Sentencia Social 725/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 443/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los actores formalizan recurso de suplicación frente a sentencia nº 434/2021 de fecha 7 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de o social nº 10 de Las Palmas en los autos 298/2021 y auto de aclaración de 12 de ulio de 2021, en materia de cantidad en cuyo fallo se desestima la demanda planteada, en el caso de Don Sr. Evaristo por apreciar el instituto de la cosa juzgada y en el caso de los tres restantes actores se desestima la demanda entrando a analizar el fondo del asunto.

Los actores reclamaban la diferencia existente entre los 15 días de preaviso que les fueron abonados en el procedimiento de despido colectivo por el que fueron afectados y los 3 meses de preaviso que se estipulaba en la clausula 32.1 de sus contratos con el siguiente tenor :

"La compañía podrá finalizar su contrato de trabajo en cualquier momento una vez superado el periodo de prueba, otorgando un preaviso de tres meses o un pago equivalente en caso de no otorgarse."

En consecuencia la diferencia entre el preaviso de 15 días que se abonó por el original despido colectivo y los 3 meses reclamados fueron cuantificados para D. Emiliano en la cantidad de 15.147,14 euros, para D. Evaristo en a cantidad de 38.895,39 euros, para D. Fausto en la cantidad de 14.346,41 euros y para D. Esteban en la cantidad de 28.757,91 euros.

La sentencia desestima las pretensiones de las partes en el caso del Sr. Evaristo por haber recaído sentencia previa que ya se había pronunciado sobre el preaviso (cosa juzgada) y respecto al resto se desestiman las pretensiones porque habiéndose declarado la nulidad de sus despidos no hay derecho a una "indemnización por preaviso", sin que el contrato prevea indemnización alguna en caso de extinción como consecuencia de un incidente de no readmisión y no como consecuencia de la compañía , como exige la clausula transcrita.

El recurso ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 a) de la LRJS se plantean los dos primeros motivos del recurso, solicitándose la nulidad de la sentencia por infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión.

La recurrente alega, en el primer motivo, la infracción del art. 120.3 y 24 CE así como del art. 97 LRJS y 218 de la LEC: Falta de motivación de la sentencia. Tal falta de motivación se proyecta en relación a las cantidades cuantificadas por la demandada, subsidiariamente, que son diferentes a los recogidas en el escrito de demanda por los actores. Según la recurrente, la sentencia convalida los cálculos de la empresa a pesar de ser inferiores sin aportarse el detalle de los datos en los que se sostienen las minoraciones.

En el segundo motivo, se solicita la nulidad de la sentencia por infracción del art. 24.1 CE, art. 222.1 y 4 y 400 de la LEC, al apreciarse indebidamente, a criterio de la recurrente, la excepción de cosa juzgada respecto del actor Don Evaristo al entender que en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de 22 de septiembre de 2020 (autos 249/2020) - firme- no resuelve el fondo de la petición efectuada en relación al preaviso de tres meses de acuerdo con lo estipulado contractualmente , porque tal petición "no fue válidamente introducida en el litigio".

La empresa impugnante se opuso. En cuanto al primer motivo, porque sí se refiere expresamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que la empresa se opuso a los cálculos de la actora porque no se han descontado los "gastos de pilotos", habiéndose aportado por la impugnante las nóminas de los actores de los últimos 12 meses.

Respecto al segundo motivo, reitera la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia pues la sentencia dictada en materia de impugnación individual de despido, existiendo identidad de partes con este procedimiento, recoge literalmente "dicha pretensión no tiene fundamento porque "al ser calificado como nulo el despido las consecuencias son las previstas en el artículo 113 de la LRJS, el cual no recoge tal abono". Por tanto hay cosa juzgada.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1)-Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En relación a la falta de motivación de las sentencias, El TC en su sentencia 80/2000 de 27 de marzo señala que:

"el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi".

En el caso que nos ocupa, no apreciamos la denunciada falta de motivación de la sentencia en cuanto a los cálculos que subsidiariamente y para el caso de estimarse la demanda fueron aportados por la demandada en relación al reclamado preaviso de tres meses , por las siguientes razones .

1º- En el Fundamento de derecho segundo se recogen los cálculos contenidos en la demanda y lo que se contiene en el Fundamento de derecho tercero se recogen los cálculos propuestos por la demandada, propuestos de forma subsidiaria , para el caso de estimarse la demanda.

2º-En el propio fundamento jurídico tercero se detalla el motivo de la minoración sobre los cantidades reclamadas en la demanda, y ello se debe al descuento del concepto "gastos de piloto" , que a su vez tiene su reflejo en los recibos de salarios de los actores que se contienen en la prueba documental de la demandada (docs. 3, 4 y 5).

3º- Y en el Fundamento jurídico sexto se razona por el juzgador sobre la pertinencia de los descuentos respecto al salario regulador del concepto "gastos de piloto", con esta literalidad:

"Por lo que hace al salario regulador, ha de conferirse razón a la empresa, pues, de la relación de los importes mensuales brutos reflejados en las nóminas, atinentes a la anualidad de Enero de 2019 a Enero de 2020, ha de descontarse los de naturaleza variable, esto es, aquéllos que no tienen un devengo periódico y mensual por estar dirigidos a indemnizar gastos ocasionados al trabajador, con ocasión del desempeño de sus funciones. Efectivamente, se trataría de los denominados "gastos de piloto" y de las "escalas nocturnas" y a los que se refiere, precisamente, el contrato de trabajo"

Por tanto, se desestima la pretendida nulidad sustentada sobre la falta de motivación de la sentencia, al no apreciarse por esta Sala.

En relación al segundo motivo, debe correr igual suerte desestimatoria, tal y como exponemos a continuación .

Recordemos que el art.222 LEC dispone en su apartado primero:

" La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo."

En su apartado cuarto establece el precepto: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1CE), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre, pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero)

La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 RJ 2010\2476, de 9 diciembre 2010 RJ 2011\1455, de 26 mayo 2011 JUR 2011\223518; en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 );

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04-; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04-; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04-; 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -);

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03-; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003-, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y

d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

d) Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003-; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03-; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08-; 05/05/09 -rcud 2019/08-; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08-).

En este caso, de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Las Palmas de fecha 11 de septiembre de 2020 (Autos 249/2020) en materia de despido, siendo partes Don Evaristo y la empresa Ryanair DAC, y habiéndose reclamado el preaviso de tres meses y a pesar de hacerse constar en la fundamentación jurídica que no se entra a conocer sobre la pertinencia o no del preaviso , es lo cierto que seguidamente, el magistrado, resuelve el fondo.

Esta es la literalidad completa del Fundamento jurídico quinto de la citada sentencia:

"QUINTO.- Finalmente, con relación al preaviso, ni en el suplico ni en los hechos de la demanda se reclama diferencia por preaviso ni se cuantifica tal reclamación. La parte actora, en el acto de juicio, se ratificó en su demanda sin hacer aclaración alguna y al contestar las excepciones opuestas por la demandada es cuando alega que está reclamando diferencias por el preaviso de tres meses. Que el artículo 123.2 de la LRJS establezca que no pueden deducirse de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo de preaviso cuando se declare nula la decisión extintiva, no legitima a la parte actora para, en trámite de contestación a las excepciones planteadas por la demandada, introducir una nueva pretensión en la demanda. En cualquier caso, no procedería la reclamación de la falta de preaviso pues al ser calificado de nulo el despido las consecuencias son las previstas en el artículo 113 de la LRJS, el cual no recoge tal abono.

Por tanto se evidencia de la lectura anterior que sí que hay pronunciamiento de fondo respecto a la petición del actor de tres meses por falta preaviso y ello porque a pesar de reprochar al demandante la introducción sorpresiva que hace en el acto del juicio, el magistrado no se detiene apreciando una alteración sustancial de la demanda sino que, seguidamente, resuelve negativamente tal pretensión para desestimarla en base al art. 113 LRJS. Posiblemente, ante la falta de alegación de indefensión de la demandada , ante la solicitud del trabajador, tal y como se aprecia en los antecedentes de hecho (antecedente tercero).

En base a lo anterior concurre la cosa juzgada .

Por tanto, se desestiman los dos primeros motivos del recurso y, por ende, la petición de nulidad de sentencia.

TERCERO.- En los motivos tercero y cuarto del recurso , al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se propone la revisión fáctica.

A)- En primer lugar se pide la adición de un nuevo párrafo al hecho probado sexto de la sentencia proponiéndose la siguiente redacción del citado hecho:

"SEXTO.- El actor, D. Evaristo, formuló demanda individual para la impugnación de su despido ante los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria.

Por Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2020, posterior a la dictada por la Audiencia Nacional, el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas (Procd. 249/2020) afirma la nulidad del despido previamente declarado, fijando los efectos o consecuencias sobre el salario del actor.

Se establece en el Fundamento de Derecho Quinto de dicha Sentencia:

"QUINTO.- Finalmente, con relación al preaviso, ni en el suplico ni en los hechos de la demanda se reclama diferencia por preaviso ni se cuantifica tal reclamación. La parte actora, en el acto de juicio, se ratificó en su demanda sin hacer aclaración alguna y al contestar a las excepciones opuestas por la demandada es cuando alega que está reclamando diferencias por el preaviso de tres meses. Que el artículo 123.2 de la LRJS establezca que no pueden deducirse los salarios de tramitación los correspondientes al preaviso cuando se declare nula la decisión extintiva, no legitima a la parte actora para, en trámite de contestación a las excepciones planteadas por la demandada, introducir una nueva pretensión en la demanda. En cualquier caso, no procedería la reclamación de la falta de preaviso pues al ser calificado como nulo el despido las consecuencias son las previstas en el artículo 113 de la LRJS, el cual no recoge tal abono."

Se ampara en documental: doc. nº 14 parte actora .

B)- Y en segundo lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado noveno con la siguiente dicción:

"NOVENO.- La cláusula 32 de los contratos de trabajo de actores está redactada en los siguientes términos (en idioma español):

"32. FINALIZACIÓN

32.1-Durante el periodo de prueba, la Compañía podría rescindir su contrato de trabajo dándole el preaviso legal antes del final del periodo de prueba.

La compañía podrá finalizar su contrato de trabajo en cualquier momento una vez superado el periodo de prueba, otorgando un preaviso de tres meses o un pago equivalente en caso de no otorgarse.

32.2-Puede finalizar su contratación en cualquier momento dando un preaviso de tres meses por escrito a la Compañía.

32.3-La Compañía se reserva el derecho de no requerirle para que trabaje durante cualquier parte de su preaviso pero alternativamente hacer un pago en lugar del preaviso o rescisión de la contratación.

32.4.La Compañía tiene derecho a rescindir su contratación sin preaviso si incumple los términos y condiciones de su contratación y/o en caso de falta grave. El procedimiento disciplinario de la Compañía contiene una lista no exhaustiva de ejemplos de faltas graves."

Se ampara esta adición en prueba documental: documentos 1,5,9 y 15.

La impugnante se opuso. En relación a la adición propuesta respecto del hecho probado sexto, porque es irrelevante para mutar el fallo. Y en relación al nuevo hecho probado noveno también se opuso porque se pretende introducir una interpretación interesada.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales se estima la propuesta de adición al hecho probado sexto porque aunque ciertamente carece de sustancialidad para cambiar el fallo , completa , no obstante el relato fáctico.

Y por las mismas razones anteriores se estima, también, la propuesta de adición de un nuevo hecho probado noveno en el que se incluya la clausula contractual en la que descansa la demanda (clausula 32 de los contratos )

En base a lo expuesto se estiman las dos revisiones fácticas propuestas por la recurrente.

CUARTO.- En el motivo quinto del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia .

Se denuncia la infracción de los apartados 1.c) y 4 del artículo 53 del ET, en relación con el 51.4 ET , apreciándose una indebida aplicación de los artículos 113 y 281 de la LRJS. Desde el plano interpretativo de la cláusula de preaviso objeto del litigio, considera la recurrente, también, que se aplica indebidamente el artículo 1283 del Código Civil.

Entiende la recurrente, interpretando lo contenido en la clausula contractual nº 32 debatida, que procede el derecho de los actores al cobro de tres meses de retribución por falta de preaviso, que debe ser respetado por la demandada con independencia de lo establecido en el art. 53 del ET, pues concurre un acuerdo válido entre las partes, que les vincula, siendo lo determinante la decisión extintiva adoptada por la empresa Ryanair. En otro caso se vulnera el art. 1283 C.Civil. Entiende, en fin, que se ha hecho una incorrecta interpretación de los arts. 113 y 281 de la LRJS.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, destacando que una vez declarada judicialmente la nulidad del despido, ya no existe obligación al pago del preaviso y por ello el legislador en el art. 113 de la LRJS solo prevé la inmediata readmisión de la persona trabajadora. Se destaca que la clausula 32 debatida fue pensada para su aplicación de acuerdo con el derecho irlandés , aunque a tenor del acuerdo colectivo de 24 de octubre de 2018 se acordó la aplicación del derecho español a los pilotos asignados en bases españolas. Por ello entiende la impugnante que se recurre al "espigueo" seleccionando las normas más favorables de los distintos cuerpos normativos.

Para resolver este último motivo del recurso, eminentemente jurídico, debemos partir de los siguientes datos fácticos.

1- En fecha 8 de enero de 2020, la empresa comunica a los actores la extinción de su contratos de trabajo como consecuencia de la tramitación de un despido colectivo basado en causas de carácter productivo y organizativo, cuyo período de consultas finalizó sin acuerdo.

2-Impugnada la decisión extintiva por la Comisión ad hoc, La Sala de lo social de la AN, en Sentencia nº 33/2020, de fecha 17 de abril, declara la nulidad de la decisión de Ryanair, condenando a la compañía a la inmediata reposición de los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones y al abono de los salarios de tramitación que su hubieran devengado.

3-Ante el incumplimiento de la sentencia por parte de Ryanair, se presentó demanda de ejecución.

4- En fecha 5 de marzo de 2021, la misma Sala dictó Auto por el que declaraba la extinción de los contratos de trabajo, entre otros, los de los trabajadores demandantes, condenaba a Ryanair, en base:

.Al abono a dichos trabajadores de los salarios dejados de percibir por los mismos desde el 9 de enero de 2020 hasta la fecha de la resolución.

.Al abono de las siguientes cantidades en concepto de indemnización:

-45 días por año de prestación de servicios con un tope de 42 mensualidades por el periodo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012.

-33 días por cada año de prestación de servicios con un tope de 24 mensualidades por el periodo de prestación de servicios desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha de la presente resolución

-15 días adicionales por año de prestación de servicios con un tope de 12 mensualidades.

5- En los contratos de los actores se incluye la clausula 32 con la siguiente literalidad, la compañía :

"32-Finalización

32.1-Durante el periodo de prueba, la Compañía podría rescindir su contrato de trabajo dándole el preaviso legal antes del final del periodo de prueba.

La compañía podrá finalizar su contrato de trabajo en cualquier momento una vez superado el periodo de prueba, otorgando un preaviso de tres meses o un pago equivalente en caso de no otorgarse.

32.2-Puede finalizar su contratación en cualquier momento dando un preaviso de tres meses por escrito a la Compañía.

32.3-La Compañía se reserva el derecho de no requerirle para que trabaje durante cualquier parte de su preaviso pero alternativamente hacer un pago en lugar del preaviso o rescisión de la contratación.

32.4-.La Compañía tiene derecho a rescindir su contratación sin preaviso si incumple los términos y condiciones de su contratación y/o en caso de falta grave. El procedimiento disciplinario de la Compañía contiene una lista no exhaustiva de ejemplos de faltas graves."

La controversia jurídica consiste en determinar si está obligada la demandada a abonar a los actores la indemnización prevista en la clausula 32 de los contratos por incumplimiento de falta de preaviso en los despidos de los actores.

Para empezar hay que recordar en relación a la figura del preaviso en los contratos laborales que cuando una persona trabajadora o una empresa deciden concluir un contrato laboral, debe existir un comunicado (oral o escrito según los casos) a la otra parte denominado preaviso. El objetivo del preaviso es que una de las partes notifique a la otra su decisión de finalizar la relación laboral. La finalidad del preaviso es que el empleado/a pueda ir buscando otro empleo o que la empresa pueda comenzar la búsqueda de otro trabajador.

Pero en nuestro caso concurren una serie de circunstancias que neutralizan la concurrencia del preaviso al que refiere la citada clausula 32, por las siguientes razones:

1º-Las extinciones contractuales (despido colectivo) a instancia de la empleadora fueron calificadas de nulas por la Audiencia Nacional , con los efectos jurídicos (ex tunc) anudados a tal calificación jurídica. Los citados efectos (ex tunc) de la declarada nulidad se retrotraen al momento anterior de producirse la decisión extintiva de la empresa que es como si nunca se hubiese producido.

2º-Las extinciones contractuales de los actores tuvieron lugar realmente por resolución judicial : auto de 5 de marzo de 2021 dictado por la AN en el que se declaran las extinciones contractuales condenándose a la empresa al abono de los conceptos detallados en el art. 281 LRJS , incluyéndose una indemnización adicional de 15 días de indemnización por "las circunstancias concurrentes y los perjuicios ocasionados por la no readmisión o readmisión irregular" . No se condena a la empresa al abono de preaviso alguno por concurrir otros conceptos indemnizatorios derivados de la ruptura del vínculo laboral, inclusive salarios de tramitación a contar desde la declaración de nulidad por despido. De otro lado, la indemnización adicional a la que ya fue condenada la empresa tiene un concepto de reparación amplio ("circunstancias concurrentes") en el que puede incluirse la finalidad perseguida en el concepto de "preaviso" laboral.

Recordemos que la literalidad del art. 281 LRJS es la siguiente:

"Artículo 281. Auto de resolución del incidente.

1. En la comparecencia, la parte o partes que concurran serán examinadas por el juez sobre los hechos de la no readmisión o de la readmisión irregular alegada, aportándose únicamente aquellas pruebas que, pudiéndose practicar en el momento, el juez estime pertinentes. De lo actuado se extenderá la correspondiente acta.

2. Dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución."

3º-Además, al derivar las resoluciones contractuales de una decisión judicial y no de la propia empresa, no puede preavisarse con la precisión trimestral exigida en la clausula contractual debatida.

4º- Y, por último, debe ponerse de relieve, a mayor abundancia, que el preaviso se integra en la relación laboral con los demandantes a modo de clausula de desestimiento indemnizado, al amparo de la legislación propia del país en el que tiene su sede social la empresa demandada.

Por lo expuesto , procede la desestimación del recurso planteado,

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

SEXTO.- Frente a esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina a tenor de lo previsto en el art. 218 LRJS.

De igual modo se dispone la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.