Sentencia Social 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1116/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 923/2020, de 15 de julio de 2021, desestima la demanda interpuesta por don Evelio de reclamación de cantidad.

La parte actora, interpone recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para efectuar adiciones al hecho probado primero, modificar el hecho probado tercero, adicionar un hecho probado cuarto, modificar el cuarto pasando a ser el quinto y adicionar tres hechos probados nuevos; y al amparo de las letras a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 217 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 218.2 de la misma ley, 24 de la Constitución Española, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, recurso 164/2014, artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, 1091 y 1256 del Código Civil y 10 del convenio colectivo de aplicación.

Solicita se dicte sentencia en la que, revocando/anulando la pronunciada en primera instancia, se estime el recurso de suplicación, reponiendo los autos al momento que corresponda en la medida en la que se reconozca la indefensión alegada

La demandada, impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La parte actora articula su recurso en dos motivos, que en realidad son tres, ya que en una defectuosa técnica jurídica, incluye los motivos de nulidad y de censura jurídica en el mismo apartado, cuando debió separarlos, como así lo hace el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Razones de lógica jurídica, exigen comenzar, por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Se invoca por la parte actora la nulidad por infracción del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24 de la Constitución Española. En definitiva sostiene que la sentencia no se pronuncia sobre la condición más beneficiosa en cuanto al complemento a cuenta de convenio ni sobre los anticipos descontados y que afirma no recibió.

Efectivamente en la sentencia no consta ninguna referencia a una condición más beneficiosa ni a los anticipos, cuestiones que venían reclamadas en la demanda, en las que se refería que nunca se solicitaron ni percibieron anticipos y que se no se le ha abonado el complemento a cuenta de convenio.

La parte actora tal y como consta en sentencia se ratificó en la demanda, por tanto, en tales reclamaciones. En la contestación a la demanda, la parte demandada reconoce un salario 1879,69 euros brutos frente a los 2509,97 euros brutos que reconoce el hecho probado primero. En el hecho probado tercero se señala que por el mes de noviembre de 2019, el salario bruto abonado fue de 1879,69 euros. La sentencia se limita a decir que la diferencia reclamada es por diferencias entre cantidades brutas y líquidas, pero ya de la propia sentencia se puede apreciar una incoherencia interna. Si el salario bruto del trabajador mensual conforme al hecho probado primero es de 2509,97 euros brutos y según el hecho probado tercero se le abonó la cantidad bruta de 1879,69 euros por el mes de noviembre y octubre de 2019, existe una diferencia bruta de 612,28 euros sobre la que no se pronuncia la sentencia.

La parte actora invoca la infracción del artículo 94.2 de la LRJS que señala:

1. De la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen.

2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

El artículo establece la posibilidad de estimarse por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada y no aportada. Visto el acto del juicio por esta Sala, se constata que la parte actora no invocó en fase probatoria la falta de aportación de la documentación requerida a la parte demandada, siendo que se limitó a impugnar las nóminas y un recibo de un pago en efectivo.

La Magistrada de instancia realiza una valoración global de prueba sin hacer uso de la facultad que le brinda el artículo 94.2, teniendo en cuenta que no se invocó la falta de documentación a aportar y que este precepto le otorga una facultad y no le impone una obligación, cuya omisión, pueda ser determinante de nulidad.

Sin embargo, si puede constatarse de la sentencia una incongruencia omisiva o silencio sobre cuestiones relevantes planteadas en demanda y en juicio. No se pronuncia la sentencia, ni recoge ningún hecho probado, sobre los anticipos y el complemento reclamado. La sentencia fija un salario bruto mensual para luego declarar probado el abono de unas cantidades brutas, que no se corresponden con el mismo y no tiene referencia alguna en su fundamentación sobre las pretensiones de la parte relativas al abono del complemento de convenio ni la inexistencia de petición de anticipos ni abono de los mismos.

Ahora bien, para que la sentencia pueda ser anulada, es necesario, que a la vista de los hechos probados y fundamentación jurídica, esta Sala no pueda pronunciarse sobre el fondo. Procede, por tanto, analizar si pueden estimarse o no los motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

TERCERO.- REVISIÓN FÁCTICA.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Son varias las modificaciones y adiciones que propone la parte actora:

1.- Añadir al hecho probado primero que el convenio de aplicación es el Convenio Colectivo estatal del sector de industrias de aguas de bebidas envasadas.

No indica la parte en esta revisión en base a que documento solicita tal adición. No obstante, no parece ser una cuestión controvertida entre las partes, en cuanto anunciada en la demanda, no consta oposición en el juicio, por lo que no es necesario su adición.

2.- Modificar el hecho probado tercero con el siguiente contenido: La empresa demandada dejó de abonar las siguientes cantidades al trabajador:

. Salario de oct. 2019.....263,36€

. Salario de nov. 2019....2509,97€.

. Salario de dic. 2019 (9 días)......753€.

. Vacaciones 2019 (19 días)......1589,73€.

TOTAL....5.116,06€.

Y abonó al trabajador (folios 55 a 78 del ramo de la demandada):

. 6 de febrero 2019: 696,34€ (folios 56).

. 8 de marzo de 2019: 1650€ (folio 58)

. 5 de abril de 2019: 1800€ (folio 60)

. 8 de mayo de 2019: 1800€ (folio 62)

. 3 de junio de 2019: 1800€ (folio 64)

. 25 de junio de 2019: 1800€ (folio 66)

. 26 de julio de 2019 recibió por transferencia: 1800€ (folio 6 demandante).

. 13 de agosto 2019 recibió por transferencia: 1800€.

. 21 de septiembre 2019 recibió por transferencia: 1800€.

. 29 de octubre de 2019 como nómina de septiembre: 1000€ (folio 70 del ramo de la demandada).

. 14 de noviembre 2019 como nómina de septiembre: 800€.

. 20 de noviembre 2019 como nómina de octubre: 1536,64€.

. 18 de julio de 2020 sin concepto: 2.845,77€.

Esta adición no puede tener favorable acogida, por cuanto se pretende introducir una primera parte predeterminante del fallo. Determinar si se le adeudan o no cantidades al trabajador y si se le dejaron de abonar teniendo derecho a las mismas, es el objeto del pleito y por tanto, tal conclusión debe residir en sede de fundamentación jurídica o no en los hechos probados.

3.- Se pretende adicionar al hecho probado cuarto que el salario diario del trabajador asciende a 83,69 euros, cuando ya se mostró la parte conforme con el salario que consta en el hecho probado primero de 2509,97 euros que supondría un salario diario de 82,52 euros y no de 83,69 euros. (2509,97€x12=365). Esta adición por contradictoria no puede ser estimada.

4.- Dar redacción al hecho probado cuarto que pasa a ser el quinto en el siguiente sentido: Que la demandada presentó las siguientes liquidaciones del trabajador (folio 83 a 97 de las actuaciones):

. Diciembre 2019 (9 días): base de contingencias comunes/at....1461,44€

. Noviembre 2019: base de contingencias comunes /AT......1879,69€.

. Octubre 2019: base de contingencias comunes/AT....1879,69€.

. Septiembre 2019: base de contingencias comunes/ AT....2281,66€.

. Agosto 2019: base de contingencias comunes/AT....2281,66€.

. Julio 2019: base de contingencias comunes/AT ....2509,97€

. Junio 2019: base de contingencias comunes/AT....2509,97€.

. Mayo 2019: base de contingencias comunes/AT......2510,62€

. Abril 2019: base de contingencias comunes/AT.......2510,62€.

. Marzo 2019: base de contingencias comunes /AT....2510,62€.

. Febrero 2019: base de contingencias comunes/AT....2281,36€.

. Enero 2019: base de contingencias comunes/AT....1074,44€.

Total: 25.691,74€.

Afirma la parte que todas las bases coinciden con las expuestas en las nóminas aportadas (folio 55 a 76 del ramo de prueba de la parte demandada), pero no indica que relevancia tienen las mismas para resolver la cuestión controvertida en autos. El hecho probado que se pretende modificar indica que un certificado expone que la empresa se encuentra al corriente en el pago de la Seguridad Social, cuestión no discutida ni discutible en autos, por cuanto las cuestiones relativas a las cotizaciones a la Seguridad Social no pueden ser objeto de este procedimiento. No se reclaman cotizaciones sino salarios debidos, de tal manera que la modificación se muestra irrelevante.

5.- Se adicione un hecho probado con el siguiente contenido:

Que la empresa abonó al trabajador un complemento a cuenta de convenio los siguientes meses en las cuantías que se exponen a continuación: (folios 55 a 76 de las actuaciones)

. Enero 2019: 125,31€.

. Febrero 2019: 401,67€.

. Marzo 2019: 630,93€.

. Abril 2019: 630,93€.

. Mayo 2019: 630,93€.

. Junio 2019: 630,28€.

. Julio 2019: 630,28€.

. Agosto 2019: 401,97€.

. Septiembre 2019: 401,97€.

. Octubre 2019: 0€

. Noviembre 2019: 0€.

. Diciembre 2019:0€.

Total abonado: 4082,30€.

Esta adición si debe estimarse. Se discute en autos la existencia de una condición más beneficiosa con tal complemento, de tal manera que ver el íter del mismo, resulta relevante para resolver tal pretensión.

6.- Adición de un hecho probado con el siguiente contenido: Que la empresa hizo constar entregas de anticipos de 150€ en las nóminas del trabajador de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio. El total de esta suma asciende a 1050€.

Esta adición aque resulta de las mismas nóminas debe tener igualmente favorable acogida, por cuanto la pretensión relativas a los anticipos consta en la demanda, fue ratificada en juicio y no resulta en sentencia.

7.- Se propone la siguiente adición: Que al trabajador le correspondían 19 días de vacaciones.

Esta adición debe ser desestimada. No se indica el folio o documento en que se basa y es predeterminante del fallo.

CUARTO.- Revisión fáctica.- Invoca la parte actora como infringidos los artículos 3 del Estatuto de los Trabajadores, 1091 y 1256 del Código Civil y 10 del Convenio Colectivo de aplicación.

En síntesis, sostiene la parte actora que no se le ha abonado, el importe de 3322,24 euros, que afirma son de diferencias salariales, vacaciones y de los anticipos.

En relación con los anticipos, consta, tras la revisión de hechos probados, que al actor se le viene descontando en concepto de anticipos el importe de 150 euros mensuales desde enero a julio de 2019, sin que conste que haya solicitado ni percibido los mismos. Correspondía a la parte demandada, en virtud de la reglas sobre la carga de la prueba, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citado por el recurrente, probar la solicitud y abono de tales anticipos. No se recoge en hechos probados ni se introduce vía revisión fáctica en la impugnación, que se hayan solicitado y que se haya percibido tales anticipos, de tal manera que la consecuencia, es considerar adeudada tal cantidad al trabajador.

En cuanto a las vacaciones, no se ha admitido revisión fáctica alguna, y consta en el hecho probado tercero que se le abonó el importe bruto por 18 días de vacaciones de 966,60 euros, partiendo de un salario bruto de 2509,97 euros (hecho probado primero), le correspondería la actor el importe de 1485,35 euros, lo que supone una deuda por tal concepto de 518,75 euros.

Y en cuanto al complemento de convenio, la parte actora invoca la existencia de una condición más beneficiosa. El artículo 10 del Convenio colectivo estatal del sector de industrias de aguas de bebidas envasadas regula el plus de nocturnidad y los incentivos. Parece aludir la parte a que el complemento de convenio que se le abonó desde el inicio de la relación laboral es en concepto de incentivos.

Lo que si consta, tras la revisión fáctica, es que desde el inicio de la relación laboral el actor venía percibiendo un complemento de convenio variable en cuantía pero fijo en percepción mensual.

Sobre la condición más beneficiosa ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo para afirmar que:

" el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, "laboralidad" y "liberalidad" son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la "tolerancia" que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte ...".

Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple "liberalidad", no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial" ( STS de 3 de febrero de 2016, rec. 143/2015, entre otras).

En autos se comprueba que desde el inicio de la relación laboral al actora se le venía abonando un complemento de convenio, que sin embargo, no siempre ha tenido la misma cuantía. En julio de 2019 percibía 630,28€ y pasa a percibir en agosto de 2019 el importe de 401,97€, que percibió el segundo mes de su contratación, sin que conste ninguna impugnación por el trabajador, hasta la presente demandada, con papeleta de conciliación de noviembre de 2020.

Tenemos por tanto, que el empresario desde el inicio de la contratación del actor le viene abonando un complemento de convenio, cuya cuantía se mantiene estable hasta julio de 2019. Tal permanencia en el tiempo permite considerar el complemento invocado como una condición más beneficiosa, que el empresario no puede eliminar por su sola voluntad. No ha justificado porque en los meses de octubre, noviembre y diciembre no la abona, ni siquiera en la cuantía reducida en agosto de 2019.

La falta de justificación empresarial, lleva a considerar que estamos ante una condición más beneficiosa que el empresario no podía eliminar por su sola voluntad. Ahora bien, este complemento ya ha sido tenido en cuenta para fijar el salario mensual bruto del trabajador en el hecho probado primero, de 2509,97 euros, por lo que las diferencias entre lo abonado y lo debido abonar en los meses de octubre, noviembre y diciembre, ya comprende este complemento.

En cuanto a los salarios de los meses de diciembre, noviembre y octubre, consta en el hecho probado inalterado, el tercero, que se le abonó el importe bruto de 563,91 euros, 1879,69 euros y 1879,69 euros, cuando según el salario fijado en el hecho probado primero, se le debió abonar 742,67 euros, y 2509,97 euros. Hace una diferencia bruta a su favor 1439,32 euros. Ahora bien, en esta cantidad debe entenderse incluido el complemento de convenio que ya hemos analizado anteriormente. Si se condenará también por esta diferencia se estaría produciendo un enriquecimiento injusto para la parte actora, por cuanto el salario con el complemento asciende al importe de 2509,97 euros según el hecho probado primero, y si se condena por diferencias y también al marguen por el complemento se produce un doble pago del mismo concepto.

El importe 1439,32 euros debe sumarse a la cantidad de 1050 euros brutos por el concepto de anticipos y el importe de 518,75 euros brutos por concepto de vacaciones.

El total debido al trabajador sería de 3008,07 euros brutos, con los intereses del 10% por mora patronal reclamados desde la demanda.

Esto supone la estimación parcial del recurso, en tanto la cantidad que se reclamaba en el mismo es de 3222,24€ .

?QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.