Sentencia Social 1116/202...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Social 1116/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 616/2023 de 18 de julio del 2024

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Orden: Social

Fecha: 18 de Julio de 2024

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: JAVIER ERCILLA GARCIA

Nº de sentencia: 1116/2024

Núm. Cendoj: 35016340012024101085

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:1934

Núm. Roj: STSJ ICAN 1934:2024


Encabezamiento

?

Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000616/2023

NIG: 3501644420210010950

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001116/2024

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000983/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: Instituto Nacional De La Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social LP

Demandado: UTE ANSITE; Abogado: Jonatan Gonzalez Santana

Recurrente: mutua Asepeyo; Abogado: Elena Tejedor Jorge

Recurrido: Gaspar; Abogado: Gustavo Adolfo Tarajano Mesa

Interesado: SERVICIO CANARIO SALUD

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de julio de 2024.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER ERCILLA GARCÍA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000616/2023, interpuesto por MUTUA ASEPEYO, frente a Sentencia 000533/2022 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000983/2021-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gaspar, en reclamación de Prestaciones siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UTE ANSITE, MUTUA ASEPEYO y SERVICIO CANARIO SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 18 de noviembre de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000, nacida el NUM001.1973, afiliada y en alta en el RGSS, con núm. NUM002 con la categoría de barrendero.

El actor sufrió un accidente de trabajo el 30.12.2019 iniciando un proceso de IT ese mismo día y siendo alta medica el 14.06.2021.

SEGUNDO.- Iniciado el expediente de incapacidad fue emitido Dictamen Propuesta del EVI el día 27.07.2021, con el siguiente juicio diagnóstico: "rotura de manguito de rotador hombro izquierdo, intervenida".

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha de 03.08.2021 declarando a la parte actora afecta a unas Lesiones Permanentes no Invalidantes, baremo 71, en cuantía de 830 euros con cargo a la Mutua codemandada.

TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad fue emitido Dictamen Propuesta del EVI el día 02.08.2021, con el siguiente juicio diagnóstico: "omalgia derecha secundaria a rotura espesor completo supraespinoso y foco de rotura del infraespinoso, en estudio. Omalgia izquierda secundaria a rotura de manguito de rotador, intervenido".

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha de 08.10.2021 declarando a la parte actora no afecta a una IP por no existir modificación en la calificación existente con anterioridad, según art. 40 de la OM 15.04.1969.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, en fecha 30.11.2021, sin que conste su resolución.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta o Total, derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.542,98 euros.

QUINTO.- Quien hoy acciona se encuentra afecta al siguiente cuadro residual:

A) DIAGNOSTICO DERIVADO DEL ACCIDENTE LABORAL DEL 30/12/19:

1. Rotura completa de manguito rotador del hombro izquierdo. Hombro doloroso izquierdo.

.Intervenido el día 08/06/20 mediante artroscopia realizándose sinovectomía y bursectomíadel hombro izquierdo y reparación del manguito rotador.

2. Rerrotura de tendón supraespinoso con adherencias a nivel subacromial e intraarticular.

.Intervenido el día 03/11/20 mediante tenotomía de PLB9, retirada de restos de sutura previa, bursectomía y limpieza de adherencias tendinosas, reparación tendinosa mediante dos implantes.

3. Déficit de la movilidad del hombro izquierdo alrededor de un 50% de movilidad global: flexión (antepulsión) 90º (normal 180º), abducción 90º (normal 180º), aducción 10º (normal 50º), rotación interna 45º (normal 90º), rotación externa 50º (normal 90º), extensión 30º (normal 50º).

B) DIAGNOSTICO DERIVADO DE ENFERMEDAD COMÚN:

1. Rotura de espesor completo del manguito de los rotadores (supra e infraespinoso). Hombro doloroso derecho.

2. Déficit de la movilidad del hombro derecho alrededor de un 50% de movilidad global: flexión (antepulsión) 90º (normal 180º), abducción 90º (normal 180º), aducción 20º (normal 50º), rotación interna 60º (normal 90º), rotación externa 30º (normal 90º), extensión 30º (normal 50º).

El conjunto de síntomas, derivado de estas secuelas, determinan una pérdida de la capacidad funcional del paciente, que afecta, a todas las labores que tienen relación directa con los miembros superiores, en los actos de coger, levantar y transportar las medianas y grandes cargas, movimientos por encima del plano horizontal (90º de la elevación y 90º de la abducción), trabajos bimanuales y los movimientos repetitivos del brazo derecho e izquierdo especialmente durante la abducción elevación y rotación externa e interna.

Sin embargo no puede afirmarse que las lesiones de hombro derecho se encuentran estabilizadas, pues desde el punto de vista terapéutico no puede considerar agotada la vía terapéutica (cirugía y rehabilitación).

SEXTO.- El informe de reconocimiento médico del Servicio de Prevención de 23.07.2021 siendo declarado apto con limitaciones a cargas pesadas de más de 10 Kg, evitar empuje y arrastre de cargas de más de 15 Kg, y limitación para trabajos de baldeo de calles y conducción de barredora.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra percibiendo prestaciones por desempleo desde 13.08.2021.

OCTAVO.- El informe de valoración del puesto de trabajo de la Mutua codemandada de fecha 10.02.2021 hace constar que el actor:

realiza limpieza de vía pública de forma manual y haciendo uso también de una barredora mecánica.

permanece de pie o andando la mayoría de la jornada, manipulando cargas en el vaciado llenado de cubos sin superar los 15 Kg.

Utiliza cepillo u hoja de palmera

Y establece que el Código de puesto es el CNO-11: 9443 estableciendo como una carga física de 3 sobre 4 y una carga biomecánica del hombro de 3 sobre 4."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gaspar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y UTE ANSITE sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de peón de recogida de residuos urbanos (barrendero), derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de una base reguladora de 1.542,98 euros al mes, con efectos desde 30.08.2021, y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; en su virtud, debo condenar y condeno a la Mutua demandada a que abone a la actora dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, con los descuentos que en su caso procedan, de conformidad con los hechos probados de la presente."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA ASEPEYO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por el actor, que pretendía la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de recogida de residuos urbanos (barrendero), derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de las prestaciones correspondientes.

La resolución combatida consideró probado que el actor presentaba limitaciones significativas en el uso de sus miembros superiores, específicamente, en la capacidad de levantar y transportar cargas medianas y grandes, realizar movimientos por encima del plano horizontal, y ejecutar trabajos bimanuales y movimientos repetitivos del brazo izquierdo, lo cual imposibilitaba el desempeño de su trabajo habitual. Los informes médicos y periciales obrantes en autos, que fueron ratificados durante el juicio, corroboraron dichas limitaciones y establecieron que el actor no podía levantar más de 15 kg ni elevar los brazos por encima de la cabeza, debido a una limitación en el hombro izquierdo, aunque esta fuera inferior al 50%.

El pronunciamiento impugnado resolvió que estas restricciones anulaban la capacidad del actor para realizar las tareas fundamentales de su profesión con el rendimiento económico aprovechable y continuidad exigidos. La declaración de Incapacidad Permanente Total se sustentó en los informes periciales aportados tanto por la parte actora como por la mutua codemandada, ambos coincidiendo en las limitaciones físicas del trabajador.

Asimismo, la sentencia de instancia entró a valorar la controversia sobre el cálculo de la base reguladora de la prestación. La mutua codemandada excluyó ciertos pluses (vestuario y transporte) de su cálculo, resultando una base reguladora anual inferior a la propuesta por el actor. Sin embargo, la resolución combatida entendió que tales conceptos debían integrarse en la base reguladora, conforme a la jurisprudencia menor y normativa vigente, lo que condujo a la fijación de una cuantía mayor en favor del actor.

En consecuencia, la sentencia de instancia declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 30 de agosto de 2021, y reconoció la base reguladora propuesta por el actor como adecuada para el cálculo de la prestación correspondiente.

Disconforme la parte actuante, MUTUA ASEPEYO, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Gaspar.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción original es:

"SEGUNDO.- Iniciado el expediente de incapacidad fue emitido Dictamen Propuesta del EVI el día 27.07.2021, con el siguiente juicio diagnóstico: "rotura de manguito de rotador hombro izquierdo, intervenida".

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha de 03.08.2021 declarando a la parte actora afecta a unas Lesiones Permanentes no Invalidantes, baremo 71, en cuantía de 830 euros con cargo a la Mutua codemandada."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEGUNDO.- En fecha 26.05.2021, al estar agotadas las posibilidades terapéuticas, por parte de la Mutua Asepeyo se presentó expediente previo al INSS para valoración de secuelas, siendo la propuesta de la Mutua la de LPNI baremo 71-l - Limitación de la movilidad conjunta de la articulación de hombro izquierdo en menos del 50%).

En fecha 03.08.2021 la dirección del INSS dicta resolución por la que se resuelve declarar al actor afecto de LPNI (baremo 71-I), con derecho a una indemnización de 830 euros, a cargo de la Mutua. Dicha resolución es coincidente con la propuesta de la Mutua.

No habiéndose presentado por parte de la actora reclamación previa alguna respecto de la resolución de LPNI. Siendo el actor diestro."

Para ello, el recurrente se apoya en los siguientes folios: 299 a 318 (expediente previo de la Mutua Asepeyo), 268-271 (resolución expediente LPNI Dirección INSS), 229-230 (refiere diestro - hombro izquierdo no dominante). Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 3º. En la Sentencia de Instancia, el HP 3º tiene la siguiente redacción:

"TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad fue emitido Dictamen Propuesta del EVI el día 02.08.2021, con el siguiente juicio dignóstico: "omalgia derecha secundaria a rotura espesor completo supraespinoso y foco de rotura del infraespinoso, en estudio. Omalgia izquierda secundaria a rotura de manguito de rotador, intervenido".

La Dirección provincial del INSS dictó resolución, con fecha 08.10.2021 declarando a la parte actora no afecta de una IP por no existir modificación en la calificación existente con anterioridad, según art. 40 de la OM 15.04.1969.

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, en fecha

30.11.2021, sin que conste su resolución"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad fue emitido Dictamen Propuesta del EVI el día 02.08.2021, con el siguiente juicio dignóstico: "omalgia derecha secundaria a rotura espesor completo supraespinoso y foco de rotura del infraespinoso, en estudio. Omalgia izquierda secundaria a rotura de manguito de rotador, intervenido.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Proceso de aparato locomotor hombro izquierdo crónico: omalgia izquierda con BA activo: antepulsión:-100º, que no aumento de forma pasiva, abducción: -100º. LESIONES YA CALIFICADAS."

La Dirección provincial del INSS dictó resolución, con fecha 08.10.2021 declarando a la parte actora no afecta de una IP por no existir modificación en la calificación existente con anterioridad, según art. 40 de la OM 15.04.1969.

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, en fecha 30.11.2021, sin que conste su resolución.

La Mutua Asepeyo presentó alegaciones dentro del plazo señalado al efecto en fecha 15 de febrero de 2022.

Presentándose demandada de Incapacidad Permanente en fecha 1.12.2021"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el expediente administrativo que obra en los folios 48 a 60, el INSS deniega declarar al actor afecto de una IPT para su profesión habitual derivada de AT, toda vez que las secuelas derivadas de AT ya fueron calificadas como LPNI y las lesiones relativas al hombro derecho, brazo dominante, aún se encuentran en estudio y tratamiento por lo tanto no se trata de secuelas ni limitaciones.

Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo. La recurrente pretende, con la revisión planteada, hacer constar que, como ya se declararon la lesiones como LPNI, su revisión impediría valorarlas como tributarias de una Incapacidad Permanente Total, obviando que ello puede hacerse.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 4º. En la Sentencia de Instancia, el HP 4º tiene la siguiente redacción:

"CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta o Total, derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de

1.542,98€.

"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.542,98€."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 7 de los autos, la demandada, concretamente en el suplico de la misma. Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo. Es decir, la sentencia ya declaró la Incapacidad Permanente Total, y no valoró siquiera la Incapacidad Permanente Absoluta porque en su FJ 2º lo que indica es que la actora "pretende la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual".

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 6º. En la Sentencia de Instancia, el HP 6º tiene la siguiente redacción:

"SEXTO.- El informe de reconocimiento médico del Servicio de Prevención de 23.07.2021 siendo declarado apto con limitaciones a cargas pesadas de más de 10 kg, evitar empuje y arrastre de cargas de más de 15 kg, y limitación para trabajos de baldeo de calles y conducción de barredora"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEXTO- Se declara al trabajador en fecha 23.07.2021 apto con limitaciones para sus puesto de trabajo. Se recomienda no manipular cargas pesadas de más de 10kg, evitar el empuje y arrastre de cargas de más de 15 kg. Limitación para realizar trabajos de baldeo de calle y conducción de barredora"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 93 de autos, dado que en la sentencia, según viene redactada, no se recoge que se trata de recomendaciones de manera genérica, no asociadas las mismas a las reales tareas y funciones desempañadas por el trabajador.

Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo. Es decir, lo que se indica en el HP 6º de la sentencia de instancia son las limitaciones, y la redacción alternativa que pretende nada varía respecto de la original. Sin que esa redacción variada suponga un punto de inflexión que per se determine la revocación de la sentencia recurrida.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La quinta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 8º. En la Sentencia de Instancia, el HP 8º tiene la siguiente redacción:

"OCTAVO.- El informe de valoración del puesto de trabajo de la Mutua codemandada de fecha 10.02.2021 hace constar que el actor:

- realiza limpieza de vía pública de forma manual y haciendo uso también uso de una barredora mecánica.

- Permanece de pie o andado la mayoría de la jornada, manipulando cargas en el vaciado llenado de cubos sin superar los 15 kg.

- Utiliza cepillo u hoja de palmera.

Y establece que el Código de puesto es el CNO-11: 9443 estableciendo como una carga física de 3 sobre 4 y una carga biomecánica del hombro de 3 sobre 4.

"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"OCTAVO.- El informe de valoración del puesto de trabajo realizado aportado por la Mutua codemandada como objetivo del mismo conocer la distribución y evolución del puesto de trabajo del operario lesionado Gaspar.

Que el operario se dedica exclusivamente a la limpieza de la vía pública, realizando el barrido de forma manual y haciendo uso también de barredora mecánica.

Requisitos posturales generales del puesto:

- Permanecer de pie y de pie-andado, durante la mayor parte de las tareas.

- La manipulación de cargas es puntual en el vaciado y llenado de cubos aunque generalmente sin superar los 15 kg, según manifestaciones de la empresa.

- Movimientos moderados sobre el tronco, durante el barrido.

- Agarre palmar para la sujeción del cepillo u hoja de palmera, aunque no se requiere una elevada fuerza.

- Movimiento de las manos y giro de muñecas durante el barrido.

- Movilidad de los brazos, aunque generalmente sin elevar los brazos por encima del plano de la cabeza y sin ser necesario realizar movimientos extremos de flexión y extensión de los codos.

"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 265 reverso, un informe de la empleadora sobre la distribución y evolución del puesto de trabajo de operario.

El recurrente pretende sustituir lo que dispone un informe de valoración elaborado por la propia recurrente (la mutua) por un informe elaborado por la empresa.

El análisis de las coincidencias y diferencias entre el informe de valoración del puesto y los requisitos posturales generales resulta esencial para determinar si efectivamente la revisión fáctica tiene trascendencia. En primer lugar, es evidente que ambos documentos reconocen la postura y movilidad predominante del trabajador, quien permanece de pie o andando durante la mayor parte de la jornada y manipula cargas, generalmente no superiores a los 15 kg, lo cual establece un punto de partida común en cuanto a las exigencias físicas del puesto.

No obstante, el informe de valoración del puesto recogido por el HP 8º ofrece una descripción más detallada y específica de las tareas, incluyendo la limpieza manual y el uso de una barredora mecánica, lo que no se refleja en los requisitos posturales. Este nivel de detalle es crucial, ya que el uso de maquinaria puede modificar significativamente las demandas físicas y ergonómicas del trabajo.

Por otro lado, los requisitos posturales se centran en los movimientos específicos necesarios para las tareas, describiendo detalladamente los movimientos del tronco, manos, muñecas y brazos, y subrayando que no se requieren movimientos extremos de flexión y extensión de los codos ni elevación de los brazos por encima de la cabeza. Esta especificidad en los movimientos proporciona una visión más clara de las exigencias posturales, ahora bien, lo que viene a decir es cómo se usa un cepillo o una hoja de palmera, lo cual, puede saberse por las máximas de la experiencia.

En resumen, aunque ambos documentos coinciden en aspectos generales sobre la postura y movilidad del trabajador, ahora bien, el informe de la Mutua permite comprender qué herramientas concretas utiliza el trabajador. En suma, se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 193 y 194.1 LGSS.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 193 y 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, a saber, la recurrente argumenta que las lesiones del actor, derivadas del accidente de trabajo, no le impiden realizar las funciones propias de su profesión habitual de barrendero. Sostiene que el tribunal de instancia no ha aplicado correctamente la normativa vigente y la jurisprudencia correspondiente al caso. La recurrente enfatiza que las limitaciones en el hombro izquierdo del trabajador fueron calificadas como Lesiones Permanentes No Invalidantes (LPNI), lo que significa que no incapacitan al actor para desempeñar su trabajo. Además, se destaca que las lesiones en el hombro derecho, derivadas de enfermedad común, no han agotado las posibilidades terapéuticas y, por tanto, no están estabilizadas. En consecuencia, la recurrente considera que el trabajador no debería ser declarado incapacitado permanentemente ya que las patologías del hombro derecho podrían mejorar con el tratamiento adecuado, y las del hombro izquierdo no le impiden desarrollar sus labores habituales. La aplicación incorrecta de la ley y la falta de valoración adecuada de las pruebas documentales y médicas fundamentan este motivo de recurso.

El recurso parte afirmando que "modo llama poderosamente la atención que la Magistrada de instancia nombre el art. 136 de la LGSS, toda vez que desde el año 2015 los artículos que regulan las incapacidades permanentes son el 193 y ss., por lo que se demuestra que esta sentencia no se ha dictado de manera adecuada, ni tan siquiera se ha recogido correctamente en hechos probados lo que el actor esta solicitando, siendo posiblemente un modelo obsoleto el utilizado por su señoría al cual le ha insertado unos cuantos párrafos relacionados con el asunto discutido pero sin aplicar debidamente ni la norma ni la jurisprudencia correspondiente al caso."

Lo primero que cabría señalar es que dicha afirmación es absolutamente innecesaria en el seno de la letra c) del art. 193 LRJS, y que si la parte, a través de dicha aserción quería plantear la nulidad de la sentencia, debería haberlo hecho de manera expresa conforme a la letra a) del art. 193 LRJS. Por lo que dicho párrafo resulta de todo punto superfluo a la hora de resolver la posible infracción del art. 193 y 194.1 LGSS.

Adentrándonos en si, la limitaciones derivadas de la patología de accidente de trabajo impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, el recurrido sufre de una rotura completa del manguito rotador del hombro izquierdo, manifestando dolor crónico en dicha área, todo ello por un accidente laboral de 30/12/19. A consecuencia de dicha lesión, fue intervenido quirúrgicamente el 8 de junio de 2020 para la realización de una artroscopia, sinovectomía, bursectomía y reparación del manguito rotador. No obstante, el beneficiario experimentó una rerrotura del tendón supraespinoso, adherencias a nivel subacromial e intraarticular, motivando una nueva intervención el 3 de noviembre de 2020 que incluyó tenotomía, retiro de restos de sutura, bursectomía, limpieza de adherencias y reparación tendinosa con dos implantes.

A día de hoy, el beneficiario presenta un déficit significativo en la movilidad del hombro izquierdo, como se detalla en el HP 5º: flexión y abducción limitadas al 50% de su capacidad normal, aducción reducida a 10% de lo esperado, rotación interna al 50%, rotación externa al 55% y extensión limitada en un 40%.

Además de los problemas mencionados, cabe resaltar un diagnóstico derivado de enfermedad común que afecta al hombro derecho con una rotura completa del manguito de los rotadores y similar déficit de movilidad en este brazo: flexión y abducción limitadas al 50% de su capacidad normal, aducción reducida a 40%, rotación interna al 67%, rotación externa al 33% y extensión limitada en un 40%.

Estas limitaciones funcionales tienen un impacto profundo y negativo sobre la capacidad del beneficiario para desempeñar su profesión habitual de barrendero. Primero, la profesión requiere la realización de labores manuales tediosas y la operación de maquinaria de limpieza, las cuales demandan una buena condición física y sin limitaciones funcionales en los miembros superiores, en ninguno de ambos, por lo que su limitación en el izquierdo por accidente laboral, ya le incapacita. Las patologías diagnosticadas impiden al demandante manipular cargas de hasta 15 kg que requiere el vaciado y llenado de cubos, y utilizar herramientas manuales como cepillos y hojas de palmera de manera eficientemente, para lo cual, igualmente hay que emplear ambas extremidades superiores, al ser tareas bimanuales, por lo que, como ya se señaló, la limitación del hombro izquierdo por un accidente laboral también le incapacitaría.

Asimismo, el informe de valoración del puesto de trabajo de la Mutua, con fecha 10 de febrero de 2021, califica la carga física y biomecánica del hombro asociadas a este puesto como alta, con una puntuación de 3 sobre 4. Esta clasificación subraya la intensidad y la necesidad de un adecuado funcionamiento de los hombros, algo que inapelablemente el beneficiairo no puede asegurar debido a sus notables restricciones de movilidad y dolor crónico.

Es cierto que las secuelas del hombro derecho aún no son consideradas completamente estabilizadas, indicando la posibilidad de intervenciones y terapias adicionales, ello no impide, sin embargo, que mientras tanto, se imposibilite al beneficiario para desempeñar su profesión habitual. Sin embargo, lo crucial es que tratándose la mayoría de sus labores de tareas bimanuales, las limitaciones del hombro izquierdo le incapacitan para su profesión habitual.

En conclusión, las patologías que afectan a ambos hombros del demandante resultan en una pérdida considerable de la capacidad funcional de su aparato locomotor superior, comprometiendo su aptitud para realizar tareas esenciales de su puesto de trabajo. La manipulación de cargas, movimientos repetitivos, andares prolongados y uso constante de herramientas manuales están fuera del alcance físico del demandante, justificando de manera inexorable la imposibilidad para continuar ejerciendo su profesión de barrendero en condiciones adecuadas. Sólo son definitivas las del hombro izquierdo, pero habida cuenta de las exigencias biomecánicas y del tipo de tareas que debe desempeñar, que implican el uso de ambas extremidades superiores, el recurrido está imposibilitado para el desempeño de su profesión habitual.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

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DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 18 de noviembre de 2022, dictada en autos nº 983/2021, confirmando la misma en su integridad.

Se imponen las costas a la parte recurrente, en la cuantía de 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y las consignaciones efectuadas, en su caso, para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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