Sentencia Social 719/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 686/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la súplica de la demanda rectora las actuaciones de las que el presente recurso trae causa el demandante se solicitaba lo siguiente:

"a) Se anule o declare nulos, dejándolos sin efectos, los escritos/resoluciones de la Concejal de Recursos Humanos por las que se requiere al demandante para que aporte informe médico o se someta a reconocimiento médico para acreditar la exención del uso permanente de la mascarilla en el puesto de trabajo, bajo advertencia de apertura de expediente disciplinario por desobediencia; y asimismo

b) Se declare la validez y eficacia de la presentación por el demandante, en fecha 14 de febrero de 2021, de la declaración responsable para la exención del uso permanente de la mascarilla en el puesto de trabajo."

Se explicaba en el cuerpo de la demanda que lo solicitado en la misma se fundamentaba "en la normativa de aplicación y, especialmente, en el art. 6 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid19, que no obliga a la acreditación de la exención del uso de mascarilla mediante documento médico alguno, pudiéndose acreditar así mediante una declaración responsable".

Mediante posterior escrito aclaratorio de la demanda se afirmaba que del expediente aportado de contrario resultaba que la Concejal de Recursos Humanos no tenía competencia delegada para adoptar resoluciones o requerimientos en materia de personal, solicitando que se tuviera en cuenta tal circunstancia a la vista del pedimento declarativo de nulidad interesado en la demanda.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de instancia, en cuya sentencia primeramente se razonaba que debía entenderse que la Concejala de RRHH estaba facultada legalmente para adoptar las medidas, escritos y resoluciones a que se hace referencia en el expediente administrativo objeto del presente procedimiento en virtud de la delegación realizada por el Sr. Alcalde en fecha 18/06/2019.

Después, con respecto a la declaración responsable, consideraba el Juzgador que conforme a lo dispuesto en el art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la misma no era de aplicación en relación al contexto que aquí nos ocupa,además de que no se había probado que el demandante hubiera presentado o presentase aquella enfermedad o dificultad respiratoria exigidas en el art. 7 del Real Decreto Ley 21/2020 para quedar dispensado de usar de la mascarilla.

Frente a la sentencia se alza el demandante en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y cuatro más de censura jurídica encauzados respectivamente a través de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, solicitando de esta Sala que "estime el recurso de suplicación contra la sentencia dictada en autos, anulando o revocando la misma, y dicte en su día sentencia por la que se declare nulas o no conforme a derecho las resoluciones dictadas por la Concejal de Recursos Humanos objeto de autos, con los demás pronunciamientos legales que proceda", siendo el recurso fue impugnado por la representación de la Administración Local empleadora, todo ello en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se persigue la adición de un nuevo párrafo al final del hecho probado 3º de manera que el mismo quede redactado así:

"TERCERO.- En fecha 05/07/2019 se publica, en el B.O.P Las Palmas nº 81, anuncio 3.837 por el cual se hace constar que el 18/06/2019 el Sr.Alcalde del Ilustre Ayuntamiento de Gáldar, ha dictado la resolución nº 0783 y en virtud de la cual delega, entre otras áreas/materias, la Concejalía de Recursos Humanos y Empresa Municipal Galobra SAU (Gestión de aparcamientos municipales) a Dª Olga.

Asimismo, mediante resolución nº 0804, de fecha 20/06/2019, dictada por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento demandado se acuerda delegar en la citada Concejala de RRHH, Sra. Olga, la firma de los contratos de trabajo - (folios nº s 70? 83 y 84)

En esta última resolución del Alcalde se hace constar que "el decreto dictado desde esta Alcaldía en relación con el nombramiento de Concejales Delegados de las diferentes áreas del Ayuntamiento" "se ha limitado a atribuciones genéricas de seguimiento y coordinación, sin que se haya conferido la facultad de adopción de resoluciones".

A tal fin propone como sustento el contenido de los folios 83 y 84, aunque es claro que se está refiriendo al 70, en el que obra copia del BOP en que se publicó la resolución nº 0804, de fecha 20/06/2019.

Para resolver el motivo debe recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En el caso que nos ocupa, y pese a que el recurso va a ser desestimado, creemos conveniente acceder a la adición fáctica solicitada pues asiste la razón al recurrente en cuanto al contenido de la citada resolución nº 0804, de fecha 20/06/2019, ilustrando la base fáctica del debate y pudiendo incluso servir para reforzar el sentido del pronunciamiento de instancia.

TERCERO.- En el segundo motivo, ya de censura jurídica, se denuncia infracción de los artículos 41 a 44 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), entendiendo el recurrente que las resoluciones administrativas dictadas por la Concejal de Recursos Humanos han sido dictadas sin tener la delegación específica del Alcalde para ello, incurriendo así en nulidad.

Se alega por el recurrente, en relación con lo afirmado en el motivo anterior, que el propio decreto del Alcalde que le confirió la competencia específica para la firma de contratos de trabajo recoge expresamente que la delegación genérica de competencia de las distintas áreas a los Concejales (entre ellos a la Concejal de Recursos Humanos) se había realizado sin conferir la facultad de adopción de resoluciones, y que por eso se le confería a la Concejal de Recursos Humanos la potestad para la firma de contratos de trabajo, "...pero nada más".

Hemos de comenzar diciendo que cierto es que, tal y como alega la parte impugnante, en el motivo no se concreta en qué sentido se han vulnerado dichos artículos ni se detalla qué apartados de los mismos se consideran infringidos. Exige el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos.

No obstante, creemos que en el presente caso el recurrente ha facilitado al Tribunal de manera suficiente cuales las causas y el alcance de la censura jurídica postulada en el motivo, por lo que en aplicaciónŽpon del principio "pro actione" procede entrar a resolver sobre lo planteado en el mismo.

En materia de delegación de atribuciones ha de tenerse en cuenta lo dispuesto con carácter general en los arts. 13 y 14 de la LRJPAC.

En el caso de Alcaldes, se puede delegar «el ejercicio de determinadas atribuciones en los miembros de la Junta de Gobierno Local y, donde ésta no exista, en los tenientes de alcalde, sin perjuicio de las delegaciones especiales que, para cometidos específicos, pueda realizar en favor de cualesquiera concejales, aunque no pertenecieran a aquélla» ( art. 23.4 LBRL), aunque con la limitación la establecida en el art. 21.3.

Los arts. 43 y siguientes del ROF establecen los términos en que ha de efectuarse estas delegaciones, distinguiendo entre delegaciones genéricas y especiales.

Es el art. 43.3 del ROF el que se refiere a las delegaciones genéricas, de la siguiente forma:

«Las delegaciones genéricas se referirán a una o varias áreas o materias determinadas y podrán abarcar tanto la facultad de dirigir los servicios correspondientes como la de gestionarlos en general, incluida la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros».

En los casos de delegación a concejales referida genéricamente a una materia o sector de actividad se debe entender que la delegación comprende todas aquellas facultades y potestades del Alcalde en la materia delegada, excepto, lógicamente, las atribuciones que legalmente no sean delegables.

En esos términos se dictó el 18/06/2019 la resolución n.º 0783 por el Sr. Alcalde del Ilustre Ayuntamiento de Gáldar delegando, entre otras, la Concejalía de Recursos Humanos.

Cierto es también que cuando en la resolución nº 0804, de fecha 20/06/2019, se acuerda delegar en la arriba citada Concejala la firma de los contratos de trabajo se dejaba claro que la resolución de 18/06/2019 de nombramiento de Concejales Delegados de las diferentes áreas del Ayuntamiento se había limitado a "atribuciones genéricas de seguimiento y coordinación, sin que se haya conferido la facultad de adopción de resoluciones".

Pero es que, además de que no todo acto administrativo tiene naturaleza de "resolución", creemos que las comunicaciones de la Concejala de 12/02/2021, 04/03/2021 y 18/03/2021 tuvieron por objeto el ordinario ejercicio de funciones delegadas pues se enmarcan dentro de lo que ha de entenderse por "atribuciones genéricas de seguimiento y coordinación" del área o Concejalía de RRHH delegada en aquella.

El artículo 47 de la LPAC dispone que los actos administrativos serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando fueran dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, pero en este caso no concurre el defecto competencial invocado por el recurrente, lo que hace que el motivo decaiga.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, subsidiario del anterior, se invoca infracción del art. 9.3 de la Constitución, en cuanto a los principios de jerarquía normativa y legalidad, y del art. 7 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en cuanto que regula las medidas a adoptar en el centro de trabajo, obligando al uso de la mascarilla al trabajador sólo si el trabajador "empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad".

Alega el recurrente que ningún acto administrativo puede contrariar o disponer cosa distinta, conforme a los principios de jerarquía normativa y legalidad consagrados en el art. 9.3 de la CE.

Pero lo cierto es que ni en la demanda ni en el escrito de aclaración de la misma se hacía alusión a la cuestión que se argumenta en el recurso. Es ahora en este trámite de suplicación cuando la parte recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Por todo lo expuesto, no cabe sino la desestimación del motivo que nos ocupa ya que no se cuestionó en la instancia la obligatoriedad del uso de mascarilla en el centro de trabajo ni se alegó que sólo fuera exigible cuando se empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad.

QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso, subsidiario del motivo anterior, se invoca infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 6 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

A juicio del recurrente, si se entendiera aplicable la regla del apartado 1 del art. 6 de dicho Real Decreto-ley, es decir, el uso obligatorio de mascarilla, entraría en juego el apartado 2 en cuanto establece que "la obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización."

A ello se añade que lo acordado por la Concejal de Recursos Humanos objeto de autos impuso al actor el uso de la mascarilla trasgrediendo los requisitos establecidos en el art. 6.1, que establece el uso obligatorio de mascarilla "En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros". Se alega que el Ayuntamiento no había acreditado que en el puesto de trabajo del actor no se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

Respecto de la primera cuestión, repárese en que el Juzgador de instancia razonaba que no quedó probado que el demandante hubiera presentado o presentase aquella enfermedad o dificultad respiratoria exigidas para el no uso de la mascarilla, lo que realmente no es combatido en el motivo, de manera que difícilmente puede tener éxito en lo referido a ese extremo.

En cuanto a la segunda cuestión, relativa a la distancia de seguridad interpersonal, el planteamiento del recurrente ha de correr igual suerte desestimatoria, y ello precisamente por las mismas razones que explicábamos en el fundamento de derecho anterior para desestimar el motivo 3º del recurso pues en la demanda ni en el escrito de aclaración de la misma s hacía alusión a la novedosa cuestión que ahora se argumenta en el recurso.

SEXTO.- En el 5º y último motivo el recurso se invoca, para el caso de que la Sala rechazara los motivos anteriores, infracción del art. 24 de la Constitución alegando haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir la sentencia en incongruencia "extra petita".

Se alega en el motivo que la pretensión deducida por el demandante en el presente procedimiento se limitaba exclusivamente a solicitar la nulidad de las resoluciones de la Concejal de Recursos Humanos y a que se declarase válida la declaración responsable presentada por el interesado, incurriendo a su juicio la sentencia en incongruencia por exceso al valorar si se había o no probado que el demandante presentase enfermedad o dificultad respiratoria que justificase no usar la mascarilla.

Considera el recurrente que la sentencia efectúa un pronunciamiento sobre una pretensión no deducida en cuanto que declara no probada una enfermedad cuando el objeto de la demanda no era ese, causando "vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE, por incongruencia extra petita, que debe conllevar la nulidad de tal pronunciamiento efectuado en la sentencia recurrida, para evitar el efecto de cosa juzgada sobre una cuestión no deducida, y permitir al demandante, en caso necesario, deducir dicha cuestión en el procedimiento correspondiente con las debidas garantías."

Recordemos que para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen que el recurrente identifique el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española. En este caso no se cumple con ese formal requisito pero es claro que la parte quiere referirse al art. 218 LEC.

Efectivamente, el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción", siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982, 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII). Existe incongruencia si se alteran "de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( STS/IV 1-II-1993).

Proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, considera la Sala que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia.

Repárese en que la Concejala de Recursos Humanos del Ayuntamiento demandado hizo saber al actor el descontento existente por su inadecuado uso de la mascarilla durante su jornada laboral, ante lo que el demandante presentó escrito de declaración responsable en el que afirmaba que presentaba "algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que podía verse agravada por el uso de la mascarilla de firma permanente", solicitando la Concejala al actor que aportase documentación médica sobre la alegada imposibilidad de llevar puesta permanentemente la mascarilla en horario de trabajo por algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada.

Ante ello, difícilmente cabe afirmar que la sentencia se haya extralimitado en sus razonamientos y explicaciones de los términos en que se planteó el debate.

Por otra parte, es claro que no se ha dictado un pronunciamiento que -como afirma el recurrente- pudiera producir efecto de cosa juzgada sobre la cuestión para un hipotético futuro procedimiento.

Por todo ello procede la desestimación del presente motivo, y por tanto del recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita

OCTAVO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,