Sentencia Social 97/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1774/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO. La trabajadora, delegada comercial en empresa dedicada a la actividad de comercialización de medicamentos, productos médicos y cosmética a farmacias y parafarmacias, fue despedida disciplinariamente por la comisión de las infracciones consistentes en la transgresión de la buena fe contractual y la disminución voluntaria y continuada del rendimiento. En concreto, se le imputaba haber reportado la realización de visitas que no lo fueron, no acudir a múltiples visitas programadas, incrementar falsamente el número de clientes, incumplir el protocolo de visitas, la valoración negativa de su trabajo por treinta y nueve farmacias, el intento de engaño a dos farmacias apuntando productos que no fueron solicitados, el uso fraudulento de la tarjeta de crédito corporativa así como la disminución del rendimiento.

La trabajadora tras el disfrute de maternidad y vacaciones, solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años y adaptación de puesto de trabajo para evitar el desplazamiento entre islas, que fue aceptada por la empresa.

La sentencia de instancia, acreditados los incumplimientos imputados y descartado todo móvil de represalia o discriminación, declaró la procedencia del despido. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

1.- la modificación, por adición, del hecho probado sexto, cuyo tenor sería el siguiente:

"SEXTO.- En diciembre de 2020, su superior le hace una valoración laboral, "negativa".

Las evaluaciones de desempeño de la actora correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018, fueron favorables. No se evaluó a la actora en el año 2019, fecha coincidente con su embarazo y maternidad, y baja por incapacidad temporal."

La pretensión tiene su apoyo en los siguientes documentos: - Folios núms. 1264 y vto., 1265 y vto., 1266 y vto. y 1267 y vto. de autos, evaluaciones de desempeño de la actora correspondientes a los años 2019, 2018, 2017 y 2016.

Argumenta la recurrente la trascendencia de la adición pretendida a efectos de una eventual aplicación de la teoría gradualista, no aplicada por el magistrado de instancia. La impugnante se opuso a su estimación ante la irrelevancia a efectos de mutar el sentido del fallo, atendida la gravedad de las infracciones.

No obstante su intrascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo, el motivo va a ser admitido, a efectos de contextualizar el relato fáctico y su posible repercusión casacional.

2.- la modificación del hecho probado décimo, proponiendo el siguiente tenor.

"DECIMO.- El Protocolo ha seguir en las visitas por la delegadas de ventas consiste en realizar la visita física y fotografiar los productos ofertados que se encuentren expuestos en la oficina de farmacia y registrarlos en el sistema VEEVA".

La pretensión tiene su apoyo en los siguientes documentos: - Folios núms. 191, 196 y 197 de autos, correos electrónicos de la actora de fechas 5 de noviembre de 2020 y 13 de enero de 2021, enviados a su manager Don Torcuato, enumerando las oficinas de farmacia que no querían trabajar con la mercantil demandada.

Es trascedente la revisión fáctica que se pretende por cuanto, según la recurrente, ". es rotundamente falso que cualquier acción comercial conlleve la ineludible necesidad de ineludible de tomar fotografías en tiempo real, para acreditar la presencia física del delegado comercial. Únicamente se toman esas fotografías cuando la farmacia tiene producto y el mismo está expuesto"

Considera la recurrente que la fotografía se obtiene cuando hay algo que fotografiar (producto), y no cuando la visita se realiza a farmacias que, como las que indica, no desean trabajar con la mercantil recurrida. De igual forma, entiende que existen otros mecanismos de comprobar la presencia física de la comecial, como pudiera ser el sistema de geolocalización GPS de los dispositivos móviles utilizados por los delegados, como la recurrente. Concluye afirmando que no todas las visitas se realizan presencialmente, pudiendo efectuarse telefónicamente.

El motivo se rechaza. En primer lugar, porque el error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. En el presente supuesto, de los documentos citados no se desprende la redacción propuesta, precisándose de una argumentación compleja para alcanzar el tenor pretendido, que no pasa de ser una mera hipótesis.

Y en segundo lugar, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. El magistrado de instancia obtuvo su convicción de la valoración de la prueba testifical y pericial practicada, convicción que no puede ser alterada por esta Sala, al no apreciarse irrazonabilidad alguna en la valoración efectuada.

3.- la supresión de los hechos probados undécimo y duodécimo.

La pretensión tiene su apoyo en los siguientes documentos: - Folio núm. 453 de autos, correo electrónico de Don Jeronimo al testigo Don Torcuato, de 2 de diciembre de 2020. - Folios núms. 147, 1237 vto. y 1238 de autos, correos electrónicos de Don Leovigildo de 20 de enero de 2021 y 2 de marzo de 2021. - Folios núms. 1140, 1140 vto. 1141, 1141 vto. y 1142 de autos, cuestionario de la actora durante el protocolo de acoso.

En relación con la supresión del hecho probado duodécimo entiende la recurrente que la documental indicada refleja un simple error susceptible de corrección, y argumenta que el correo electrónico de fecha 20 de enero de 2021 (folios núms. 1237 vto. y 1238) lo envía efectivamente el farmacéutico, manifestando que no había solicitado dos referencias de producto; no obstante, el folio núm. 147 de autos es un correo electrónico remitido por el mismo farmacéutico poco más de un mes después, con una felicitación del mismo señor a la actora por el trabajo desempeñado en el último pedido. A todo ello, añade que el documento número 10 de la mercantil demandada (folios núms. 1213 a 1241 de autos), consiste en un informe emitido por el propio testigo Don Torcuato, y que fue ratificado por el mismo durante la práctica de la prueba, concurriendo enemistad manifiesta entre el testigo y la trabajadora, habiendo dirigido ésta el protocolo de acoso contra el Sr. Torcuato, quien tenía interés directo y personal en el despido de la actora, instando expresamente el expediente disciplinario.

Sin embargo, tal petición de supresión ha de ser desestimada. El documento del que se extrae la redacción cuya eliminación se pretende tiene soporte en distintos correos electrónicos, no solo el mencionado por la recurrente, que avalan su contenido. Es más, considerando que el informe, que no su soporte, fue elaborado por D. Torcuato, quien ratificó como testigo su contenido, su valoración corresponde en exclusiva al juez de instancia, no susceptible de modificación por esta vía. No debemos perder de vista que la parte recurrente se centra en discrepar de la valoración que la sentencia de instancia efectúa del resultado de la prueba testifical y documental, por lo que nos encontraríamos ante una censura jurídica vinculada a las normas relativas a la valoración de la prueba testifical, lo que entronca con las previsiones del artículo 97.2 de la LRJS y del artículo 376 de la LEC, esto es, la valoración de la prueba testifical y el contenido que debe respetar la sentencia en cuanto a motivación fáctica y jurídica, en relación con el artículo 24.1 de la CE, y al respecto debemos recordar que la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el artículo 120.3 de la CE, también es una exigencia del artículo 24.1 de la misma; se trata de una exigencia que entronca con la interdicción de la arbitrariedad y con la necesidad de explicitar cuáles son los hechos que se consideran probados, cuáles han sido los elementos probatorios y/o de convicción que han conducido a su establecimiento, y, por otro lado, la necesidad de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

En el caso de la prueba testifical, el artículo 376 de la LEC, aplicable con carácter supletorio, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado; en este punto debemos recordar que, conforme al artículo 92.2 de la LRJS, en el procedimiento laboral no cabe la tacha de testigos, sin perjuicio de que las partes puedan hacer observaciones sobre sus circunstancias personales y veracidad de sus manifestaciones, y que el órgano judicial valorará en sentencia.

Y, pese a la incorrecta denuncia, hemos de afirmar que la valoración efectuada no puede ser revisada al no apreciarse su carácter irrazonable, ilógico o desproporcionado. El hecho de que un protocolo de acoso se dirija contra quien posteriormente actúa como testigo es una circunstancia que ha de valorarse por el juzgado a quo, y que no priva a la prueba de la habilidad necesaria para construir un relato fáctico. No se cuestionó la credibilidad del testigo ni del informe elaborado por el mismo. En cualquier caso, y para agotar todo discurso dialéctico, el protocolo de acoso concluyó con su archivo, como se desprende del documento n.º 9 obrante en autos, siendo especialmente significativo el informe elaborado por la instructora (folios 1162 a 1164 de las actuaciones), que descarta la existencia de cualquier situación siquiera de presión que implicara al Sr. Torcuato, no olvidemos, superior jerárquico de la recurrente y responsable de la gestión y supervisión de los delegados comerciales.

En idéntico sentido se ha de concluir en relación con la pretendida supresión del hecho probado undécimo, no derivándose de la documentación relacionada dato alguna que permita concluir en el sentido interesado. Adviértase que tal redacción se extrae de la "testifical del Sr. Torcuato y Sra. Dolores y pericial del Sr. Virgilio", cuya valoración no podemos alterar.

4.- La modificación, por adición de un nuevo párrafo, del hecho probado décimo cuarto, proponiendo el siguiente tenor:

"DECIMOCUARTO.- 39 farmacias han mostrado sus quejas sobre el trabajo de la actora durante el año anterior al despido. Por otro lado, 30 farmacias han mostrado sus felicitaciones a la actora por el trabajo desempeñado en el mismo período de tiempo."

La pretensión tiene su apoyo en los siguientes documentos: - Folios núms. 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189 y 311 de los autos, correos electrónicos y mensajes de texto remitidos por treinta farmacias asignadas a la actora.

Considera trascendente la revisión fáctica que se propone a efectos de aplicar la teoría gradualista.

La impugnante se opuso a su estimación, afirmando que esas felicitaciones fueron buscadas a propósito una vez conocida la incoación del expediente disciplinario y que fueron consideradas en tal ámbito, recalcando que la indagación efectuada fue consecuencia la reducción significativas de farmacias que, asignadas a la zona de la recurrente, no efectuaron compras en el año 2020.

El motivo se ha de rechazar al resultar intrascendente para mutar el sentido del fallo, pues el dato relevante a los efectos que nos ocupan es el número de clientes insatisfechos, circunstancia que no ha resultado combatida.

TERCERO. Al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones sustantivas o de la Jurisprudencia denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 54.1.d) y 55.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; infracción por no aplicación del artículo 14 de la Constitución Española, en su vertiente de no discriminación, en relación con lo dispuesto en los artículos 55.5.b) y 55.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como infracción por no aplicación de la teoría gradualista del Tribunal Supremo, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1987

Argumenta la recurrente que la situación de conflicto surge tras su maternidad y solicitud de reducción de jornada y adaptación del puesto de trabajo, dejando de ser una trabajadora válida para la empresa. Tras negar la existencia de los hechos que integrarían las infracciones imputadas, alude a la inexistencia de antecedentes disciplinarios, tildando la sanción de desproporcionada. Entiende que la extinción de la relación laboral obedece a un móvil discriminador vinculado con la maternidad y, en cualquier caso, atendida su trayectoria impecable y en aplicación de la teoría gradualista, no sería merecedora del mayor de los reproches disciplinarios.

La impugante, considerando acertada la sentencia, mantuvo que la situación de reducción de jornada no exime de responsabilidad a la trabajadora en caso de comisión de hechos susceptibles de ser sancionados; al igual que la buena fe y la confianza no pueden reestablecerse en caso de pérdida flagrante.

CUARTO. Denunciada la vulneración de derechos fundamentales, en concreto el artículo 14 de la Constitución Española, al entender la recurrente que su despido se encuentra vinculado con su maternidad, reducción de jornada por cuidado de menor y adaptación de puesto por idéntico motivo, debe recordarse que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, se ha subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en la STC 87/2004, de 10 de mayo. Se decía allí, sistematizando y resumiendo una reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la LRJS.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3,y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4 ).

En definitiva, quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas).

Cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, que tiene como finalidad «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», y que hoy está recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992; 266/1993; 180/1994; 136/1996; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo , F. 3, 4 y 5). Y es que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 6/Mayo, F. 5, 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero , F. 6),

aunque teniendo presenteque no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Sobre este último extremo han de traerse a colación las palabras del TC, que ha afirmado que «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 308/2000, de 18/Diciembre, F.3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 214/2001, de 29/10, F. 4; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4), sino que lo que le corresponde demostrar -sin que le baste el intentarlo [ STC 114/1989, de 22/Junio , F. 6]- es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio, F. 6; 74/1998, de 31/Marzo; 87/1998, de 9/Julio, F. 3; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, F. 5; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). En definitiva, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01).

En el presente supuesto, resulta evidente la existencia de un indicio cualificado que no es otro que el disfrute de la maternidad y la posterior solicitud y concesión de la reducción de jornada y adaptación de puesto por razón de cuidado de hijo menor, de tal forma que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96.2 de la LRJS corresponderá al empresario la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en este caso, la acreditación de la existencia de los hechos que configuran los tipos imputados y que aquellos revisten la gravedad suficiente a efectos extintivos como máxima sanción disciplinaria. De tal forma, que en supuestos como el que nos ocupa nunca cabría la calificación de improcedencia. El despido ha de ser procedente, como sostiene la recurrida, o nulo por imperativo legal.

QUINTO.- Delimitada la controversia, en cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

Trasladado lo anterior al motivo invocado por la recurrente hemos de compartir el criterio emanado de la sentencia impugnada. La trabajadora recurrente es delegada comercial Reckitt Benckiser SA siendo su función principal la de asegurar la cobertura de los establecimientos asignados (farmacias y parafarmacias) mediante visitas regulares de manera presencial, con el objetivo principal de venta de productos del sector farmacéutico. Para ello, los trabajadores han de seguir determinados protocolos que garantizan el cumplimiento de su función. Cierto es que la investigación de la actividad de la trabajadora se inició encontrándose en situación especialmente protegida (reducción de jornada), pero el motivo obedeció a una causa real y objetiva: la reducción significativa del nivel de ventas de un número importante de farmacias asignadas a la trabajadora.

El resultado de la indagación puso de manifiesto hechos que, acreditados, justificaron el despliegue de la potestad disciplinaria empresarial. El hecho probado décimo, tras no obtener éxito la modificación interesada, da razón del protocolo que han de seguir los delegados comerciales en el desempeño de su labor, a efectos de acreditar tanto los productos ofertados como la realidad de la visita presencial realizada. Tal protocolo consiste en "realizar la visita física y fotografiar los productos ofertados y a la delegada y registrados en el sistema VEEA". La finalidad del sistema VEEA es doble, de una parte garantiza la realidad de la visita presencial y de otra comprobar el surtido que debe tener la farmacia visitada, garantizando la visibilidad y presencia de los productos comercializados y determinar la prioridades de visibilidad por el departamento correspondiente. Para ello, el sistema dispone de una aplicación "in Store Check" que permite la realización de fotografías in situ y su incorporación al sistema.

La trabajadora, en el periodo 29 de junio de 2020 a 13 de julio de 2021, realizó un total de 568 visitas; de éstas, en un total de 484 se activó la aplicación "In Store Checks", de las que solo 222 disponían de fotografía.

Se trata de un incumplimiento grave, como sostuvo el magistrado de instancia, pues se priva a la entidad empresarial del principal mecanismo de control, no solo en relación con la presencialidad de la visita sino respecto a la dinámica comercial desarrollada y la visibilidad empresarial y del producto comercializado. Igualmente graves son los hechos reflejados en el ordinal undécimo, al constatarse que en el año 2020, 19 farmacias no fueron visitadas por la trabajadora, haciendo constar ésta la realidad de la visita en el sistema VEEVA, falseando datos sobre el desempeño de su principal ocupación, reflejando un número de clientes visitados superior con repercusión en su personal valoración. Y grave es la conducta consistente en incluir, en tres ocasiones, pedidos que no habían sido solicitados por los clientes. Si a ello unimos las quejas reportadas por 39 establecimientos sobre la defectuosa atención recibida de la trabajadora en el año anterior al despido, reduciéndose la red de establecimientos clientes, la conclusión no puede ser otra que la anunciada.

La especial posición ocupada por la trabajadora, la existencia de deberes protocolizadas en materia especialmente relevante a efectos de la actividad comercial desarrollada por la empresa y el incumplimiento de tales deberes justifican la sanción aplicada por la empresa.

Y el incumplimiento bien puede materializarse a través de una actuación intencionada con independencia del propósito, o bien como mera dejación, desatención, descuido o exceso de confianza. Mantenemos que la trabajadora incumplió de manera manifiesta los deberes básicos inherentes a su puesto y conocidos por ella. Tal actuar conculca los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad cuyo cumplimiento se ha de exigir con mayor rigor en quien ostenta un puesto de confianza y responsabilidad en la empresa, con independencia del perjuicio o daño causado, bastando una justificación objetiva de la pérdida de confianza para situarnos en el ámbito del quebrantamiento de la buena fe contractual que ampara la decisión extintiva empresarial, y que no admite graduación alguna. La justificación ofrecida es objetiva y razonable, los hechos revisten la gravedad necesaria y los indicios de vulneración de derechos fundamentales se han difuminado.

Como anticipamos, el motivo se rechaza y el recurso se desestima.

SEXTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación