trabajos agrarios sin finalidad comercial en las superficies dedicadas a huertos familiares para el autoconsumo, así como los dirigidos al mantenimiento en buenas condiciones agrarias y medioambientales previsto en la normativa de la Unión Europa para las tierras agrarias. Esta excepción abarcará asimismo a los familiares colaboradores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que también sean perceptores de la prestación económica por cese de actividad. Esta excepción será desarrollada mediante norma reglamentaria.

Será asimismo incompatible con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico del sistema de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que dio lugar a la prestación por cese de actividad, así como con las medidas de fomento del cese de actividad reguladas por normativa sectorial para diferentes colectivos, o las que pudieran regularse en el futuro con carácter estatal".

Pero el artículo 33 del Estatuto del Trabajador Autónomo, bajo la rúbrica "Compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia", dispone literlamente lo siguiente:

"1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y como excepción a lo establecido en el artículo 221 de dicha ley, los titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter total y definitivo su actividad laboral, que causen alta como trabajadores por cuenta propia en alguno de los regímenes de Seguridad Social, podrán compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por un máximo de 270 días o por el tiempo inferior pendiente de percibir, siempre que se solicite a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia, sin perjuicio de que el derecho a la compatibilidad de la prestación surta efecto desde la fecha de inicio de tal actividad. Transcurrido dicho plazo de 15 días el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad.

La realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo o parcial supondrá el fin de la compatibilización prevista en el presente artículo.

Durante la compatibilización de la prestación por desempleo con la actividad

por cuenta propia no se exigirá al beneficiario de la prestación que cumpla con las obligaciones como demandante de empleo y las derivadas del compromiso de actividad previstas en el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social.

2. Se excluirán de la medida prevista en el presente artículo aquellas personas cuyo último empleo haya sido por cuenta propia, y quienes hayan hecho uso de este derecho u obtenido el pago único de la prestación por desempleo en los 24 meses inmediatamente anteriores.

Tampoco se incluirán quienes se constituyan como trabajadores autónomos y suscriban un contrato para la realización de su actividad profesional con el empleador para el que hubiese prestado sus servicios por cuenta ajena con carácter inmediatamente anterior al inicio de la situación legal de desempleo o una empresa del mismo grupo empresarial de aquella.

3. Para los beneficiarios de la medida prevista en el presente artículo, el periodo de 60 meses de referencia para la suspensión o extinción del derecho a la percepción de la prestación por desempleo previsto en los artículos 212.1.d) y 213.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social comenzará a computarse desde la fecha en la que el beneficiario causó alta como trabajador por cuenta propia en el correspondiente régimen especial de la Seguridad Social.

4. Si tras el cese en el trabajo por cuenta propia el trabajador tuviera derecho a la protección por cese de actividad, podrá optar entre percibir esta o reabrir el derecho a la protección por desempleo suspendida. Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior.

5. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación a aquellos perceptores de la prestación por desempleo que se incorporen como socios de sociedades laborales de nueva creación o socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado de nueva creación que estén encuadrados en el régimen especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad por cuenta propia, cuando cumplan los requisitos de los apartados anteriores de este artículo".

Por otra parte el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, bajo la rúbrica "Prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19", dispone en sus apartados 4º y 5º lo siguiente:

"4. La prestación extraordinaria por cese de actividad regulada en este artículo tendrá una duración de un mes, ampliándose, en su caso, hasta el último día del mes en el que finalice el estado de alarma, en el supuesto de que este se prorrogue y tenga una duración superior al mes. El tiempo de su percepción se entenderá como cotizado, no existirá obligación de cotizar y no reducirá los períodos de prestación por cese de actividad a los que el beneficiario pueda tener derecho en el futuro.

Las cotizaciones por las que no exista obligación de cotizar serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras o, en su caso, entidad gestora correspondiente, en

el caso de la aportación por contingencias profesionales y cese de la actividad, y con cargo a los presupuestos de las entidades correspondientes en el caso del resto de aportaciones.

5. Esta prestación será compatible con cualquier otra prestación de seguridad social que el beneficiario viniera percibiendo y fuera compatible con el desempeño de la actividad que desarrollaba.

Por lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, la prestación por cese de actividad será incompatible con la percepción de la ayudas por paralización de la flota".

Dicho lo anterior, del análisis detenido de las actuaciones y de la documental incorporada al procedimiento se deduce claramente:

que Dª Tania viene prestando servicios para la empresa "VUELING AIRLINES, SA" desde el día 7 de julio de 2006, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social -RGSS- (hecho probado primero);

que además la misma trabajaba desde el día 17 de enero de 2019 como autónoma en la explotación de una academia de enseñanza, estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- (hecho probado quinto);

que el día 14 de marzo de 2020 la actora cesó en su actividad como autónoma y solicitó una prestación por cese de actividad, la cual le fue reconocida por el periodo de tiempo comprendido entre los días 14 de marzo y 30 de junio de 2020, dándose de baja en el RETA el día 24 de julio de 2020 (hecho probado quinto);

que el día 1 de abril de 2020 la empresa "VUELING AIRLINES, SA" presentó ante el SEPE una solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por suspensión de contratos a consecuencia de la pandemia del COVID 19, estando incluida en la relación de trabajadores afectados por la medida la actora (hecho probado segundo);

que por resolución de la Dirección Provincial del SEPE de fecha 30 de octubre de 2020 se denegó a la actora la solicitud de alta inicial en las prestaciones por desempleo que cursara ese mismo día, por encontrarse desempeñando un trabajo por cuenta propia en el momento de la situación legal de desempleo (hechos probados sexto y séptimo).

La resolución impugnada, dictada por la Dirección Provincial del Servivio Público de Empleo (SEPE) el día 30 de octubre de 2020, se basa en que la actora se encontraba trabajando por cuenta propia en el momento en que su empresa lo incluye en un ERTE suspensivo COVID y en que, por tanto, no se encontraba en situación legal de desempleo, dada la incompatibilidad existente entre la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia establecida en el artículo 282 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Es por ello que esta Sala no va a entrar en el espinoso tema de la compatibilidad entre las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y la prestación económica por fin de actividad de los autónomos en los casos de pluriactividad.

Partiendo de los datos antes extractados resulta que, si bien la actora constaba como dada de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA) en el momento en que es incluida en el ERTE COVID tramitado por la empresa "VUELING AIRLINES, SA" y se solicitaron prestaciones por desempleo, el 1 de abril de 2020, a dicha fecha ya estaba percibiendo prestaciones económicas por cese de actividad desde el día 14 de marzo de 2020, por lo que hemos de concluir, en discordancia con lo manifestado por la Magistrada de instancia en su sentencia, que a la primera de las referidas fechas la actora ya no realizaba ninguna actividad por cuenta propia incompatible con las prestaciones por desempleo del nivel contributivo que en su momento le fueron denegadas. Por otra parte, a la fecha en que la Sra. Tania solicita las referidas prestaciones por desempleo, el 30 de octubre de 2020, además de no ejercer ninguna actividad por cuenta ajena, tampoco estaba de alta en el RETA, pues se había dado de baja el día 24 de julio de 2020.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación articulado por la demandante y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos la demanda interpuesta por la misma, declarando su derecho a percibir las prestaciones de desempleo en su nivel contributivo desde la fecha de su solicitud y por los periodos y cuantías que legalmente le correspondan.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,