Sentencia Social 729/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 649/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 532/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canarias en fecha 14 de octubre (autos 598/2021), seguidos en materia de derecho y cantidad, que desestimó la demanda planteada.

El actor interpuso en su día demanda frente a la empresa reclamando como horas extras y subsidiariamente como hora ordinaria , las horas en las que prestó servicios en su tiempo de descanso. La demanda fue resuelta por sentencia de 2/6/21 del juzgado de lo social nº 8 (autos 1007/2020) , en la que se estima parcialmente la demanda planteada condenando a la demandada al abon o de tales horas con arreglo al valor de hora ordinaria.

En la demanda origen de estas actuaciones, se solicita por la parte actora reclamación de cantidad en concepto de incremento del 75% ( art. 47 RD 2001/1983) sobre el precio hora ordinaria que le fue abonado por las horas de trabajo solapadas con el descanso semanal obligatorio.

La sentencia de instancia descarta la excepción de cosa juzgada esgrimida por la empresa demandada porque la cuestión jurídica ahora planteada no fue expresamente resuelta en la sentencia referida al resolver exclusivamente sobre si el abono de las horas solapadas debía ser conforme al valor de hora ordinaria o bien, como hora extra. Posteriormente apreciando la prescripción parcial de las cantidades reclamadas, resuelve el fondo de la cuestión jurídica planteada desestimando la demanda por el siguiente razonamiento contenido en el Fundamento Jurídico quinto (FJ5º):

"lo que se plantea en la demanda ( se aplique el recargo del 75% sobre el valor de las horas ordinarias en las que el actor prestó servicios en su tiempo de descanso por solapamiento del descanso entre jornadas con el descanso semanal ) no puede tener amparo ni en el artículo 47 del real decreto 2001/1983 (RCL 1983, 1620) , ni en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018. El actor interpreta que ese precepto reglamentario, y esa sentencia del Tribunal Supremo, lo que ordenan es que cualesquiera horas ordinarias realizadas en descanso semanal se abonen al menos con un recargo del 75% sobre el salario ordinario. Pero a lo que tendría derecho el demandante es que se le pague el 175% del valor de la hora ordinaria exclusivamente aquéllas horas extraordinarias realizadas en días inicialmente programados como de descanso y que no fueran posteriormente compensadas con descanso equivalente. La sentencia de social 8 ya ha fijado que esas horas que no se descansan por solape del descanso semanal y diario tienen la consideración de horas ordinarias por lo que no resulta de aplicación el recargo señalado por lo que la demanda ha de ser desestimada."

Como se ha dicho, recurre la parte actora con dos motivos de infracción jurídica, cuestionando de un lado la prescripción parcial estimada y de otro se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983 de 28 de julio.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Con carácter previo .Cosa Juzgada

Procede necesariamente por tratarse de una cuestión de orden público apreciable de oficio, analizar si en el caso que nos ocupa concurre la excepción de cosa juzgada .

El art.222 LEC dispone en su apartado primero:

" La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo."

En su apartado cuarto establece el precepto: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1CE), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre, pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero)

La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 RJ 2010\2476, de 9 diciembre 2010 RJ 2011\1455, de 26 mayo 2011 JUR 2011\223518; en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 );

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04-; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04-; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04-; 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -);

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03-; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003-, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y

d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

d) Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003-; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03-; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08-; 05/05/09 -rcud 2019/08-; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08-).

Por otro lado, los efectos de la cosa juzgada negativa y positiva son diversos. La cosa juzgada negativa excluye la resolución de fondo, abocando al sobreseimiento de la causa, sin entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que recaiga. La cosa juzgada positiva no excluye la resolución de fondo, y si concurren los demás presupuestos procesales se debe entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que se produzca, teniendo en cuenta como hecho probado lo resuelto en el proceso anterior por sentencia firme, que condicionará prejudicialmente la resolución del nuevo proceso.

En el caso que nos ocupa tal y como ha resultado probado (HP5º) y no se cuestiona por la recurrente

"El actor interpuso demanda solicitando se le abonasen como horas extras y, subsidiariamente, como horas ordinarias, las horas semanales en las que el actor prestó servicios en su tiempo de descanso.

La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social 8 de los de esta ciudad, formándose los autos 1007/2020, dictándose sentencia el 2/6/21 que estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al abono de dichas horas con arreglo al valor de la hora ordinaria".

En base a lo anterior nos hallamos ante dos procedimientos en los que ha existido identidad de partes, y también concurre identidad en la causa de pedir (causa petendi), e implícitamente también del "petitum", porque se solicita una cuantía económica indemnizatoria por el ilícito solapamiento de horas de trabajo y descanso. Ello es así porque el actor solicitaba el abono de las horas de solape, utilizando como módulo de cálculo el precio de la hora extra o, subsidiariamente la hora ordinaria.

Además , y esto es lo relevante, la cuantía por la que se le han abonado al actor las horas de solape con descansos , a tenor del módulo hora ordinaria , tiene carácter indemnizatorio pero no retributivo.

Debe recordarse que sobre el abono de las horas de solape se ha pronunciado reiteradamente esta Sala determinando en nuestra sentencia de 19 de marzo de 2021 (Rec. 1087/2020) :

" el valor que ha de darse a la hora es el de hora ordinaria, tal y como señalamos, entre otras, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, rec. 1173/14, en la que decimos:

"...Por otra parte, en cuanto al valor económico de cada hora realizada en exceso, la parte actora, aquí recurrente, Sr. Avelino, efectúa el cálculo como si fuese hora extraordinaria .

Sin embargo, en modo alguno, se puede compartir dicha conclusión por cuanto, efectivamente, no gozan dichas horas realizadas en exceso, y en los términos indicados, de la naturaleza jurídica de horas extraordinarias . Sin embargo, como se desprende de reiteradas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el valor económico de cada realizada en exceso como consecuencia del referido solapamiento ha de ser el de la hora ordinaria de trabajo. Y, por lo tanto, a fin de determinar la cantidad que vendría obligada la demandada al actor, por la realización de 20 horas, se determinará en ejecución de sentencia y ello conforme a lo razonado anteriormente.

Y a los efectos de los resuelto anteriormente, la Sala trae a colación, entre otras, y por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 05/10/10 -(Rec. nº 25/09)-; 13/07/12 -(Rec. nº 3096/11)-; 10/12/15 -(Rec. nº 2436/13)-; y 14/04/14 -(Rec. nº 1665/13)-."

Pero abundando más sobre el valor económico de las horas de solape y su concepto indemnizatorio , que no retributivo, fuimos más allá en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2022 (Rec. 1210/2021) profundizando en la fijación de la cuantía indemnizatoria por el solape ilícito , y decíamos :

"Como se reconoce en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2014, rec 1667/2013 (RJ 2014, 2787) , existiendo incumplimiento de una obligación, en este caso en materia de descansos, surge la obligación de indemnizar, ex artículo 1101 del Código Civil (LEG 1889, 27) , ante la imposibilidad de su cumplimiento de forma específica (art. 1098 y 1099 del mismo texto sustantivo).

En la citada resolución se cuestiona el parámetro de valoración, considerando que realmente el trabajador no trabajó en exceso, sino que se le privó de parte de su descanso, calificando el cómputo conforme al valor de hora ordinaria como "no muy afortunado". La recurrente estima más razonable la fijación de una cantidad igual para todos los trabajadores, sin que exista distinta calidad o cuantificación según la categoría profesional, ofreciendo como cantidad que igualaría a todos la correspondiente al salario mínimo interprofesional.

Pretende que asumamos el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los términos expresados en la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019 (JUR 2019, 187255) (rec 13/2019), que resumidamente es el siguiente.

"..Por tanto, es correcto el valor de la hora solapada asignado por el Magistrado de instancia, tal como ya resolvimos en supuestos similares, entre otros, en las Sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2015 (JUR 2015, 252577) (Recurso: 3486/2014 ), 23 de octubre de 2015 (AS 2015, 1813) (Recurso: 5102/2014 y 5101/2014 ) y en la más reciente de 29 de Febrer de 2016 (JUR 2016, 85266) (Rec. 3586/2015 ), señalan dichas sentencias, amparándose en la STS de 14 de abril de 2014 (RJ 2014, 2619) , que el criterio fijado por la actora en aquel caso (indemnizar cada hora solapada con la cantidad correspondiente al valor de una hora ordinaria), se consideró poco afortunado, ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación entendió en las citadas Sentencias de 23 de octubre de 2015 (Recurso: 5102/2014 y 5101/2014 ) y 29 de febrero de 2016 ( 3586/2015 ), siguiendo el criterio sentado en anteriores pronunciamientos que, "producido el solapamiento, no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones, ni tampoco por el valor de la hora ordinaria como solicita la parte recurrente. Pero sí, en cambio, aplicando el prudente arbitrio judicial, estimaron ajustada a derecho la valoración, en este caso, de cinco euros con cincuenta céntimos, por cada hora de descanso solapado, redondeando al alza el valor de la hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2018 que es de 5,5 € (858,55 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias), por ser más beneficioso para los trabajadores que otros criterios propuestos y que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio, como es el caso del plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor (criterio seguido por la Sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2015. Recurso: 3486/2014 )"...).

Y el criterio de valoración acogido por esta Sala, podrá ser más o menos afortunado, pero es un criterio más. Lo pretendido por la recurrente es igualar la cuantificación del daño moral atendiendo a un parámetro que únicamente aprovecharía al causante de la lesión, trasladando la valoración al prudente arbitrio judicial y asimilando el daño moral sufrido por los trabajadores/as.

Sin embargo, entendemos que sí debe existir relación entre la actividad laboral desarrollada y el cuantum indemnizatorio del concepto referido. El desarrollo de la actividad laboral no imprime carácter, de tal forma que la delimitación del concepto de trabajador queda sujeta a la confluencia de las coordenadas de actividad, espacio y tiempo. Así, se es trabajador si se desarrolla una actividad objeto de la relación individual de trabajo, dentro de un espacio jurídico y mientras exista en el tiempo la relación individual de trabajo de la que es sujeto. Tal delimitación determina igualmente la consideración del sujeto fuera de esa actividad, espacio y tiempo. Y en la medida que el tiempo de trabajo se contrapone al tiempo de descanso, ninguna duda cabe de la existente relación y afectación que la privación del tiempo de descanso ha de tener en la consideración del sujeto, pues tal privación sitúa a la persona en la esfera de una relación jurídica, pero no de cualquier relación jurídica, sino de la relación de trabajo que es distinta en función del sujeto, atendido su inicial encuadramiento y el contenido funcional de aquella relación.

Por lo tanto, la repercusión que para la entidad empleadora representa la actividad desarrollada en tiempo que debió ser de descanso es distinta en función del contenido funcional de cada relación individual de trabajo, lo que impide dispensar un trato homogéneo de todas las situaciones. Y si el normal desarrollo de la relación de trabajo implica como obligación básica del empleador la retribución del trabajo prestado, en ausencia de otro criterio, resulta proporcionado, razonable y lógico establecer como parámetro de cálculo del daño moral derivado de la privación de descanso el valor que habría de retribuir la hora ordinaria, sin perjuicio del reconocimiento de una cuantía indemnizatoria superior avalada por prueba específica sobre la materia (daño moral). En los mismos términos la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2022, rec 1122/21.

Conforme a lo expuesto, y con estimación parcial del motivo, procede fijar la cuantía indemnizatoria por el solape ilícito de horas de descanso en la suma de 1.652,35 euros, atendido como parámetro el valor de la hora ordinaria."

Por todo lo expuesto es claro que las cantidades reconocidas al actor judicialmente y a las que se condenó a la empresa demandada en su día , lo fueron en concepto de "indemnización" por hora de solape ilícito que impidió al actor el disfrute de su tiempo de descanso. Dicho módulo indemnizatorio pudo fijarse de muchas maneras pero el que acogió esta Sala fue el del valor de la hora ordinaria de trabajo. Con tal valor se resarcen los daños y perjuicios ocasionados a la persona trabajadora durante las horas solapadas en las que se le priva de su descanso obligatorio y , por ende , tal pronunciamiento produce el efecto de la cosa juzgada y ello aunque no se haya producido un expreso pronunciamiento en relación al art. 47 del RD 2001/83, pues la adopción del valor económico "hora ordinaria" excluyó la del valor previsto en el art. 47 del citado RD y ello impide un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En base a lo expuesto debió apreciarse la excepción de cosa juzgada en la instancia sin entrar en el fondo del asunto, y al no hacerlo procede declarar de oficio la cosa juzgada lo que nos lleva necesariamente a revocar la sentencia recurrida estimando la excepción de cosa juzgada y sin entrar en el fondo del asunto procede la desestimación de la demanda planteada absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.

Al haberse apreciado de oficio la cosa juzgada se hace innecesario resolver el recurso planteado, desestimándolo.

TERCERO.- Conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,