Sentencia Social 1430/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 331/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

Para tener una visión global del presente recurso, se hace necesario elaborar un relato fáctico de los hechos procesales que han discurrido hasta este momento:

1. 14 de octubre de 2021: D. Isaac interpone una demanda contra Res Robasa, S.L. y Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. interesando la extinción de la relación laboral y la reclamación de cantidades adeudadas.

2. 8 de abril de 2022: Se dicta una sentencia en el proceso principal nº 557/21, estipulando que Res Robasa, S.L. debe pagar a D. Isaac la cantidad de 2.276,83 € y desestimando la extinción de la relación laboral. Se absuelve a Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. debido a la falta de legitimación pasiva porque no se había procedido a la adjudicación formal y material del Servicio Administrativo cuya convocatoria y concurso público había efectuado el Ayuntamiento de la Villa de Firgas.

La Sentencia es recurrida por D. Isaac. Esta Sala, en Sentencia de 7 de diciembre de 2022, estima el recurso de suplicación declarando la extinción de la relación laboral, condenando RES ROBASA SL a abonar a la parte actora en concepto de indemnización la cantidad de 33.217,75 euros.

3. 29 de abril de 2022: Se emite una orden general de ejecución parcial de la sentencia y un decreto de medidas ejecutivas, por la cantidad de 2.276,83 euros, a solicitud del trabajador.

4. 9 de julio de 2022: Res Robasa, S.L. notifica a D. Isaac que a partir del 12 de julio de 2022, el servicio al que pertenece pasará a ser operado por Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. Esta última empresa notifica al SEPE de la subrogación del trabajador conforme al 44 TRLET.

5. 21 de julio de 2022: D. Isaac solicita la ampliación de la ejecución parcial contra Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. en vista de la adjudicación del Servicio de Recogida y Transporte de Residuos Sólidos por el Ayuntamiento de la Villa de Firgas a dicha empresa.

6. 17 de enero de 2023: Se dicta una sentencia, en otro procedimiento diferente, autos nº 525/2023 que reconoce la sucesión empresarial de Res Robasa, S.L. a Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U..

7. 19 de enero de 2023: Se emite un auto ampliando la ejecución parcial contra Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. Se reconoce la sucesión de empresas conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

8. 14 de febrero de 2023: Se desestima el recurso de reposición interpuesto por Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. Se confirma la resolución anterior, ratificando la sucesión de la empresa.

9. 20 de febrero de 2023: Grúas Gran Canaria Asistencia, S.L.U. interpone un recurso de suplicación contra la sentencia del 17 de enero de 2023 (autos nº 525/2023), en la que se reconoce la subrogación.

SEGUNDO.- Aportación de documentos.

Junto con el recurso de suplicación se aporta, una Sentencia de 17 de Enero de 2023, de otro procedimiento, de los autos nº 525/2022 y una Diligencia de Ordenación de 20 de Febrero de 2023, de esos autos, en los que se tiene por formalizado el recurso de suplicación frente a la anterior sentencia.

La doctrina de la Sala Cuarta respecto a la admisión de nuevos documentos, ex art. 233 LRJS, según recuerda, por todos, el ATS de 30 de septiembre de 2019 (rec. 4947/2018) o el ATS de 19 de abril de 2022 (rcud. 4056/2021), es de este tenor:

"La doctrina de la Sala, relativa al alcance del art. 233.1 LRJS, viene diciendo lo siguiente:

1. En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3. Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar"

Expuesto lo que antecede, se admiten los documentos por cumplir con las exigencia ahora transcritas.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 6º, cuya redacción sería la siguiente:

"Los vehículos utilizados no coinciden con los que venía utilizando la anterior concesionaria, RES ROBASA, S.L."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el Folio nº 299 al dorso consistente en documentación aportada el Ayuntamiento de Firgas en el que se relacionan las matrículas de los vehículos utilizados por RES ROBASA que no coinciden con los vehículos utilizados por GRUAS GRAN CANARIA que se recogen en el HECHO PROBADO SEXTO.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 222 LEC, 44 ET y de los art. 49 a 53 del Convenio colectivo, y la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS de 19/04/21, rec. 83/2019, sobre la doctrina de los actos propios y el nomen iuris; así como la de 13/11/13, rec. 1334/12, entre otras, sobre sucesión de empresas .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, la primera censura jurídica se refiere a que el juzgador entiende que la cuestión debatida ya fue resuelta "con valor de cosa juzgada" en la citada sentencia de ese juzgado de 17/01/23, autos 525/22, y en base a ello desestima el recurso interpuesto por la parte recurrente manteniendo la extensión de responsabilidad solidaria en la que fundamenta la ampliación de la ejecución. Lo cierto es que, efectivamente, como se señala el recurrente, el Auto recurrido se apoya en la "cosa juzgada" y lo cierto es que no hay cosa juzgada alguna cuando dicha resolución no es firme. El efecto de cosa juzgada es el que producen las resoluciones judiciales firmes, en el mismo proceso o en otros, y en el presente caso, el documento presentado por el recurrente en suplicación, a saber, la Diligencia de Ordenación de 20 de Febrero de 2023, constata que la Sentencia de 17/01/23, de los autos 525/22, ha sido recurrida, formalizándose "en tiempo y forma Recurso de Suplicación por la parte recurrente, GRUAS GRAN CANARIA, S.L.". Por ende, se estima el primer motivo de censura jurídica.

El segundo motivo de censura jurídica se refiere a la infracción de los preceptos relativos a la sucesión procesal. Así pues, señala el recurrente que no procede la ampliación de la ejecución porque no ha existido sucesión de empresa, señalando que la asunción de la plantilla, impuesta por el Convenio Colectivo, no supone la sucesión empresarial dado que el servicio es materializado. Siendo así que la recogida y transporte de residuos solidos urbanos (fracción restos orgánica), selectiva (envase ligero, papel y cartón) y otros residuos, los elementos fundamentales son elementos materiales sin los que no se puede dar continuidad a la prestación del servicio.

En el caso presente, de la narración fáctica, así como de la revisión admitida, consta que los vehículos utilizados por la empresa entrante, no coinciden con los que venía utilizando la anterior concesionaria, RES ROBASA, S.L., es decir, que de los 9 camiones que había adscritos al servicio (8 de ellos matriculados y uno sin matricular) y los otros tres vehículos adscritos al servicios, ninguno de ellos es utilizado por la empresa entrante, la recurrente, por lo que ha tenido que, o bien adquirirlos o bien arrendarlos para poder llevar a cabo la debida prestación de servicios.

Sin embargo, el quid de la cuestión se haya en el Convenio Colectivo de aplicación, a saber, el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de 17 de julio de 2013 impone en los art. 49 y siguientes la subrogación del personal de la contrata anterior. Subrogación que RES ROBASA, S.L. ha efectuado.

El TS, en Sentencia de 27 de Septiembre de 2018, afirma que en las actividades intensivas en mano de obra si, como consecuencia de la obligación de subrogación impuesta por el Convenio colectivo, el nuevo contratista asume una parte relevante de la plantilla del anterior, se produce una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET y, por tanto, es aplicable el íntegro régimen jurídico previsto en este precepto, considerando que no son aplicables la limitaciones de responsabilidad previstas en Convenio colectivo.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas", que ocurre en el presente caso, se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo" (ST 992/2016, de 23 de noviembre).

Lo que debemos analizar es, si la actividad de Recogida y Transporte de Residuos Sólidos descansa fundamentalmente sobre mano de obra o no, y si los elementos materiales necesarios son principales o accesorios.

Si acudimos al pliego de prescripciones técnicas particulares del servicios de recogida, se fijan como prestaciones objeto de contrato las siguientes:

"recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos (fracción resto y orgánica), selectiva (envase ligero, papel y cartón) y otros residuos."

Ahora bien, lo importante al objeto de determinar si estamos en una actividad materializada o desmaterializada es la importancia de los elementos físicos que se utilizan para el desempeño de la contrata.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) expone los motivos por los que debe entender que se trata de una actividad materializada y, por ende, la asunción de una parte de la plantilla de la anterior contratista no es suficiente para determinar la aplicación del art. 44 ET:

la actividad «requiere de elementos materiales específicos que no solo complementan sino que se presentan como imprescindibles y necesarios para que los trabajadores puedan atender el servicio. Y ello es así porque en el contrato de arrendamiento se describe los elementos que debe aportar el contratista para poder atender el objeto del arriendo. Y así, no siendo el personal el elemento único ni esencial en el contrato de arrendamiento, se dice que el contratista, además de la tripulación y buzos, debía aportar embarcaciones, medios de seguridad, de transporte, medios de señalización, balizamiento, vallas y todos los demás necesarios para la realización de los trabajados. Y esos medios se describen en una lista que se califica de no exhaustiva, comprendiendo: tres embarcaciones tipo remolcador, compresores estacionarios, equipos autónomos de bibotellas, monobotellas para emergencias y trabajos a poca profundidad, chalecos hidrostáticos para monobotellas, bibotellas, bocinas acústicas de comunicación y emergencia para uso submarino y de superficie, reguladores principales y de emergencia, ordenadores de buceo profesionales de consola con brújula incorporada, lectores de datos para cargar la información y poder pasarla a ordenador, ordenador portátil instalado en la embarcación, tipo remolcador, para procesar datos, trajes húmedos de buceo, trajes secos de volumen variable con la ropa interior de abrigo, teléfonos submarinos sin hilo y estaciones de superficie, teléfono con línea de vida para buceadores con caretas y sistema integrado de comunicación submarina entre los buceadores y la superficie, material ligero de buceo, herramientas, entre ellas herramientas submarinas neumáticas para conexión, desconexión de mangueras flotantes y submarinas y un almacén de trabajo».

Y añade, tras esta enumeración

«Esto es, todo un conjunto de medios personales y materiales que se revela como elementos de importancia capital para la realización de la actividad contratada. Las tres embarcaciones, así como los vehículos de transporte de personal y material y la necesidad de un almacén constituye una infraestructura afecta a la explotación de la contrata, como también el material de inmersión, junto a otros accesorios, como herramientas».

Habrá por tanto de examinarse en la presente litis, si la actividad de recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos (fracción resto y orgánica), selectiva (envase ligero, papel y cartón) y otros residuos, depende de un conjunto de medios personales y materiales o únicamente descansa en medios personales.

Así pues, en el pliego de prescripciones técnicas se indican, al folio 144, en el punto 7 las "ACTUACIONES NECESARIAS PARA LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS CORRESPONDIENTES A TODOS LOS LOTES DESTACANDO LAS PARTICULARIDAD DE CADA LOTE". Y en el Lote 1, correspondiente al servicio prestado por GRÚAS GRAN CANARIA ASISTENCIA, S.L.U., se indican las siguientes necesidades:

"Fracción resto:

Para este tipo de recogida deberán disponer y serán adscritos exclusivamente a este servicio; 1 Camión recolector compactador carga trasera de 18 m2 (irá un conductor y dos operarios).

Por otro lado, dispondrán del resto de equipos, dotación, medios y vehículos necesarios para el servicio que estos no tienen por qué ser adscritos únicamente a este servicio.

Fracción orgánica:

Para este tipo de recogida deberán disponer y serán adscritos exclusivamente a este servicio; 1 Camión recolector compactador carga trasera de 4,5 m2 (irá un conductor y un operario).

Por otro lado, dispondrán del resto de equipos, dotación, medios y vehiculos necesarios para el servicio que estos no tienen por qué ser adscritos únicamente a este servicio.

Papel y Cartón y Envases Ligeros:

Para este tipo de recogida deberán disponer y serán adscritos exclusivamente a este servicio; 1 Camión recolector compactador carga trasera de 12 m² que se utilizará para ambas servicios (irá un conductor y un operario).

Por otro lado, dispondrán del resto de equipos, dotación, medios y vehiculos necesarios para el servicio que estos no tienen por qué ser adscritos únicamente a este servicio.

Limpieza y Conservación de Contenedores:

Para este tipo de servicio el adjudicatario deberá disponer de los siguientes vehiculos pero que no deberán ser adscritos exclusivamente a este servicio pudiendo utilizarlo en otros contratos y que serán: 1 Camión con pluma para recogida de contenedores y llevarlos a taller, 1 Camión Lavacontenedores y 1 Camión con pluma para mantenimiento y conservación de los contenedores.

El camión con pluma para recogida de contenedores y llevarlos a taller y para mantenimiento y conservación de los contenedores puede ser el mismo.

Por otro lado, dispondrán del resto de equipos, dotación, medios y vehiculos necesarios para el servicio que estos no tienen por qué ser adscritos únicamente a este servicio.

Enseres y Trastos. Elementos Construcción. punto limpio móvil. neumáticos. pintura y uralita:

Para este tipo de servicio el adjudicatario deberá disponer, por un lado; de 1 Camión para recogida de trastos, enseres y escombros, pintura, etc. que deberá ser adscrito únicamente a este servicio y de los siguientes vehículos pero que no deberán ser adscritos exclusivamente a este servicio pudiendo utilizarlo en otros contratos y que serán: Camión con pluma para recogida de animales muertos y camión para recogida de cubetas; trastos y enseres, punto limpio móvil (contenedores urbanos de 4,5m x 2,9m con 10 buzones)., etc.

Por otro lado, dispondrán del resto de equipos, dotación, medios y vehiculos necesarios para el servicio que estos no tienen por qué ser adscritos únicamente a este servicio.

Servicio Comunes:

Para utilizar en todos los servicios, el adjudicatario deberá disponer de 1 vehículo Pick- up para la Inspección pero que no deberá ser adscrito exclusivamente a este servicio pudiendo utilizarlo en otros contratos.

Por otro lado, dispondrán del resto de equipos, dotación, medios y vehiculos necesarios para el servicio que estos no tienen por qué ser adscritos únicamente a este servicio."

En los Anexos se hace la relación del personal a subrogar, con una cuantía total de unos 130.000 euros anuales. Pero también se añade una relación, no solo de los vehículos a aportar al servicio (que son los arriba indicados) sino de la inversión a realizar por la aportación de herramientas de limpieza y contenedores nuevos para cada servicio, que suponen una inversión inicial (sin contar con los vehículos) de 156.640 euros. Es decir, que para prestar el servicio no sólo es necesario el personal, sino tambien un total de 6 a 9 vehículos y una relación de contenedores y herramientas y útiles por valor de 156.640 euros (folio 156 de las actuaciones).

El recurrente aportó en su día una relación de factura de los vehículos destinados al servicio, dado que el Pliego exige además que los vehículos no tengan una antigüedad superior a 5 años (folio 144). La suma de las adquisiciones de los vehículos (folio 188 y siguientes) asciende a 89.555 euros.

El art. 50.4 del CCo, al imponer la subrogación del personal señala explícitamente que:

"En particular, la subrogación de personal, así como los documentos a facilitar, operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquéllas puedan efectuarse, aún tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas o privadas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aún cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa o entidad que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso, la subrogación de personal, en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario/a saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de subrogación."

Es decir, que la subrogación del personal es independiente "de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores". Por lo que el convenio no impone, ni un régimen semejante al art. 44, ni las responsabilidades del mismo. Ahora bien, el hecho de que GRÚAS GRAN CANARIA ASISTENCIA, S.L.U. comunicara al SEPE en fecha 12 de Julio de 2022 que se subrogaba al trabajador conforme al 44 TRLET no implica, per se, que estemos ante un supuesto del art. 44 ET, más aún cuando desde el primer momento, la empresa, ya en el juicio que determinó la sentencia de 8 de abril de 2022, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva por falta de sucesión empresarial. Por lo que, antes de la comunicación al SEPE, la empresa ya rechazaba la sucesión. Es decir, que la empresa haya comunicado al SEPE que su sucesión responde al art. 44 ET no constituye un acto propio, cuando el contexto en la conducta de la empresa es el contrario a la aplicación del art. 44 ET.

La consecuencia de todos los datos anteriores, es semejante a la del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) ya expuesta, a saber, que la actividad de recogida de residuos necesita de recursos materiales particulares que no únicamente sirven de complemento, sino que son vitales e irremplazables para que el personal desempeñe adecuadamente el servicio. Esta premisa se encuentra respaldada por el pliego de prescripciones técnicas indicadas en el folio 144, punto 7, donde se detallan los elementos obligatorios a proveer por el contratista para satisfacer las demandas de cada lote de servicio. De manera que el personal no es el único recurso crucial, pues, en adición al conductor y los operarios, GRÚAS GRAN CANARIA ASISTENCIA, S.L.U., como contratista, debe suministrar vehículos y equipamiento especial. Los elementos esenciales se enlistan de manera detallada pero no limitativa, incluyendo: camiones recolectores compactadores de carga trasera (de 18 m², 4,5 m² y 12 m² respectivamente para fracciones diversas de recolección), un camión con pluma y un camión lavacontenedores, así como otros vehículos para mantenimiento y conservación de contenedores. Adicionalmente, se requieren vehículos específicos para la recogida de enseres, trastos, y escombros, y un vehículo Pick-up para inspecciones. Estos vehículos y herramientas necesarias para la prestación del servicio involucran una inversión inicial de 156.640 euros, sin contar el costo de los vehículos, los cuales no deben superar los 5 años de antigüedad según las facturas aportadas por el recurrente, sumando un total de 89.555 euros en adquisiciones. Por ende, no estamos ante una actividad que descanse de manera intensiva en mano de obra, siendo así que la aportación material a la contrata la ha hecho la empresa entrante, sin que la saliente haya transmitido bien alguno. Por tanto, aunque estemos ante una sucesión de plantillas, no estamos ante una sucesión del art. 44 ET, y por ende, no cabe la responsabilidad solidaria de la empresa entrante respecto de las deuda de la saliente.

Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la subrogación en servicios de recogida de residuos sólidos, en concreto, en nuestra sentencia de 31 de marzo de 2022 (rec. 1212/2021), sobre el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos del municipio de Telde. En dicha sentencia señalábamos lo siguiente:

"Recordemos que el Juzgador de instancia razonaba que no nos encontrábamos ante un supuesto de posible sucesión de plantilla (en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, constituyendo el conjunto de los trabajadores una actividad económica susceptible de subrogación) destacando la importancia y trascendencia que los elementos materiales tienen en este caso en la prestación del servicio de limpieza viaria que tiene asignado la empresa entrante, descartando así la aplicabilidad de la responsabilidad solidaria por deudas de la empresa saliente que establece el art. 44 al regular el fenómeno subrogatorio.

Pues bien, lo que frente a ello se alega en el motivo es que el concepto de sucesión de empresa ha de entenderse en el sentido de incluir dentro de la misma la denominada "sucesión de plantillas" cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (como por ejemplo en los servicios de limpieza y vigilancia), siendo esto lo que a juicio del recurrente había aquí ocurrido pues, a su entender, existe un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común, de lo que deduce que puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) al no existir otros factores de producción, sin que a ello obstara que la UTE hubiera procedido a la compra de maquinaria y vehículos.

A ello se añadía en el motivo que, en cualquier caso, si en el supuesto analizado no operase la obligación solidaria "ex" art. 44 ET, lo haría "ex" art 42 ET en atención al concepto de "propia actividad".

Pero el motivo va a a ser desestimado.

Comenzando por el final, esto es, la referencia que se hace a la responsabilidad solidaria que se pretende en base a lo dispuesto en el art. 42 ET en el marco de la subcontratación de obras y servicios (cuya proyección al supuesto analizado no alcanzamos a entender), se trataría de una cuestión nueva, no planteada ante el Juzgado de instancia, de manera que difícilmente podría admitirse debate o controversia al respecto en este trámite de recurso de suplicación, y ello con fundamento en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere que las infracciones alegadas guarden armónica conexión con las formuladas ante el Juzgado "a quo". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Puntualizado lo anterior, y en lo referido ya a si es de aplicación el art. 44 ET en virtud de la teoría de la "sucesión de plantilla", y si en base a ello procede que la empresa entrante responda de las deudas que la saliente tuviera con los trabajadores, no entendemos aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que establece que en caso de asunción de la totalidad o gran parte de la plantilla constituya el conjunto de los trabajadores una actividad económica susceptible de subrogación pues en el caso que nos ocupa no estamos ante una actividad en la que la mano de obra constituya el factor esencial.

Por contra, consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que la UTE Telde ha suscrito contrato de alquiler sobre diversos vehículos para el servicio donde realiza sus funciones la actora y de arrendamiento de un local almacén y de una nave industrial sitas en el término municipal de Telde, ha adquirido diversos equipos informáticos, mobiliario, material de oficina, hidrolimpiadora, material taller vehículos, ropa vestuario y herramientas de trabajo y ha realizado obras para la adaptación de inmuebles, además de que con fecha 31/01/20 el Ayuntamiento de Telde y UTE Telde levantaron acta de inicio de actividad en la que el Ayuntamiento entregaba las instalaciones, maquinaria y material que en dicho acta se reflejan, aportando la UTE la maquinaria que en dicho acta también consta.

Ante ello, no cabe afirmar que, como se alega en el motivo, estemos ante una actividad en la que la mano de obra constituya el factor esencial, de manera que procede la anunciada desestimación de lo que se planteaba en este segundo motivo de censura jurídica del recurso, no sin antes recordar que la suplicación se configura como un recurso devolutivo que tiene carácter extraordinario y naturaleza casi casacional, lo que supone que el campo de cognición del Tribunal llamado a resolverlo se encuentra también reducido a la revisión de las concretas cuestiones jurídicas planteadas por las partes."

En el caso presente, de la narración fáctica, así como de la revisión admitida, consta que los vehículos utilizados por la empresa entrante, no coinciden con los que venía utilizando la anterior concesionaria, RES ROBASA, S.L., es decir, que de los 9 camiones que había adscritos al servicio (8 de ellos matriculados y uno sin matricular) y los otros tres vehículos adscritos al servicios, ninguno de ellos es utilizado por la empresa entrante, la recurrente, por lo que ha tenido que, o bien adquirirlos o bien arrendarlos para poder llevar a cabo la debida prestación de servicios. Es más, en el pliego de condiciones se establece que el contratista habrá de llevar a efecto la "efectivo disposición y adscripción al servicio público de los medios materiales, maquinaria y herramientas de gestión de nueva adquisición ofertadas o de las que disponga el contratista". Es decir, que se fija como elemento determinante la aportación de "medios materiales y maquinaria". Por ende, y en línea con nuestra anterior sentencia, no puede considerarse que estemos ante un servicio desmaterializado, sino plenamente materializado, en el que - al igual que en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2022 - la mano de obra no constituye el factor esencial, por lo que la asunción de la plantilla no supone la responsabilidad solidaria respecto de las deudas habidas con la empresa anterior. Por ende, procede la estimación del recurso y la revocación del auto, sin que proceda por tanto ampliación de la ejecución frente a GRÚAS GRAN CANARIA ASISTENCIA, S.L.U..

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.