Sentencia Social 796/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1304/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 577/2020, se dicto sentencia en fecha 24 de noviembre de 2021, por la que se estima la demanda de don Prudencio frente a BE LIVE HOTELES SL., se declara su despido improcedente y se condena al abono de la cantidad de 530 euros.

BE LIVE HOTELES SL., formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra A) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de declarar la nulidad parcial de las actuaciones y de la sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículo 238 a 243 de la LOPJ en relación con lo establecido en los artículo 26.3 y 27.1 de la LRJS y 49.2 del ETT, por indebida acumulación de acciones entre la acción de despido y la reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios, lo que determinaría la nulidad parcial de la sentencia en cuanto a la estimación parcial de la reclamación de cantidad ascendente a 530 euros, con más el interés moratorio patronal del 10%. Y un segundo motivo de nulidad para declarar la nulidad parcial de la sentencia, por incurrir en incongruencia omisiva y falta de motivación en cuanto al pronunciamiento de condena a su mandante al abono de los daños y perjuicios derivados del coste del billete de avión del demandante de regreso de Cuba a España y la omisión del pronunciamiento sobre la naturaleza del contrato -ordinario o de alta dirección, a los fines de reponer los autos al estado en que se encontraba en el momento de haber infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo establecido por los artículos 238 a 243 de la LOPJ en relación con lo establecido en la LEC y LRSJ disp. Adic. 1ª 1, con infracción del derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, reconocido en el art. 24 de la CE, en relación con el principio dispositivo y el de congruencia en relación con lo dispuesto en el art. 218 de la LEC de aplicación supletoria, en relación con lo dispuesto por el art. 97 de la LRJS.

b) al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados primero, octavo y décimo.

c) al amparo de la letra C) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la sentencia de instancia, por infracción de los artículos 49 letra d) del Código de Trabajo de Cuba (Ley nº 116, Código de Trabajo, de 20 de diciembre de 2013, publicada en la Edición de la Gaceta Oficial Extraordinaria nº 29, de 17 de junio de 2013, en su versión actualizada a 20 de febrero de 2020) en relación con el art. 145, 147 g), 148 del Código del Trabajo y art. 187 del Código Penal de Estado de Cuba y en su caso el artículo 54.2.d del ETT de España. Infracción de los artículo 1.1.g), 2.1.a) en relación con el artículo 1, 11.2 y concordantes del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, todo ello en relación con la infracción asimismo del artículo 56 del ET y aplicación del art. 110 de la LRJS por su aplicación indebida al presente caso. Infracción de los artículos 1902 del Código Civil, artículo 92 y 93 de la Ley 48/1960, de 21 de julio sobre navegación aérea, en relación con el artículo 217 de la LEC, con subsidiaria infracción del art. 1255 del CC en relación con el art. 1089 y ss, del mismo cuerpo legal, en relación con la condena al abono de daños y perjuicios contenida en la sentencia de 530 euros en concepto del coste de billete de avión de regreso a España que reclamó el trabajador. Infracción de los artículos 26,2 y 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1108 del Código Civil, en relación con la condena al abono de la cantidad por daños y perjuicios.

Solicita se dicte sentencia, estimando el recurso, revoque la sentencia, acuerde la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior al dictarse la sentencia a los fines de que la misma se pronuncie sobre la totalidad de las cuestiones planteadas en el procedimiento y se motive la totalidad de los pronunciamientos de la misma en los términos interesados en el presente recurso, y en su defecto, con estimación del presente recurso desestime la demanda interpuesta contra BE LIVE HOTELES SL., en su integridad o subsidiariamente, de forma parcial en los términos interesados en el presente recurso de suplicación, y en todo caso, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la condena de su mandante a la reclamación de cantidad, absolviendo a dicha empresa de tal pretensión deducida en su contra, con lo demás interesado.

Don Prudencio impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Nulidad.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En un primer motivo de nulidad, considera la recurrente, que se acumuló indebidamente la acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios a la acción de despido y que, por tanto, se infringió el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En la sentencia, en el fundamento de derecho segundo se hace constar que la parte niega deber cantidad alguna, pero no formula la excepción de indebida acumulación de acciones que ahora formula la parte en sede de suplicación. Y en el recurso se hace constar que esta cuestión es apreciable de oficio. Para que pueda acordarse la nulidad por infracción procedimental, es necesario que la parte recurrente, haya invocado la excepción en juicio y haya formulado protesta fue a su inadmisión. Sin embargo, estos hechos no constan y al contrario parece que lo que pretende es que la infracción, que ninguna indefensión causa a la parte, que ha podido argumentar en contra del pretensión, se aprecie de oficio en suplicación.

La nulidad parcial de la sentencia debe ser en consecuencia rechazada, en cuanto ninguna indefensión se ha causado en autos que permita la nulidad instada y por no cumplir con los requisitos formales necesarios para su estimación en suplicación.

En segundo lugar, sostiene que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no resolver sobre sus argumentaciones jurídicas. En realidad lo que viene a decir la parte, no es que la sentencia incurra en incongruencia omisiva en cuanto a las pretensiones de la demanda, sino ante una falta de motivación sobre los argumentos jurídicos de la demandada.

La sentencia entiende que en tanto la relación laboral se desarrollo en Cuba, rige el Código de Trabajo de Cuba, y no aplica, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. En cualquier caso, y siendo eso una cuestión jurídica se debe analizar en sede de revisión jurídica conforme al artículo 193. c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La sentencia es congruencia en su motivación jurídica, al sostener que siendo de aplicación del Código de Cuba analiza el contrato conforme a lo pactado y lo que dispone el Código de Trabajo de Cuba y no conforme a una normativa española, del contrato de alta dirección al que no se sometieron las partes.

No existe una falta de motivación en la sentencia, sino una desestimación implícita y clara del planteamiento jurídico de la parte demandada.

La sentencia no incurre ni incongruencia omisiva (resuelve todas las pretensiones de la parte actora) ni en falta de motivación, en cuanto argumenta las razones, siquiera algunas someramente, que le llevan a estimar la demanda, y que la parte recurrente, puede combatir en sede de revisión jurídica.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la actora la revisión de los siguientes hechos probados:

- el primero para que se le adicione la siguiente redacción:

en virtud de un contrato celebrado entre dicho trabajador y la entidad BE LIVE HOTELS, SL., CUBA, en el año 2019. Entres sus cláusulas se indicó lo siguiente:

ACUERDAN:

El objeto del presente contrato es la ejecución del acuerdo de gestión hotelera suscrito entre BE LIVE HOTELS, SL., y el Grupo Gran Caribe relativo a la exposición del Complejo de Be Live Experience Varadero.

PRIMERO.- FUNCIONES:

El trabajador prestará sus servicios como Director General del Hotel Complejo Be Live Experiencia Varadero. ...Estos billetes no será acumulables año a año.

SÉPTIMO.- OTRAS CONDICIONES COMPLEMENTARIAS:

...

6.El trabajador realizará su contenido profesional de acuerdo con las instrucciones de la empresa y respetando en todo momento la confidencialidad debida.

...

Véase, copia del contrato de trabajo, documento número 4 del ramo de prueba de la empresa".

La revisión la basa la parte demandada en los folios 49, 50 y 51 y folios vueltos, en los que consta el tenor literal de lo que se quiere añadir, por lo que se estima, sin perjuicio de su valoración en sede de revisión jurídica.

2.- El octavo parar que se añada la siguiente redacción:

"Consta en un correo electrónico de fecha 18 de junio de 2020 sobre la situación del director, en el cual se constata que por parte del VP (Vicepresidente) de Gran Caribe -titular del establecimiento donde el actor prestaba servicios en Cuba, se informa al Director de la Sucursal de la Empresa en cuba, que: La policía detuvo al director del complejo Morals Villa Cuba, Prudencio, en la región central del país, en ese momento no contaba con la autorización necesaria para circular fuera de Matanzas que aún se encuentra con movilidad limitada y además dentro del carro tenía un grupo de productor (que no me precisó) sin justifica". Se indica así mismo en la misma comunicación que el actor se trasladaba de la provincia por motivos particulares (" ver a la novia"), se constata la advertencia de contar con los permisos y autorizaciones necesarias, lo que el actor no hizo, confirmándose por la delegada de Gran Caribe en Varadero que el actor nunca pidió permiso ni realizó ningún trámite. Continúa la comunicación indicando que, "Por tal motivo Gran Caribe lo considera en la situación actual del país por una falta de disciplina muy grande que pudiera ser catalogada como delito al estar contemplada en el código penal del país como Riesgos de Epidemia. Nos pidieron que tomáramos una medida de inmediato...".

Basa la parte dicha adición en los folios 38 y 47 y 48 vueltos.

La revisión no puede tener favorable acogida. Lo que pretende la parte es dar valor probatorio a las manifestaciones vertidas en una correo electrónico del vicepresidente del hotel y que no refleja qué conocimiento directo o indirecto tiene de los hechos que expresa en el correo. Parece afirmar que recibe comunicación de la policía sobre los mismos, con lo que no puede considerarse un testimonio directo, y en cualquier caso, de tratarse de un testigo directo de unos hechos, la prueba debió articularse en juicio con su testimonio, practicado con inmediación.

3.- Modificación del hecho probado décimo con la siguiente redacción:

Consta una reserva del billete de avión a nombre del trabajador demandante con la compañía IBERIA en el vuelo NUM000 de La Habana con salida 2 de julio de 2020 a las 03:05 horas y llegada a Madrid Barajas el día 3 de julio de 2020 a las 06:30 horas, sin que conste su precio ni pago de dicho billete de avión por el trabajador demandante ni que haya utilizado dicha reserva; y también consta una reserva en la compañía Raynair NUM001 a nombre del trabajador, sin que conste la ruta de dicha reserva ni la fecha de vuelo, por el importe de 62,44€. No consta que el trabajador demandante abonó dichas reservas ni que haya utilizado las mismas con las correspondientes tarjetas de embargue.".

Folios 235 y vuelto.

La redacción que se pretende dar al hecho probado no puede tener favorable acogida. No se redacta en términos objetivos sino introduciendo valoración sobre hechos negativos que no deben obrar en un hecho probado en el que se recogen como tal, hechos probados, y no los que no resulten de los documentos o pruebas aportados.

TERCERO.- Revisión jurídica.- En un primer motivo de censura jurídica, la parte considera que la conducta del trabajador, constituye una infracción de la máxima gravedad, siendo plenamente consiente el actor de la antijuridiciad de su conducta, que constituye infracciones muy graves de sus deberes laborales y el fundamento de la trasgresión de la buen fe contractual en la vulneración de la letaltad debida a la buena fe.

En definitiva, muestra disconformidad con las conclusiones de la instancia y considera probado que el actor cometió la infracción del Código de Trabajo de Cuba que justifica su extinción.

Lo que consta en autos sobre los incumplimientos imputados al trabajador y tipificados en el Código de Trabajo de Cuba, es una comunicación de Gran Caribe a Believe Hotels y se intentó introducir, pero sin éxito, una comunicación del Vicepresidente del Hotel. En ambas se manifiesta que el actor violó las restricciones establecidas por el gobierno de la República de Cuba en la pandemia de la Covid-19. Sin embargo, y como bien indica la sentencia no consta ninguna prueba, más que comunicaciones internas, que permita considerar probado que el actor cometió el acto que se imputa en la carta de despido o extinción.

No consta en ningún hecho probado, que el actor el día 18 de junio hubiera infringido las restricciones sobre la pandemia, que lo haya detenido la Policía y que haya perdido su permiso de trabajo por esa causa. Lo que consta en autos, es que la empresa, sea el vicepresidente del hotel, o sea el director general de Be Live Hotels Cuba, afirman que estos hechos han sucedido. Y es que por más que se aplique el derecho sustantivo de Cuba, (hecho no discutido en el recurso y concluido en la sentencia), el derecho procesal, en España, exige una prueba de los hechos recogidos en la carta de despido. Prueba que no aporta la empresa, pues se limita a traer afirmaciones de los directivos de la empresa, plasmados en correos electrónicos, y no una prueba objetiva de los mismos. Sus manifestaciones, además de no practicarse con inmediación en juicio, no se consideran por la Magistrada prueba de los hechos imputados, y misma consideración debe concluir esta Sala.

Se trata de simples manifestaciones de parte sobre unos hechos que deben probarse con una comunicación de la Policía, que es la que presenció los hechos, o sobre la comunicación de no renovación del permiso de trabajo por esos u otros hechos. E incluso con la declaración testifical del que hablo con la policía o debía tramitar el permiso de trabajo. De lo contrario, se estaría dando por ciertas las afirmaciones de la empresa, sin prueba objetiva de los hechos, causando evidente indefensión a la parte demandada.

En cualquier caso, recordar que estamos ante un recurso extraordinario de suplicación, y no constando en hechos probados, uno que establezca qué hizo el actor el día 18 de junio, y que motivó su despido, esta Sala no puede analizar la conformidad o no al derecho cubano de esos hechos para justificar el despido del trabajador.

CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica, sostiene la parte demandada, que sería de aplicación el contrato de alta dirección y su regulación en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, en concreto el artículo 11.2.

El artículo 2 del Real Decreto citado señala que Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

No alcanza a entender esta Sala que prueba obra en autos, que permita afirmar que el actor tenía una relación laboral de carácter especial, y es que lo que caracteriza la misma es que se trate de un trabajador con poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. Lo que argumenta la parte es que el actor no tenía horario, ni turnos de trabajo, lo que pudiera caracterizar la relación de personal de alta dirección, pero también de un trabajador por cuenta ajena, sin ningún poder inherente a la titularidad jurídica, que es lo que caracteriza una relación laboral de alta dirección. La mayor responsabilidad o libertad en el desarrollo del trabajo no es lo que caracteriza la relación de alta dirección. Y la propia recurrente reconoce que que debía seguir las instrucciones de la empresa en el desempeño de su cargo.

No consta en autos, que el actor tuviera o ejerciera ningún poder inherente a la titularidad jurídica de la empresa, sólo que desarrollaba el trabajo de director general de un hotel sin que conste que tuviera poder alguno de representación de la entidad Be Live Hotels SL., más allá de sus funciones de director de un hotel.

Ni las partes pactaron por escrito un contrato de alta dirección ni consta que el actor ejerza ningún poder inherente a la titularidad jurídica de la empresa que permita considerar implícitamente pactado un contrato de alta dirección.

Aún así, resultaría ilógico considerar que las partes que celebran un contrato de trabajo en Cuba para prestar servicios en Cuba, y siendo que reconocen aplicable el derecho sustantivo cubano, aplicarán también una norma sustantiva, que no es procesal, española, como es el Real Decreto de alta dirección. Y resulta contradictoria sostener que el contrato debe regirse por el Código de Trabajo cubano, y pretender igualmente aplicar una norma sustantiva como es el Real Decreto por la que se regula la relación especial del personal de alta dirección, norma sustantiva española, a la que debían haberse sometido expresamente las partes.

La sentencia aplica correctamente las consecuencias procesales de la declaración de un despido como improcedente, siendo que no era aplicable la norma sustantiva española, para poder aplicar el Real Decreto citado como infringido.

El motivo quinto del recurso debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- En el motivo de censura jurídica que obra en el apartado sexto, la parte considera que, en primer lugar, que el trabajador no prueba la compra ni utilización del billete a cuya condena se falla, y en segundo lugar, que no existía obligación de abonar tal billete conforme al contrato.

En relación con la primera de estas cuestiones; es de recordar que la Sala debe partir de los hechos declarados probados. En el hecho probado décimo, inalterado, consta el sufragó de un billete avión de vuelta a España, por importe de 530 euros, de tal manera que todas las apreciaciones de la parte sobre que no se prueba su pago, deben desestimarse, en cuanto contradicen el hecho probado, cuya revisión fáctica no pudo ser estimada.

En cuanto a que la parte no tenía obligación de abonar los billetes. La sentencia considera que los 530 euros deben abonarse como daños y perjuicios irrogados al trabajador consecuencia de la declaración del despido improcedente. No condena a su abono por aplicación de las estipulaciones del contrato.

El artículo 1902 del Código civil establece la obligación de reparar el daño causado. No se condena a la entidad por entender que el contrato obligaba a abonar el importe del billete de regreso en caso de despido, sino por entender que fue el despido, calificado improcedente, el que generó un daño en el trabajador, esto es, el abono de un billete de regreso que debe resarcir la empresa.

Ahora bien, a autos es de aplicación el derecho sustantivo cubano y no el derecho sustantivo español. El artículo 1902 del Código Civil no sería de aplicación. La sentencia condena al abono del billete consecuencia de la declaración de improcedencia, pero no existe ninguna norma procesal española que obligue a resarcir de los daños el cese de la relación laboral irrogue al trabajador.

Para condenar al abono del billete a la empresa demandada, debió, o bien pactarse en el contrato de trabajo, o bien, ser un daño y perjuicio irrogado al trabajador consecuencia de la violación de un derecho fundamental, en caso de despido nulo; único supuesto que el derecho procesal español permite indemnizar daños y perjuicio, más allá de las consecuencias económicos, en cuanto a la indemnización o readmisión, de la declaración de un despido como improcedente.

Asiste a la razón a la empresa que la condena por el importe de los billetes no encuentra amparo ni el contrato ni en la norma sustantiva cubana de aplicación, ni en el derecho procesal español. Procede estimar este motivo de recurso.

La condena de la sentencia es por el importe de 530 euros, y se condena a los intereses del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, cuando los intereses no operan sino con cantidades salariales, y siendo la cantidad objeto de condena, claramente indemnizatoria, de daños y perjuicios, no debía generar los intereses del 10% de mora patronal.

Ahora bien, estimado que no procedía condena por el importe de 530 euros, tampoco por los intereses.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.