Sentencia Social 39/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1156/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 972/2019, de 23 de octubre de 2020, estima la demanda presentada por la Tesorería General de la Seguridad Social contra SCHINDLER S.A.; declara la existencia de una relación laboral entre la empresa demandada y doña Amparo.

SCHINDLER S.A., articula el recurso de suplicación por la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el hecho probado décimo octavo, la inclusión de un hecho probado decimoséptimo y la supresión del hecho probado décimo tercero con inclusión de otro en su lugar; y por la letra C) del mismo precepto, denunciando la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina judicial que lo interpreta.

Solicita se dicte sentencia, por la que se desestime la demanda y no declare la existencia de laboralidad en la relación mantenida con la codemandada Sra. Amparo.

No hubo impugnación al recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta por la parte recurrente y demandada, las siguientes revisiones fácticas:

1.- En base al documento 6 del ramo de prueba de la parte demandada, folio 351 y ss, solicita la parte la revisión parcial del hecho probado décimo octavo para que se le añada la siguiente redacción: En el horario establecido para el personal indirecto en el calendario laboral de la empresa, el comienzo de la jornada durante todo el año se fija en las 8:30 horas de la mañana, huso horario de Canarias (GMT)"

Esta revisión debe tener favorable acogida, sin perjuicio de su relevancia a los efectos de censura jurídica y a los posibles efectos de una casación, en cuanto resulta de los documentos señalados, documento al que la sentencia de instancia no resta valor probatorio.

2.- inclusión de un nuevo inciso en el hecho probado décimo séptimo con el siguiente contenido: Tanto en los envíos realizados desde esa cuenta como en los dirigidos a la misma, al lado del nombre de la Sra. Amparo aparecía EXT, de externo".

Esta revisión se sustenta en los folios 356 y ss, documento 7 del ramo de prueba de la parte demandada, documento 8 del ramo de prueba de la parte codemandada, Sra. Amparo, folio 285, y folio 351.

La revisión no puede tener favorable acogida. Aún cuando efectivamente en los correos consta EXT, la expresión " de externo", es una añadido o conclusión de la parte, y no un reflejo objetivo de los documentos citados, y no es, por tanto, un hecho probado que pueda ser añadido a la sentencia.

3.- supresión del hecho probado décimo tercero.- Entiende la parte demandada que se debe suprimir el hecho probado en cuanto se basa en un documento no reconocido, que no tiene firma ni fecha. Ahora bien, el documento es valorado en la instancia, sin que pueda apreciarse ningún error en su valoración. Un documento no deja de tener valor probatorio, por no ser reconocido de adverso, pudiendo el Magistrado de instancia, valorarlo en conjunto con el resto de prueba, conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, el hecho probado sólo refiere que disfrutó de vacaciones, no que las mismas fueran otorgadas o concedidas u autorizadas por la empresa.

La valoración global de prueba es potestad exclusiva de la instancia, sin que pueda esta Sala suplir o sustituir la valoración de un documento realizado en la instancia, por la valoración de parte o su propia valoración.

4.- adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

Consta al folio 409 de las actuaciones certificado emitido por el Sr. Esteban, Director de la Sucursal Canarias de Schindler S.A., en el que se refleja la distribución territorial de la cartera de aparatos de mantenimiento de la empresa, y en al cual se da íntegramente por reproducido y adverado. El domicilio particular de Dña. Amparo se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Cruz de Tenerife.

La revisión no puede tener favorable acogida. Aún cuando no se ha negado el valor probatorio del documento y pudiera ser relevante acreditar la entidad de los desplazamientos que pudiera hacer la actora para prestar sus servicios, la parte introduce una hecho probado por remisión a un documento, cuando lo que debió recoger es la distribución territorial a la que hace referencia ese documento. Una sentencia configura sus hechos probados, con el contenido de los mismos y no por una remisión al contenido de los documentos a los que da valor probatorio, de lo contrario de la lectura de los hechos probados, no se podría conocer ningún hecho y exigiría la lectura de los documentos señalados, de los que se podrían extraerse diversas conclusiones.

Asimismo la ubicación de los aparatos de mantenimiento no prueba los desplazamientos de la actora, por cuanto esta no realiza un trabajo sobre los aparatos sino que prestaba sus servicios en relación con los clientes, cuya ubicación no tiene porque corresponderse con la ubicación del aparato a mantener.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 1. 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece: "Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador."

El artículo 8.1 del Estatuto indica :" El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel."

Los elementos que defienen el contrato de trabajo son el carácter personal de la prestación, la voluntariedad, la retribución, la dependencia, y la ajenidad. En la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las que definen y diferencian el contrato de trabajo. Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares,la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ajenidad limplica que el trabajador tiene garantizada una retribución independientemente de los resultados de la empresa y puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización etc. Son manifestaciones de la ajenidad la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto, o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc...

La ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; "la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. La ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2018: Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

3.- Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

4.- Existencia de ajenidad.

En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan "ab initio" a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. Al respecto, al actor se le daba formación sobre el montaje y la instalación entregándoles los manuales de montaje y reparación. Destaca, especialmente, que el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

5. Presunción de laboralidad.

A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas "sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET .

SEXTO.- Niega la codemandada, Schidler S.A., que estemos ante una relación laboral y entra a combatir los argumentos de la instancia.

En primer lugar, sostiene que no puede concurrir la nota de dependencia por cuanto se constata que en 82 días (tres meses), existen 13 jornadas laborales en las que no consta que la Sra. Amparo accediera al sistema informático corporativo. Y afirma que la empresa no exigía presencia en el centro de trabajo a la Sra. Amparo, la cual no se personaba en el mismo quién libremente determinaba qué era necesario para el ejercicio de sus funciones (recobro de las facturas y recibos impagados).

Estas propias afirmaciones de la empresa permiten a esta Sala mantener lo contrario. No toda relación en la que el empresario no exija un horario en el centro de trabajo del trabajador, debe concluirse como una relación por cuenta propia. El empresario y el trabajador pactan libremente el horario de trabajo, o incluso la plena libertad del mismo, por cuanto, lo que pueden primar entre las partes, es el resultado y no el tiempo de trabajo. Ahora bien, eso por si sólo no puede ser indicio de la inexistencia de relación laboral.

Ahora bien, la inasistencia al centro de trabajo, no significa que la actora no estuviera en ese tiempo prestando servicios. Véase que las funciones de la actora, según el hecho probado quinto, contemplaban la gestiones en bancos, correos y otros servicios generales, de tal manera que es claro que sus funciones no se desarrollaban sólo en el centro de trabajo, por cuanto todas las gestiones con bancos, en correos o en otros servicios no se pueden realizar online o por teléfono, sino que exigen la presencia física y, por tanto, el desplazamiento.

Ciertamente no consta en hechos probados, que sus desplazamientos estuviera dirigidos por la empresa, esto es, que existiera una orden o planificación de los mismos, entrando dentro de la libertad organizativa de su trabajo.

Sin embargo, en el actual mercado laboral, existen muchas relaciones laborales en las que lo que primera el empresario es el resultado del trabajo, dejando una amplia libertad al trabajador para organizar el mismo y su tiempo de prestación, primando la obtención del resultado.

En estos casos no sólo la libertad y autonomía en la organización del tiempo, lugar y forma de prestación del servicio, son relevantes de la existencia de una relación laboral por cuenta ajena, sino que debe primar la cuenta y riesgo que asume el trabajador en su gestión y que analizaremos con posterioridad.

SÉPTIMO.- Siguiendo con el hilo argumental de la parte demandada y recurrente, sostiene que no estaba sometida a un horario. Y ello porque no acude siempre al centro de trabajo y porque el horario de entrada oscila entre las 7 y las 8 horas.

Esta cuestión ya sido abordada en el fundamento de derecho anterior, para sostener que este dato no es por si sólo determinante de la existencia o no de una relación laboral por cuenta propia o ajena. Y ello porque primando las partes el resultado, pero asumiendo la cuenta y riesgo del mismo el empresario, nos podemos encontrar igualmente ante una relación laboral.

Si resulta significativo el precio o contraprestación que se pacta en el contrato.

Sí estuviéramos ante un relación por cuenta propia, la lógica indica que la empresa, hubiera fijado únicamente como contraprestación por los servicios de la actora, un porcentaje de los servicios a prestar. Así si su función principal, que no consta que lo fuera, se concretará en el cobro de impagados, la fijación de un porcentaje sobre el importe que lograse cobrar, sería una comisión lógica cuando se celebra un contrato con un trabajador autónomo con dicho fin.

Sin embargo, lo que fijan las partes es un importe mensual fijo de 1500 euros brutos, que por su cuantía se asimila al salario bruto mensual de un administrativo. De tal manera que la actora, no asume un riesgo en la prestación de sus servicios, por cuanto cuenta con la garantía mensual de un salario fijo bruto.

Que se pactará una rebaja en el importe mensual a cobrar, a la cantidad de 1184,55 euros, cuando se trata de una cantidad que garantiza también una cantidad similar al salario mínimo interprofesional, no aleja el contrato de la relación laboral, en cuanto garantiza un "salario" mensual a la actora y sigue sin asumir el riesgo y ventura de sus gestiones.

No consta, sin embargo, como afirma el recurrente, en los hechos probados, que la actora decidiera la carga de trabajo que recibía. Sólo consta que en enero de 2019, un sólo mes, recibió una cantidad mensual inferior a la pactada, lo que se pudo corresponder no con una menor carga de trabajo sino con un período de vacaciones en los que se pacta no recibir la remuneración pactada.

Las oscilaciones que se hacen constar en la facturación, todas menos una, por encima de la remuneración pactada, se pueden deber al mayor número de funciones desempeñadas, no por iniciativa o voluntad de la actora, sino por encomienda empresarial o posibilidad material de cumplirlas.

No es cierto que el cobro de comisiones sea ajeno a la relación laboral, pero si parece alejarse de una relación por cuenta propia, la fijación de una remuneración fija mensual bruta, que garantiza así el cubrir un salario mínimo interprofesional de la actora.

Ciertamente no desconoce esta Sala la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo admitiendo la existencia de contratos de arrendamientos civil/mercantil de servicios en los que se pacta una iguala. Ahora bien, a la actora no se le encarga únicamente el cobro a clientes, se le da una relación de facturas y se fija un precio por las gestiones mensuales, como pudiera ser una abogado al que se le atribuyen los procedimientos de la empresa durante un período de tiempo pactado y por un precio fijo. A la actora se le atribuyen una serie de funciones, en las que recibía instrucciones de la empresa, así una de sus funciones era la entrega de documentación y facturas, cuando así se le encomiende, - hechos probados quinto y vigésimo.- , apoyo al jefe de zona en gestiones con el cliente, lo que implica necesariamente recibir instrucciones del jefe al respecto, gestiones en bancos, correos y otros servicios generales, de los que debía recibir la orden previa.

Se trata de un conjunto de funciones, propias de un administrativo de la empresa, que recibe instrucciones sobre qué facturas intentar cobrar, qué gestiones realizar en bancos, etc, y que gestiones realizar cuando así se lo indique el jefe de zona.

A diferencia de supuestos de iguala admitidos por el Tribunal Supremo, las funciones que realizaba la actora no son claramente externalizables ni se separan o se mantienen al marguen de la marcha de la empresa.

Más significativo de una relación laboral por cuenta ajena, sería si se le atribuyeran tantas facturas o tales funciones a la actora mensualmente, para realizar sin dirección o indicación de la empresa, por un precio cerrado o por un porcentaje sobre el éxito obtenido, por ejemplo, un porcentaje sobre las cantidades recuperadas por la empresa en relación con las facturas impagadas.

Sin embargo, fijar un precio lineal por sus funciones y un precio mensual fijo, en las circunstancias que concurren en autos y que se han venido analizados, es indiciario de una relación laboral por cuenta ajena, en cuanto la actora no hace suyos los frutos de su trabajo, ni puede dominar su retribución. Así no puede decidir sobre que facturas impagadas actuar, para lograr una mayor rentabilidad o retribución, por cuanto no se fija un porcentaje sobre las mismas, sino un precio lineal sobre las facturas que le entrega la empresa. Y no se limita al "cobro a morosos", sino que realiza muchas otras funciones propias de la actividad administrativa de una empresa.

La afirmación del recurso relativa a que fijar una cuantía fija permite de forma equilibrada absorber aquellos meses en que los impagos son mayores respecto a aquellos otros en que la actividad a desarrollar es mucho menor, lo que viene a reconocer es que la actora no asume el riesgo de su actividad, y se le garantiza una retribución fija, asumiendo el riesgo únicamente la empresa codemandada, lo que permite incardinar la relación en cuenta ajena y no propia.

El abono del salario por resultado o por actividad y no por tiempo, no aleja la relación laboral, como referimos, de una relación laboral por cuenta ajena, por cuanto en tales casos siguen concurriendo las notas de dependencia y de retribución sin riesgo, que caracterizan la misma, y no la relación por cuenta propia.

Se habla de "comodidad" en la fijación de un retribución mensual fija. Parece, a raíz de las argumentaciones del recurrente, que al marguen de esa retribución fija mensual, no se abona conforme a las tablas que se señalan en el contrato por funciones mayores cantidades, hecho que había entendido anteriormente la Sala a raíz de su lectura. Tenemos, por tanto, que pese a que lo que parece que se contrata con la actora es el recobro de facturas, se le encarga tal función sin vinculación con el resultado, abonando a la actora el mismo importe mensual cobre una factura o cobre 100. Y esto justamente es lo que alejan principalmente una relación laboral por cuenta propia de la ajena; la actora realiza unas funciones sin asumir riesgo alguno en su supuesta actividad empresarial, pues haga lo que haga, al final del mes recibirá una retribución fija.

La conclusión que alcanza al respecto el Magistrado de instancia, es plenamente compartida por esta Sala, un trabajador por cuenta ajena que no asume el riesgo y ventura de su actividad profesional y que recibe encargos de la empresa, que le abona una cantidad mensual fija, con independencia de su resultado, se acerca más a la relación por cuenta propia que ajena, y no olvidemos que rige la presunción de laboralidad conforme al artículo 8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto a los gastos que asumía la actora, ciertamente se considera indiciario que la misma realizaba desplazamientos para atender a clientes, pero no que ello supusiera gastos de locomoción importantes. No se ha traído al acto del juicio, como testigo, a ninguno de los clientes de la provincia, alejado de Santa Cruz de Tenerife, que de cuenta de las visitas que realizaba la actora, y que permitiera considerar probado que eran importantes sus gastos de desplazamientos o que los realizaba en avión, coche particular o transporte público como señala la recurrente.

Si teniendo su domicilio en Santa Cruz de Tenerife, las visitas de clientes las así en la propia capital, las podía realizar a pie o con el uso del transporte público, que no suponía un gasto excesivo para considerar así que la actora asumía algún coste de su actividad.

Y que no tuvo que crear una infraestructura empresarial para desarrollar su actividad, son prueba lo manifestado en el hecho probado décimo séptimo. La actora contaba con un ordenador, equipo informático y mesa de despacho facilitado por la empresa, de tal manera que salvo unos pretendidos gastos de desplazamientos cuya dimensión, ni indiciariamente se ha probado, no consta gasto alguno asumido por la actora que permita sostener que tenía una actividad empresarial al marguen de la de la empresa.

Que no se abonase el salario en el mes de agosto es consecuencia de la realidad que quería aparentar el contrato, de relación por cuenta ajena, y medida impuesta a la trabajadora para poder acceder a la prestación de servicios; pero nada permite concluir en autos.

OCTAVO.- En cuanto a la organización del trabajo se cuestiona que la actora recibiera auténticas instrucciones de cómo hacer su trabajo.

Sin embargo, como ya se ha analizado, las funciones que se le encomienda suponen una dirección y organización por parte de la codemandada. No se trata de funciones en las que pudiera actuar la actora como plena libertad, prueba de ello es que se incluye el apoyo al jefe de zona, la entrega de facturas, gestiones en bancos, correos, etc, que no se pueden desarrollar sin orden ni dirección de la empresa. No se ha probado que estas funciones sean residuales y que la actora se limitará a la cartera de impagos, pero de ser así, que la actora tuviera libertad en como gestionar con el cliente los impagos, no implica una total independencia en la gestión de su actividad, por cuanto recibía los impagos a gestionar sin tener libertad para aceptar unos u otros o elegir aquéllos para viables o con mayor rentabilidad. No se ha probado que rechazará o pudiera rechazar clientes, y como se analizó, el que no estuviera vinculada su actividad a una mayor rentabilidad, esto es, el cobro de comisiones por los cobros, la convierte en una trabajadora que recibe facturas impagadas y habla con los clientes para lograr su cobro, sin mayor interés en su resultado al no asumir riesgo y ventura de los mismos.

NOVENO.- Todo lo expuesto, lleva a considerar, como así hizo la instancia que estamos ante una relación laboral. La codemandada desarrolla unas funciones para la codemandada que no son claramente diferenciables de la empresa, en cuanto, no se limita sólo al cobro de facturas impagadas con libertad, sino que también recibe instrucciones empresariales para realizar gestiones con clientes, con bancos, correos, etc, lo que constituye una actividad administrativa común en la empresa.

Y fundamentalmente por que la actora no asume riesgo y ventura en la prestación de su trabajo, es indiferente el número de impagos que consigue cobrar, porque su retribución mensual siempre es la misma, lo que supone que el riesgo y ventura de su actividad no la asume ella sino la empresa.

Y resta decir, que con estos indicios debe jugar la presunción de laboralidad del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores y no a la inversa como pretende la parte recurrente. Las afirmaciones que realiza y hechos probados que lo apoyan, muestran la existencia de elementos propios de una relación laboral por cuenta ajena, ciertamente, la libertad horaria y cierta libertad de organización, pero que el riesgo y ventura fruto de su trabajo lo asuma la empresa y no la Sra. Amparo, así como que se le atribuya funciones ajenas al cobro de impagos, en los que parece tener mayor libertad de actuación, son indicios claros de laboralidad que permiten concluir la aplicación de la presunción del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores.

En atención a todo lo expuesto, entendiendo como hizo la instancia, que estamos ante una relación laboral, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

?DÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige condenar en costas que se fijan en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y de la impugnación, y decretar la pérdida del depósito.