Sentencia Social 1315/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1442/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el trabajador declarando la improcedencia de la decisión extintiva impugnada en la demanda.

A fin de calcular la indemnización regulada en el art. 56 ET para el despido improcedente la Juzgadora de instancia partió de una antigüedad de fecha 02/04/2016 y de un salario regulador de 64,62 € diarios, cifra a la que se llegaba teniendo en cuenta no solo el salario diario bruto prorrateado que resultaba de la aplicación de las tablas salariales del Convenio colectivo de referencia sino también el promedio de horas extraordinarias que regularmente realizaba, de lo que se obtenía una indemnización de 8.707,55 €.

Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación la empresa empleadora articulando varios motivos a través de los apartados a), b) y c) del art.193 de la LRJS respectivamente, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán, siendo el recurso impugnado por la representación del trabajador demandante.

SEGUNDO.- Bajo el título de motivo "previo" se afirmaba en el recurso lo siguiente:

"PREVIO.- Se hace necesario poner de manifiesto a la Sala que, dado que por esta parte se propugna la nulidad de pleno derecho de la sentencia, examinados los autos se constata que no está unida la pieza separada por la que se formuló incidente de nulidad de actuaciones y en la que se aportaron sendos documentos, y siendo dicha documental relevante para la resolución del presente recurso, al amparo de lo preceptuado en el artículo 233.1 de la LRJS se solicita a la Sala acuerde que por el Juzgado de lo Social 6 de las Palmas, se libre testimonio de los documentos unidos a nuestro escrito promoviendo incidente de nulidad que obran en la pieza separada 677.01/2020."

De la lectura de lo anterior, y teniendo en cuenta que únicamente se cita el art. 233.1 LRJS se deduce que la intención de la parte recurrente es incorporar al recurso documentación que entiende relevante para resolver el mismo.

Sin embargo, se desconoce a qué documentos pudiera estarse refiriendo la recurrente, de manera que difícilmente puede valorarse la pertinencia de aportar documentos nuevos al recurso, lo que solo cabría hacer si se cumpliesen los requisitos establecidos en el mencionado art. 233.1 LRJS, precepto que establece lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental."

TERCERO.- Al amparo procesal del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se construye un motivo al que la parte asigna el ordinal 1º de su recurso interesando la nulidad de la sentencia de instancia denunciando vulneración denormas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando en el desarrollo argumental del motivo el art. 188 apartados 1, 4 y 5 LEC así como el art. 87 apartados 1 y 4 LRJS, que son los que entendemos que se invocan como infringidos.

Se alega en el motivo lo siguiente:

"En el procedimiento que ha dado lugar a la sentencia recurrida, se acordó la celebración de los actos de conciliación y juicio para el día 9 de septiembre a las 10.25 horas estando las partes debidas citadas, y siendo así que el Letrado que suscribe (al igual que la empresa demandada) tiene su domicilio de Sevilla, trasladándose a las Palmas de Gran Canaria el día anterior (miércoles 8) teniendo el vuelo de vuelta a las 14.20 horas del día 9 de septiembre, es decir, con suficiente antelación al disponer de un margen de más 3 horas desde la hora de juicio, y resultando que ese día no había más vuelos para Sevilla, debiendo de estar de vuelta para atender obligaciones personales y profesionales el viernes día 10. Las tarjetas de embarque de los vuelos indicados han sido adjuntadas al presente recurso en orden a los oportunos efectos probatorios respecto de los días y horas indicados

Llegado el día de juicio, y encontrándose este Letrado en el edificio judicial a las 9.45 horas, comprobada la marcha de los juicios señalados para ese mismo día 9 de septiembre, para mi sorpresa y asombro me encuentro con el hecho de que desde las 9.05 horas hasta las 10.25 horas-hora de nuestro juicio- estaban señalados los juicios nada más y nada menos que cada 5 minutos, es decir, que antes de nuestro juicio y en un intervalo inferior a una hora y media, había por delante más de 15 juicios algunos de los cuales con pluralidad de partes.

Es evidente que por mucha capacidad de previsión que pudiera o debiera tener este Letrado, en modo alguno resultaba imaginable ni por ende previsible- máxime cuando no se es de Las Palmas ni por tanto se puede conocer el modo de funcionamiento del Juzgado y de su titular- tener por delante más de 15 juicios ya para las 10.25 de la mañana, hecho por lo tanto a todas luces imprevisible.

Dada la barbaridad de señalamientos previos a nuestro juicio, y la imposibilidad de poder perder el vuelo de vuelta a Sevilla al no haber más vuelos el mismo día, con ocasión de la celebración del acto de conciliación (celebrado a las 10.20 horas) puse de manifiesto a la Letrada de la Administración la posibilidad de adelantar la celebración del juicio dado el evidente retraso en la celebración de los juicios, remitiéndome a lo que indicara la Juez titular de este Juzgado, afirmando ya desde ahora y en contra de lo señalado en los antecedentes de hecho de la sentencia, que la juzgadora a quo era plenamente conocedora de las circunstancias arriba indicadas, y muy en particular de la relativa a la necesidad de esta dirección letrada de tener que tomar el único vuelo que salía para Sevilla ese mismo día.

A las 10.40 de la mañana, y entre el juicio de las 9.20 que acaba de finalizar , y el siguiente, entramos en Sala las dos partes abocándonos la Juzgadora a que alcanzásemos un acuerdo, y expuesta mi solicitud de intercalar la celebración de juicio antes de la hora señalada por la hora de salida de mi vuelo, la Juzgadora, además de imputar a este Letrado falta de previsión por no haber previsto el retraso (inimaginable para este parte que antes hubiera 15 juicios por delante) afirmando textualmente " que le era indiferente mi vueloš, accedía a celebrar el juicio siempre y cuando todos y cada uno de los Letrados de todos y cada de los juicios anteriores al de esta parte, accedían a dejarme pasar antes. Dicho criterio fue mantenido aun a pesar de la amable intercesión realizada por la Letrada de la Administración del juzgado de lo Social 6 de Las Palmas.

Es un hecho que tras lograr el permiso de todos los compañeros de varios juicios anteriores al del presente procedimiento, logramos entrar en Sala a las 12.00 h, exponiendo de nuevo este Letrado a la juzgadora a quo la urgencia por celebrar dado que no podía perder el vuelo y que si no se accedía a celebrar solicitaba la suspensión.

La titular de este Juzgado volvió a poner de manifiesto su total indiferencia ante mi petición, y si bien formalmente tomamos asiento a las 12.15 para celebrar juicio, no fue hasta las 12.32 horas cuando dio comienzo formalmente el juicio (y entiendo que cuando comenzó la grabación del acto de plenario) previa desestimación de mi petición de suspensión del acto de juicio, denegada por la Juzgadora, denegación esta primera que no consta en la grabación del acto de juicio al producirse con carácter previo a su inicio, siendo totalmente incierto el relato fáctico que al respecto se contiene en el antecedente de hecho tercero de la sentencia

La situación era francamente penosa para este Letrado con evidente repercusión en las condiciones en las se ejercitaba la defensa de la empresa demandada en el presente procedimiento de despido, a la par, mi cliente: eran las 12.32 horas y solo podía permanecer en la sala hasta las 13.15 horas (el vuelo salía a las 14.20 horas y había que embarcar 40 minutos antes, es decir a las 13.40, y antes había que llegar al aeropuerto de Las Palmas que está a 20 minutos de los edificios de los juzgados)

Si se examina por la Sala la intervención de esta dirección letrada que consta en la grabación del juicio, la celeridad y nerviosismo de este Letrado son claramente perceptibles, con evidente afectación y merma del derecho de defensa para mi patrocinada, siendo así que durante el desarrollo del acto de juicio, o mejor dicho, el tiempo que estuve en la Sala, solicité hasta en tres ocasiones la suspensión (en sentido de interrupción) del juicio porque no podía perder el vuelo de vuelta, peticiones continuamente rechazadas por la juzgadora aludiendo en la última denegación al principio de unidad de acto ( argumento incorrecto, la propia Ley permite la interrupción del juicio estando de hecho facultado el juez para hacerlo, ex artículo 83.1 y concordantes de la LRJS y LEC que resultan infringidos, y además la propia LRJS prevé en su artículo 88 la práctica de diligencias finales) y contra las cuales formule las oportunas protestas conforme preceptúa la Ley rituaria, y además puse de manifiesto que iba a presentar denuncia contra la Juez titular

de este Juzgado ante el Juzgado Decano (se entiende claro está para ante la Comisión de disciplina del CGPJ) por la forma y contenido del desarrollo del acto de juicio, Juzgadora cuyas formas, tal y como consta en la grabación del acto de juicio, fueron de todo punto inapropiadas y de total falta de respeto hacia este letrado( que se iniciaron ya antes de empezar el juicio y su grabación)a quien incluso ordenó/conminó a no moverse de la silla con apercibimiento de denuncia ante el Colegio de Abogados y llegando incluso a afirmar que no había informado del motivo de la suspensión, cuando ello era obviamente incierto.

Dicha actuación de la Juzgadora resulta, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos pero enérgicos términos de defensa, de todo punto arbitraria tanto por el quebrantamiento de formas como razones de fondo, ignorando una causa justificada de suspensión del acto (ex artículo 188.1.4ºy 5º) de la vista puesta en conocimiento de la juzgadora desde primera hora y de forma reiterada conforme preceptúa el artículo 183.1 de la LEC y concordantes.

Tenga presente la Sala que este Letrado tuvo en todo momento una sensación de total desamparo, siendo la primera vez en 26 años de ejercicio profesional que me he sentido arrollado por la actitud de una magistrada actuante con merma evidente del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva que ampara a esta parte. El exceso de rigor procesal y la falta total de empatía mostrada por la Juzgadora a quo son a nuestro juicio palpables.

El exceso de juicios que colapsan los órganos judiciales afecta a todos los que intervenimos en sede judicial, ya seamos profesionales como funcionarios, pero ello no justifica en modo alguno que se pueden traspasar ciertas líneas rojas, con tal de no suspender la celebración de un juicio. En nuestro caso, y sinceramente a juicio de este Letrado, la actuación de la titular del Juzgado de lo Social 6 de Las Palmas es de todo punto reprochable desde el punto de vista procesal.

Pues bien, el Letrado que suscribe, amparado por su necesidad de no poder perder el vuelo de vuelta a su domicilio, y ante las negativas de la Juzgadora a suspender el plenario, se vio forzado a salir de la Sala a las 13.18 horas para poder llegar a tiempo al avión, lo que conseguí por los pelos llegando al aeropuerto a 13.50. En ese momento procesal acababa de terminar de declarar la primero de los testigos de la parte actora (tenia 3 más).

La titular del juzgado continuó con la celebración del juicio sin que por lo tanto la empresa estuviera defendida ni asistida por nadie, quedando por lo tanto huérfana de toda tutela judicial produciéndose además una evidente quiebra del principio de igualdad entre partes al quedar claramente limitadas las posibilidades de contradicción y defensa

de esta parte que proscribe el artículo 24 de la CE, dado que el adverso continuó con la celebración del juicio practicando y valorando prueba hasta que la Juez dio (suponemos) por terminado el acto, quedando así infringidos los artículos 87.1º y 4º de la LRJS. La vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial del artículo 24 CE efectiva resultan flagrantes.

Reiteramos que es la primera vez en 26 años de ejercicio profesional continuado que este Letrado vive una situación semejante de total indefensión procesal, entendiendo esta parte que la grabación del acto de juicio sea refleja y justa prueba de nuestras afirmaciones, siendo una lástima que no hayan quedado grabadas los momentos previos a la celebración del plenario.

En atención a las circunstancias concurrentes, es dable afirmar que esta dirección Letrada no podía en ningún caso prever la acumulación de señalamientos que presentaba la agenda judicial previos al acto de juicio correspondiente al presente procedimiento (más de 15 en una hora y veinte desde las 9.05 horas de la mañana); que preparó el viaje con la suficiente antelación (el desplazamiento a la isla se produjo el día anterior); que comunicó de forma reiterada la circunstancia (perdida del único vuelo de vuelta a Sevilla que había en el día) que podía justificar /o imposibilitar la celebración /continuación del juicio, cumpliendo en consecuencia con la exigencia procesal que impone el artículo 183.1 LEC de aplicación supletoria; que la juzgadora omitió aplicar la facultad que dispone de suspender de oficio el juicio existiendo circunstancias habilitantes para ello con independencia de las peticiones de suspensión continuas llevadas a cabo por esta parte; que mientras intervino este Letrado, que además asiste a la empresa demandada en un procedimiento de despido, las condiciones de intervención fueron completamente inadecuadas y en claro detrimento de esta parte produciéndose un quebrantamiento de las formas procesales proscrito por el principio de legalidad y de prohibición de interdicción de los poderes públicos; y el hecho de permitir la continuación del juicio con la sola intervención del Letrado de la actora, conculcando con ello el principio de igualdad procesal entre partes, son hechos todos ellos que determinan una clara vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial de esta parte con grave indefensión para patrocinada,

En suma, y de acuerdo con lo expuesto, y tratándose los preceptos alegados en el presente motivo como infringidos, de normas de ius cogens y por ende de normas de carácter imperativo, procede acordar la nulidad de actuaciones al haberse vulnerado el derecho constitucional de defensa y de tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24.1 de la CE, el principio de legalidad, el principio de igualdad procesal entre las partes, el derecho a un proceso con todas las garantías, causando dichas vulneraciones evidente indefensión a mi patrocinada ex articulo 240 LOPJ, procediendo en consecuencia que de conformidad con lo prevenido en el artículo 238.3 y 240.2 LOPJ y concordantes se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones al momento previo al juicio en orden a que se señale nuevo día y hora para su celebración y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.1 de la LRJS."

Para resolver el motivo conviene primeramente recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

A través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado, obstaculizando su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte

Para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie y que la indefensión tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Sentado todo lo anterior, entiende la Sala que el recurso no puede prosperar.

Ha de tenerse en cuenta que el art. 83 LRJS establece lo siguiente:

"Artículo 83. Suspensión de los actos de conciliación y juicio.

1. Sólo a petición de ambas partes o por motivos justificados, acreditados ante el secretario judicial, podrá éste suspender, por una sola vez, los actos de conciliación y juicio, señalándose nuevamente dentro de los diez días siguientes a la fecha de la suspensión. Excepcionalmente y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión.

En caso de coincidencia de señalamientos, de no ser posible la sustitución dentro de la misma representación o defensa, una vez justificados los requisitos del ordinal 6º del apartado 1 del artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previa comunicación por el solicitante a los demás profesionales siempre que consten sus datos en el procedimiento, se procurará, ante todo, acomodar el señalamiento dentro de la misma fecha y, en su defecto, habilitar nuevo señalamiento, adoptando las medidas necesarias para evitar nuevas coincidencias.

2. Si el actor, citado en forma, no compareciese ni alegase justa causa que motive la suspensión del acto de conciliación o del juicio, el secretario judicial en el primer caso y el juez o tribunal en el segundo, le tendrán por desistido de su demanda.

3. La incomparecencia injustificada del demandado no impedirá la celebración de los actos de conciliación y juicio, continuando éste sin necesidad de declarar su rebeldía."

A la vista del contenido del precepto, ha de tenerse en cuenta que toda suspensión va en contra de la celeridad del proceso laboral, razón por la que la Ley regula la cuestión con criterio restrictivo, de manera que, salvo sólo a petición de ambas partes o si concurren motivos justificados "acreditados" pueden suspenderse los actos de conciliación y juicio

Ello significa que cuando la suspensión la pide unicamente una parte las partes solamente puede acordarse en base a motivos probados y que tengan entidad suficiente para que la suspensión se entienda justificada..

Cierto es que la LRJS no contiene una relación de causas en las que apoyar una unilateral solicitud de suspensión, por lo que para adoptar la decisión sobre la solicitud de suspensión habrá que valorar cada situación concreta, pero el Tribunal Constitucional tiene establecido que la mera alegación de la causa no basta pues la decisión se ha de adoptar en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión ( STC 196/1994; 195/1999) rechazando las suspensiones no motivadas o solapadamente dilatorias, así como aquellas actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado ( STC 196/1994; 195/1999).

A la vista de todo ello, la primera razón que impide que pueda prosperar el planteamiento del recurrente es que no tiene la Sala constancia alguna de que el Letrado de dicha parte tuviera aquel día billete de avión a la hora que afirma.

En efecto, pese a que en el primer párrafo del motivo afirmaba que junto con el escrito de recurso adjuntaba tarjetas de embarque, es lo cierto que en la pieza física (soporte papel) de recurso de suplicación no figura documento adicional alguno.

Por cautela, hemos accedido al expediente virtual de la aplicación de gestión procesal ATLANTE y comprobamos que junto con el escrito de formalización de recurso que la parte presentó vía LEXNET no se adjuntó ningún documento.

Por otra parte, alude la recurrente a que se ausentó (iniciada ya la fase de práctica de la prueba) porque tenía obligaciones personales y profesionales que atender. Sin embargo, ni siquiera concreta en que pudieran consistir las mismas a fin de que la Sala pudiera valorar su naturaleza, entidad y circunstancias concurrentes.

Es por todo ello que, no apreciamos deficiencia procedimental alguna que pudiera comportar declarar la nulidad de ésta pues tiene esta Sala reiteradamente dicho que que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe obedecer ala incorrecta actuación del órgano jurisdiccional y producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie, lo que en el presente caso no consta que sucediera.

CUARTO.- A través del cauce del apartado b) del art.193 de la LRJS propone después la empresa en su recurso dos motivos de revisión de hechos probados.

Debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso, las revisiones del relato de hechos probados que solicita la parte recurrente son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 1º a fin de modificarla parte que dice " ...percibiendo salario mensual bruto de 64,62 € con inclusión de pagas extraordinarias (Prueba documental número 3 aportada por la parte demandante)"

Solicita la recurrente que dicho pasaje pase a decir :".percibiendo un salario mensual bruto de 24,95€ según resulta del promedio de los salarios percibidos en los doce meses anteriores a la finalización de la relación laboral."

Alega la parte que la sentencia había incurrido en error en la apreciación y valoración de la prueba documental consistente en las nóminas del actor obrante a los folios 135 a 148 de las actuaciones, de las que se desprendería que el salario mensual percibido por el trabajador promediando los salarios percibidos en los doce meses anteriores a la fecha de despido con inclusión de pagas extraordinarias es de 748,53 euros mensuales, a razón de 24,95 €.

Pero el motivo no puede prosperar pues lo que en realidad se está planteando es una cuestión jurídica, consistente en si el demandante ha realizado de manera continuada horas extraordinarias y si, en caso afirmativo, han de computarse o no para calcular el salario regulador del despido, cuestión cuyo análisis corresponde en realidad realizar en el plano de la aplicación del derecho (tal y como, como luego, veremos, la parte intenta hacer en el motivo de censura jurídica del recurso).

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 5º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"QUINTO:La jornada del demandante hasta el mes de febrero de 2020 lo era completa a razón de 40 horas semanales, y desde el citado mes de febrero de 2020 hasta la extinción de la relación laboral con fecha de 20 de junio de 2020, la jornada lo era parcial a razón de 20 horas semanales"

Recordemos que la Juzgadora de instancia dedujo de la prueba practicada que el trabajador prestaba servicios 12 horas diarias seis días a la semana. Tal extremo se dio por acreditado valorando conjuntamente la testifical practicada y la falta de aportación por la empresa de registro horario debidamente cumplimentado y firmado por el trabajador.

Pues bien, en cuanto al registro horario se alega en el motivo lo siguiente:

"...su pretendida inexistencia no puede basarse en la declaración del testigo de esta parte por no ser correcto y sí existir registro aportado por esta empresa (folios 179 a 187 de autos), cuestión distinta es que la juzgadora no otorgase valor probatorio a dicha documental, si bien no menta las razones. Además, por esta parte se aportaron los cuadrantes del trabajador (folios 159 a 168) de los que se infiere que hasta el mes de febrero de 2020 la jornada del actor lo era completa de 40 horas semanales y a partir de dicho mes y hasta la extinción de la relación laboral acontecida con fecha de 20 de junio de 2020, de 20 horas semanales, horario confirmado por el propio encargado de zona que declaró en el acto de juicio Don Carlos Miguel)."

Y en lo referido a la prueba testifical se afirma por la parte recurrente lo siguiente:

"En cuanto a la inhabilidad de los dos testigos referenciados por la juzgadora a quo en el hecho probado quinto cuya revisión se insta, resulta que la primera trabajadora Doña María Consuelo cesa en sus servicios el mes de enero de 2019, y sin embargo el periodo reclamado de horas extras a efectos de su inclusión en el salario regulador para el despido, es el correspondiente al periodo comprendido de los meses de junio de 2019 a 2020, es decir, cuando la citada testigo ya no prestaba servicios para la empresa demandada, y respecto del segundo testigo, el citado Don Ángel Daniel, dicho trabajador única y exclusivamente prestó servicios para la empresa durante un escasísimo periodo de 15 días en el mes de enero de 2020 para sustituir a una trabajadora.

A la vista de lo anterior, a juicio de esta parte dichas testificales carecen de la entidad probatoria y habilidad procesal que legalmente permitirían ser consideradas como prueba de cargo válida para dar por acreditada que el actor realizase con carácter habitual una jornada de 12 horas diarias, conforme al horario que se señala en el hecho probado quinto, de forma y manera que debe de prevalecer la jornada que resulta de los contratos de trabajo y vida laboral del actor que obran en autos".

A la vista de todo ello consideramos que el motivo no puede prosperar pues sabido es que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba acuerdo con las reglas de la sana crítica, resultando en este caso que los medios probatorios que la parte recurrente postula como hábiles para la revisión fáctica que pretende son los mismos que los tenidos en cuenta por la Juez para entender acreditado lo que se afirma en el hecho probado que por el recurrente se ataca.

En efecto, corresponde al Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, formar su propia convicción, no siendo posible en este trámite de suplicación variar o modificar tal convicción con fundamento en documentos o testificales ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede.

Se garantiza con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial de las pruebas testificales, que ha podido valorar desde la inmediación personal.

QUINTO.- En el plano de la censura jurídica invoca el trabajador en el 4º y último de su recurso infracción de los arts. 35 ET y 97.2 LRJS (si bien más adelante se refiere al 94.2 LRJS) en cuanto que la sentencia erró al tener por acreditada la realización de horas extraordinarias y su carácter habitual, lo que se repercutió en la determinación del importe del salario diario regulador del despido.

Se cuestionan por la recurrente los razonamientos jurídicos que se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, y que llevan a la Juzgadora a considerar probada la realización habitual de horas extraordinarias por el actor, consideración que a juicio de la parte se fundamenta en una errónea valoración de la prueba testifical practicada, alegando que se trataba de una prueba inhábil a los efectos pretendidos, denunciando una indebida aplicación del artículo 94.2 de la LRJS así como el artículo 35 del ET puesto que no había al respecto otros indicios de prueba practicados a instancia del trabajador más allá de la prueba testifical practicada a su instancia.

Afirma la parte recurrente que no resultaba ajustada a Derecho la aplicación "automática" del artículo 94.2 de la LRJS y que constaban en autos los cuadrantes de trabajo del actor (folios 158 a 168), de los que en modo alguno resultaba hora extraordinaria de ningún tipo realizada por el actor.

De acuerdo con lo expuesto solicita la parte recurrente que por la Sala se revoque la sentencia dictada procediendo a excluir del salario diario a efectos despido el concepto de horas extras reputando como tal salario el derivado de las nóminas aportadas de 24,95 € brutos, y por lo tanto fijar la indemnización a percibir por el actor conforme a la antigüedad establecida en la sentencia para el despido improcedente en la cantidad de 3.430,62 €.

Sin embargo, el fracaso de las revisiones fácticas postuladas hace que el motivo de censura corra la misma suerte desestimatoria pues nunca podría prosperar una revisión en derecho sin variar el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídica-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Es por ello que el motivo no prospera, decayendo así el recurso formalizado contra la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 y concordantes de la LRJS, la desestimación del recurso de la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, cifrando el importe de los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cantidad de 800 €.

Además, conforme al Art. 204 LRJS procede acordar la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,