Sentencia Social 1385/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 684/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Pende ante la Sala recurso de suplicación alzado contra la Sentencia del Juzgado de instancia que, estimando la vulneración de derechos fundamentales del trabajador, condenó a la empresa Ryanair, DAC, a indemnizarle con 6.000 euros, indemnización independiente de la cantidad de 41.642,60 euros derivada de la Sentencia de 21-12-20 del Juzgado de lo Social n.º 9 de esta Plaza, que declaró nulo el despido del actor.

La parte recurrente alza tres motivos de suplicación, agotando así las vías procesales autorizadas por el art. 193 LJS, cuyo examen y resolución se aborda seguidamente.

El recurso, técnicamente correcto, es objeto de impugnación por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO.- El primer motivo, de nulidad, invoca la aplicación de los arts. 410 y 421 LECv, alegando la concurrencia de litispendencia.

La cuestión, idéntica a la presente (incluso ostentando el trabajador igual categoría, igualmente un capitán-piloto de Ryanair), ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencia, entre otras, de 6 de Julio pasado, (rec. 287/23) en cuyos razonamientos y conclusión son de plena aplicación al presente caso, siendo admisible la reproducción de todo ello al amparo de la doctrina constitucional que admite la motivación por remisión ( STCo. 146/90), si bien en este caso, en lugar de efectuarse una remisión en sentido propio, se opta por su reproducción de los términos de tal resolución:

"Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se pretende, en su primer y segundo motivos, "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión", por infracción del art. 410 y 421 de la LEC.

Entiende la recurrente que concurre litispendencia en relación con la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en la que se declaró la nulidad del despido colectivo que afectó al demandante, quedando circunscrito el objeto del pleito a la antigüedad y salario del actor,

su posible readmisión y la indemnización de daños y perjuicios correspondiente, en virtud de los arts. 281 y 286 de la LRJS. Se insiste por la recurrente en el hecho de la condena a una indemnización adicional de 15 días de salario por cada año trabajado con el tope de 12 mensualidades por el importe de 67.416.87 euros. Tal indemnización descansaba, según la sentencia impugnada en :

"con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos de fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo."

"aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos. El trabajador lleva sin percibir salario alguno desde el 8 de enero de 2020, por el que la empresa se ha limitado a mantenerlo de alta en Seguridad Social sin ofrecerle trabajo efectivo ni percibir ingreso alguno"

Por tanto, según la recurrente, al solicitarse en la presente acción un resarcimiento de daños morales por vulneración de derechos fundamentales por haber afectado al trabajador en un ERTE declarado nulo por fraudulento, es claro que concurre litispendencia en el caso enjuiciado porque en ambos procedimientos hay identidad de "causa petendi","petitum" e identidad de partes.

La actora impugnante se opuso a este primer motivo, destacando que en el primer procedimiento de despido se condena a la empresa a resarcir los daños y perjuicios ocasionados ha ocasionado la pérdida de su empleo, mientras que en este procedimiento se reclama una indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales por los daños derivados en la inclusión del actor en un ERTE fraudulento y el uso realizado por la empresa de dicho ERTE.

Idéntica cuestión hemos resuelto en sentencia de fecha 9 de febrero de 2023, rec 2088/2022, en los siguientes términos:

". En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por4 España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso que nos ocupa se alega por la recurrente la concurrencia de litispendencia. En el acto del juicio se alegó tal excepción procesal en relación a la sentencia de fecha 21 de enero de 2022 del juzgado social nº 4 de Las Palmas (autos 204/2020) cuyo fallo se recoge en el Hecho probado quinto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos. Dicho fallo declara la nulidad del despido del actor y a la vez la extinción del vínculo contractual condenando a la empresa a abonarle la indemnización legal más los salarios de tramitación, así como una indemnización adicional de 66.866'63 euros en concepto de indemnización adicional por despido.

Respecto a la litispendencia debemos partir de la doctrina de la que es ejemplo la STS 23-1-06 Casación 30/05 que ha venido a exponer que el instituto de la litispendencia, en íntima conexión con el de la cosa juzgada, viene actualmente recogido, en términos bastante similares -aunque quizá ahora más precisos- en los arts. 222 y 421 de la citada LECiv. La sentencia referida viene a exponer:

"Entre las numerosas ocasiones en que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha ocupado de la relación existente entre la cosa juzgada y la litispendencia, cabe hacer referencia a nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2004 ( RJ 2005, 153) (Rec. 4286/03), por haber recaído ya bajo la vigencia de la nueva LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y con aplicación de sus preceptos (los citados arts. 222 y 421). Se dice en su tercer fundamento que "como es sabido, el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla";

Y a continuación, y con cita de la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4837) (Rec. 3874/98) se razona (F.J. 4º):

"ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se esté desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada (..) constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes".

"Recogiendo la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de este Tribunal, vista la aplicación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirmamos en dicha sentencia que "la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia"".

"La doctrina expuesta -sigue razonándose en el F. 5º- pone de manifiesto que se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que, como se ha dicho, haya una evidente relación entre ambos. En primer lugar, el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica -que no se puede desconocer- en virtud de una sentencia que es firme. Ello no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término. la función del instituto de cosa juzgada es doble pues -amén del efecto negativo o excluyente cabe el efecto positivo o prejudicial cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso. Ello no cabe en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos".

Para apreciar si concurren los elementos de identidad necesarios para la apreciación de la citada excepción debemos hacer la comparativa entre ambas acciones, la seguida por el juzgado social nº 4 de Las Palmas (autos 204/2020) y la acción actual, tal y como hizo la juzgadora de la instancia.

Debemos adelantar, a mayor abundamiento, que esta Sala ha revocado parcialmente la sentencia de fecha 21 de enero de 2022 (autos 204/2020) del juzgado de lo social nº 4 de Las Palmas. Lo hicimos en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2022 (Rec. 1106/2022), exclusivamente por lo que respecta a los salarios de tramitación cuantificados en el fallo de la sentencia, estimando parcialmente el recurso planteado por la demandada en los siguientes términos:

"Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RYANAIR DAC contra la sentencia dictada en fecha 21/01/2022 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en los autos nº 204/2020 de dicho Juzgado, revocando la referida sentencia en el particular relativo a la cuantificación del importe de los salarios de tramitación, en el sentido de que, si bien procede la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de enero de 2022, será en fase de ejecución de sentencia cuando se fije el importe de dichos salarios de tramitación teniendo en cuenta los descuentos que, en su caso, proceda practicar, manteniéndose inalterados los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y del auto de aclaración de la misma."

Nuestra sentencia (Rec. 1106/2022) ha adquirido firmeza en fecha 15 de noviembre de 2022, lo que convertiría la litispendencia alegada en cosa juzgada, que es una excepción de orden público apreciable de oficio.

En el caso que nos ocupa es evidente, a tenor de las acciones planteadas, que no concurren las tres identidades para poder apreciar la excepción de litispendencia o, en su caso, cosa juzgada, entre las acciones comparadas. Ello es así porque, aunque existe identidad de partes, la causa y el objeto varían entre el procedimiento tramitado por el juzgado social nº 4 (autos 204/2020) y el presente .

En el primer proceso se impugna un despido con las consecuencias jurídicas aparejadas a la calificación de nulidad del despido, incluyendo el incremento de la indemnización tasada legalmente en 15 días más con amparo en el art. 281 2 b) LRJS. Dicha indemnización adicional ha sido ratificada por esta Sala y de acuerdo con el Fundamento jurídico sexto de la sentencia de 21/1/22 (jdo. Social 4 de Las Palmas), descansa en :

"en los mismos términos en los que ha sido reconocida por parte de la Audiencia Nacional a los trabajadores que instaron la ejecución colectiva, y por idénticas razones a las que llevaron a su reconocimiento por parte de dicho Tribunal mediante el Auto aportado por esta parte, que son las siguientes:

a.-en primer lugar, porque en la tramitación de despido colectivo la Sala constató la existencia de mala fe patronal, pronunciamiento este con el que la propia ejecutada se aquietó al no recurrir la sentencia que lo razonó;

b.-en segundo lugar, porque con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo. Así ha ocurrido con el ejecutante que fue incluido en un ERTE posteriormente anulado por la propia Audiencia Nacional.

c.-porque aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos. El trabajador lleva sin percibir salario alguno desde el 8 de enero de 2020, por lo que la empresa se ha limitado a mantenerlo de alta en Seguridad Social sin ofrecerle trabajo efectivo ni percibir ingreso alguno.

d.-y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial que rechazando la readmisión ha causado un perjuicio al trabajador que debe recibir la máxima compensación resarcitoria por la pérdida injustificada de su empleo que autoriza el ordenamiento.

El artículo 286.1 de la LJS establece "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281."

Y el art 281.2 del mismo texto legal "Dentro de los tres días167 siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución."

Respecto a la indemnización adicional solicitada el art 281.2 b) LJS fija la indemnización adicional en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión? y en las presentes actuaciones, entiende quien suscribe, que se han acreditado dichos perjuicios conforme a los argumentos esgrimidos en el auto de la Audiencia Nacional de 05.03.2021

Por lo que en base a dichos razonamientos, procede imponer la indemnización adicional de 15 días, y que asciende a 66.866,63 euros."

En cambio en el presente procedimiento, de acuerdo con la literalidad contenida en la demanda origen de estas actuaciones y el escrito de aclaración de la misma, lo que se reivindica es una indemnización por daño moral anudada a la vulneración de la tutela judicial efectiva ( en su modalidad de garantía de indemnidad), al entender el actor que su inclusión en el ERTE de 15 de marzo de 2020 por fuerza mayor, tiene su base en el ánimo represaliador de la empresa frente al actor, ya afectado por el despido objetivo de 8 de enero de 2020 pretendiendo dejar de abonar al demandante los salarios que le correspondían. Lo anterior se vincula a una vulneración del art. 24 CE (garantía de indemnidad) y en base a esta vulneración se pide una indemnización por daño moral ascendente a 6.000 euros.

Como se ha expuesto, no hay coincidencia entre la "causa petendi" y el objeto entre ambas acciones comparadas, pues en la primera se impugna un despido con las consecuencias jurídicas anudadas a la pérdida del puesto de trabajo por causas ajenas al trabajador y , en la segunda, se solicita una indemnización por daño moral anudada a la vulneración de derechos fundamentales del actor (garantía de indemnidad).

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso pero ello sin perjuicio de lo que se dirá en el apartado cuarto de la fundamentación jurídica."

Idéntica solución damos al motivo invocado, si bien, la sentencia de la que predicaba la litispendencia era la dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Las Palmas, de fecha 21 de febrero de 2022, en procedimiento 207/2020, siendo la indemnización adicional reconocida de 67.416,87 euros.

Por tanto el motivo decae.

TERCERO.- El motivo de revisión fáctica insta la alteración del relato fáctico en dos propuestas revisorias.

A.- El examen de los motivos de revisión de hechos probados requiere previamente repasar la doctrina de la Sala en esta clase de motivos.

Al efecto, la Sala ha sintetizado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 193.b y 195 de la LJS y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de la Sala de Tenerife de 28.06.05), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90):

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas las demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del "ludex a quo", que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

Sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08, entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, en los raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o "inferencias absurdas, arbitrarias o irracionales" ( STCo. 175/85), por ejemplo, en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales (y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales se ha hecho ( Sentencias de la Sala de Tenerife de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones fácticas judiciales totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan "soberana", como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujeción a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración "arbitraria o irracional" ( STCo. 175/85).

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia ( STS 21.05.90).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial (arts. 193.c y 195 LJS) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total o parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran lo anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03).

B.- Los textos propuestos son exactamente iguales a los del recurso 287/23, resuelto por la Sentencia de esta Sala de 6 de Julio pasado, por lo que, de nuevo y al amparo de la doctrina jurisprudencial constitucional antes citada, procede dar la misma respuesta:

En los motivos segundo y tercero del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se propone la revisión fáctica.

A)- En primer lugar se pide la adición de un nuevo hecho probado séptimo proponiéndose la siguiente redacción:

"En fecha 28 de marzo de 2020 por la empresa se solicita un ERTE por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID 19 y que afectó a todos los tripulantes de cabina de pasajeros y pilotos que estaban de alta en la Compañía en fecha de 28 de marzo de 2019, siendo dicha solicitud aprobada por la Dirección General de Trabajo"

La modificación se propone amparada en el documento número 1 de la prueba de esta parte (folios 123 a 155 de autos).

B)- En segundo lugar se pide la revisión del hecho probado tercero de la sentencia proponiéndose la siguiente redacción:

"Por la empresa se comunicó que en fecha de 24 de abril de 2020 le había sido notificada la Sentencia número 33/20 de la Audiencia Nacional, y que atendiendo al fallo contenido en la misma, procedía a solicitar un ERTE por causas de fuerza mayor con fecha de efectos de 15 de marzo de 2020, respecto del colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros y de pilotos asignados a las Islas Canarias, amparándose en la especial situación existente a nivel mundial y, especialmente en nuestro país, ocasionada por el COVID-19, procediéndose a la suspensión temporal del 100% del trabajo en base a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas extraordinarias urgentes para hacer frente al impacto económico y social de COVID-19. Posteriormente, en fecha de 27 de mayo de 2020, se ha notificado al trabajador que, el ERTE solicitado por parte de RYANAIR DAC ha sido estimado por silencio administrativo positivo ante la ausencia de contestación por parte de la administración, por lo que se considera que todos los trabajadores incluidos en el mismo, entre los que se encuentra esta parte, están afectados por dicho ERTE desde fecha de 15 de marzo de 2020, suspendiéndose el 100% de su actividad mientras se extienda la duración del mismo" La modificación de Hecho Probado Tercero que se propone se desprende del documento número 2 de la prueba de esta parte (folios 155 - 173)

La parte actora impugnante se opuso a las modificaciones fácticas, porque carecen de relevancia para cambiar el fallo y la documental señalada ya ha sido valorada por la magistrada de la instancia, poniendo de relieve que en el fundamentación jurídica de la sentencia se hace una valoración de los dos ERTES presentados por la demandada.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios jurisprudenciales anteriores, se van a desestimar las dos propuestas de modificación, que pretenden aportar más detalles en torno al despido colectivo y al ERTE impulsados por la demandada, pero a los mismos ya se hace referencia en los hechos probados segundo, tercero y cuarto de la sentencia. Es innecesario insistir en ello desde el relato fáctico cuando, además, carece de relevancia para mutar el fallo.

De igual modo, a tenor del actual relato fáctico de la sentencia no se cuestiona que el ERTE promovido por la empresa lo fue por fuerza mayor vinculado al COVID 19.

Por todo ello, se desestiman los motivos segundo y tercero del recurso.

Con ello decae la pretensión revisaria de la parte demandada y, por tanto, el motivo debe ser repelido.

CUARTO.- La Sala abordará seguidamente la resolución del tercero de los motivos del recurso de la parte demandada, encauzado, como se dijo, como motivo de censura jurídica al amparo del apartado c del art. 193 LJS.

El motivo señala infracción de lo dispuesto en los arts. 22 del R. D.- Ley 8/20 y 24 de la Constitución.

De nuevo, se trata de un motivo idéntico al resuelto en la repetidamente citada Sentencia de 6 de Julio pasado, por lo que, al igual que en los motivos anteriores, bastará reproducir la misma respuesta dada por esta Sala.

En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, específicamente los arts. 22 del RD Ley10 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 y el art. 24 de la CE así como jurisprudencia referente a la garantía de indemnidad .

Idéntico motivo resolvimos en sentencia de fecha 9 de febrero de 2023. rec. 2088,2022. Nos expresamos de la siguiente manera:

"...Según la recurrente se dice en la sentencia recurrida que la inclusión del actor en el ERTE de marzo de 2020 vinculado al COVID 19 es "consecuencia de haber acudido a los Tribunales para impugnar el despido, como represalia". Se opone firmemente a ello destacando que la tramitación del ERTE de marzo de 2020 afectó a todo el colectivo de trabajadores de las Islas Canarias y ello derivó de causas de fuerza mayor vinculadas a la pandemia que imposibilitó toda posibilidad de llevar a cabo la actividad aérea. Además dicho ERTE fue aprobado administrativamente. Ello desvincula esta decisión de cualquier represalia vulneradora del derecho fundamental ( art. 24 CE) del actor, lo que debe traducirse en la revocación de la sentencia de instancia, según esta parte.

La parte actora impugnante se opuso poniendo de relieve que el ERTE que afectó al actor tuvo como finalidad "eludir el abono de los salarios de tramitación a los trabajadores afectados por el despido colectivo aplicado por la empresa en las bases de Canarias" , refiriendo parcialmente a la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021. Por ello, entiende que hay una represalia al trabajador por haber impugnado su despido. También se dice que la anterior actuación de la empresa ha provocado un evidente perjuicio al actor al dejar de percibir salarios tras dictarse la resolución de 8/8/20 estimando recurso de alzada y dejando sin efecto la constatación de fuerza mayor derivada del COVID 19, solicitada por la empresa.

Lo que se cuestiona en este motivo es que la causa de la inclusión del actor en el ERTE de marzo 2020 por fuerza mayor vinculado al COVID 19, haya sido la de vulnerar derechos fundamentales ( art. 24 CE- garantía de indemnidad), pues según la empresa tal ERTE se justifica objetivamente a tenor de la pandemia que tuvo un impacto objetivo en la actividad aérea.

Para resolver este motivo hemos de fijar necesariamente los datos de relevancia contenidos en el relato fáctico de entre los que destacamos los siguientes:

-El actor presta servicios para la demandada con antigüedad de 7/12/09 y categoría profesional de capitán.

- Fue despedido en fecha 8 de enero de 2020 por causas objetivas dentro del marco de un procedimiento por despido que fue impugnado por la Comisión Ad Hoc y los sindicatos más representativos, dictándose por la Audiencia Nacional sentencia 33/2020 en fecha 17 de abril de 2020, autos 288/2019 de despido colectivo, que declaró NULO el despido colectivo realizado por la compañía Ryanair, con obligación de reposición de forma inmediata en el trabajo efectivo, y en las mismas condiciones. Resolución firme desde el 8 de junio de 2020.

-Posteriormente fue dictado Auto en fecha 3 de mayo de 2021 por la AN, en el que se constata la existencia de una imposibilidad legal de readmisión en sus propios términos por los que ha de aplicarse el art. 286 de la LRJS, extinguiendo el contrato de un grupo de trabajadores, con abono de indemnización por despido, salarios de tramitación e indemnización adicional de 15 días más , amparada en el art. 281.2 b) LRJS

- En fecha 28 de marzo de 2020 por la empresa se solicita un ERTE por causa de11 fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID 19.

-En fecha 1 de mayo de 2020 la empresa comunicó por correo electrónico a todos los trabajadores afectados por el ERTE la solicitud por la compañía de un ERTE por fuerza mayor con efecto del 15 de marzo 2020 hasta el 31 de mayo de 2020 o mientras durasen las restricciones, procediendo a suspender totalmente la relación de trabajo de estos trabajadores

El ERTE fue declarado nulo por sentencia de la AN de fecha 20 de octubre de 2020, Procedimiento de Impugnación de Actos de la Administración, Autos nº 332/20, sentencia confirmada por el TS mediante resolución de fecha 22 de septiembre de 2021

- Con fecha 21 de enero de 2022 se dicta sentencia estimatoria de la nulidad del despido individual del actor que derivaba del despido nulo ya declarado por la AN, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, autos 204/2020, en cuyo fallo se declara la nulidad del despido del actor, con extinción de la relación laboral a la fecha de esta sentencia y se condena a la empresa al abono de la indemnización legal, salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia y , además, a una indemnización adicional de 15 días más de indemnización por los mismos argumentos contenidos en el auto de 3 de mayo de 2021 de la AN.

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene en su Sentencia 16/2006 de 19 de enero 2006:

"Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE [ RCL 1978\ 2836] ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55 ) [RTC 2004/55] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004/87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005/38] , E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005/144] , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995\ 997) ; SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14 ) (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio ( RTC 2005\ 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985,12 publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985) ( RCL 1985\ 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero ( RTC 1993\ 14), F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998\ 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE ( LCEur 1976, 44 ) ( LCEur 1976\ 44) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002, 66 ) [ RTC 2002\ 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003\ 17], E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003\49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003\ 171] , E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004\ 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005\ 171], F. 3)."

Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida magníficamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma:

"1.- Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con lasSSTS 06/10/05 ( RJ 2005, 7875 ) [rec. 2736/04 ] y17/01/08 ( RJ 2008, 2069 ) [rcud 2607/06 ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza13 [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero ( RTC 1995, 54 ) , FJ 3 ;197/1998, de 13/Octubre ( RTC 1998, 197 ) , FJ 4 ;140/1999, de 22/Julio ( RTC 1999, 140 ) , FJ 4 ;101/2000, de 10/ Abril ( RTC 2000, 101 ) , FJ 2 ;196/2000, de 24/Julio ( RTC 2000, 196 ) ; 199/2000, de 24/Julio ( RTC 2000, 199 ) , FJ 4 ;198/2001, de 4/Octubre ( RTC 2001, 198 ) , FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ;87/2004 /de 10/Mayo ( RTC 2004, 87 ) , F.2; 5/03, de 20/Enero ( RTC 2003, 5 ) FJ 7 ;38/2005, de 28/Febrero ( RTC 2005, 38 ) , FJ 3 ;144/2005, de 6/Junio ( RTC 2005, 144 ) , F.3 ;171/2005, de 20/Junio ( RTC 2005, 171 ) , FJ 3 ;16/2006, de 19/Enero ( RTC 2006, 16 ) ; 44/2006, de 13/Febrero ( RTC 2006, 44 ) ; 65/2006, de 27/ Febrero ( RTC 2006, 65 ) ; 120/2006, de 24/Abril ( RTC 2006, 120 ) ; 138/2006, de 8/Mayo ( RTC 2006, 138 ) , FJ 5 .De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado gET ( RCL 1995, 997 ) ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos [como el de autos] en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002, 29 ) , FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" ( STC 90/1997, de 6/Mayo ( RTC 1997, 90 ) , FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno14 sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas» ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ( RTC 1981, 38 ) ; 47/1985, de 27/Marzo ( RTC 1985, 47 ) ; 38/1986, de 21/Marzo ( RTC 1986, 38 ) ; 114/1989, de 22/Junio ( RTC 1989, 114 ) ; 21/1992, de 14/Febrero ( RTC 1992, 21 ) , FJ 3 ;266/1993,20/Septiembre ( RTC 1993, 266 ) ; 180/1994, de 20/Junio ( RTC 1994, 180 ) ; 136/1996, de 23/Julio ( RTC 1996, 136 ) ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002, 30 ) ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en laSTS 22/01/08 ( RJ 2008, 2075 ) [rcud 1092/07 ]- para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ;85/1995, de 6/Junio ( RTC 1995, 85 ) , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre ( RTC 2001, 207 ) , FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre ( RTC 2000, 308 ) , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002, 41 ) , FJ 3 ;17/2003, de 30/Enero ( RTC 2003, 17 ) , FJ 3 ;98/2003, de 2/Junio ( RTC 2003, 98 ) , FJ 2 ;188/2004, de 2/Noviembre ( RTC 2004, 188 ) , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ;175/2005, de 4/ Julio ( RTC 2005, 175 ) , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005, 326 ) , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ;168/2006, de 5/Junio ( RTC 2006, 168 ) , FJ 4 ;342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , FJ 4 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero ( RTC 2002, 14 ) 15 , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ;84/2002, de 22/ Abril ( RTC 2002, 84 ) , FJ 3, 4 y 5 ; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005,de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )."

Proyectando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa no puede concluirse que el ERTE por fuerza mayor tramitado por la demandada con efectos (retroactivos) del 15 de marzo de 2020, tuviese como móvil la represalia al actor por su actividad judicial, por las siguientes razones:

-El actor no había planteado acciones judiciales, administrativas o de otra índole frente a la empresa con anterioridad, más alláde la acción individual de despido de 8/1/2020 para cuestionar la antigüedad que debía reconocérsele pero que deriva de la acción colectiva. Dicha acción colectiva previa se había impulsado procedimiento de impugnación colectiva por la comisión ad hoc y los sindicatos más representativos frente al despido colectivo de 8 de enero de 2020 resuelto por sentencia de la AN de 17/4/20.

-Como se ha dicho, el despido del actor de 8 de enero de 2020, afectó no solo al actor sino a un colectivo de trabajadores que prestaban servicios en las bases de la demandada en las Islas Canarias.

-Por lo que respecta a la tramitación del ERTE de marzo de 2020, y con independencia de la declaración de nulidad del mismo, el mismo tuvo una afectación, también, colectiva y, por tanto desvinculada de toda represión individualizada del derecho fundamental a la garantía de indemnidad del actor.

-Por último, en relación a la falta de abono de salarios del actor durante cierto periodo entre la tramitación judicial del despido objetivo de carácter colectivo de 8/1/2020 y el ERTE de efectos 15/3/20 , es lo cierto que ellomotivó que el auto de la AN de 3 de mayo de 2021 condenase al abono de la indemnización adicional ( art. 281.2 b) LRJS) y en el caso del actor, con idénticos argumentos se hace idéntica condena a la empresa por el juzgado social nº 4 de Las Palmas, con base a:

" (.) con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo. Así ha ocurrido con el ejecutante que fue incluido en un ERTE posteriormente anulado por la propia Audiencia Nacional.

c.-porque aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos. El trabajador lleva sin percibir salario alguno desde el 8 de enero de 2020, por lo que la empresa se ha limitado a mantenerlo de alta en Seguridad Social sin ofrecerle trabajo efectivo ni percibir ingreso alguno.

d.-y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial que rechazando la readmisión ha causado un perjuicio al trabajador que debe recibir la máxima compensación resarcitoria por la pérdida injustificada de su empleo que autoriza el ordenamiento."

Por tanto, el resarcimiento por la falta de abono de salarios e incumplimiento fraudulento de la sentencia dictada por la AN de 17 de abril de 2020 (autos 288/2019) que declaró la nulidad del despido colectivo de 8/1/20, ya ha sido objeto de pronunciamiento judicial que en el caso del actor se tradujo en la condena a una indemnización adicional de 15 días más de indemnización a tenor del art. 281.2 b) LRJS, ascendente a 66.866'63 euro, lo que impediría un nuevo pronunciamiento sobre esta cuestión, porque aquí sí operaría el efecto de cosa juzgada al haberse resarcido al actor por este mismo motivo a través de la indemnización adicional referida ( art. 281.2 b) LRJS) del Auto de la AN de 3/5/21.

En relación a la Indemnización adicional regulada en el art. 281 de la LRJS , el Alto Tribunal en su STS de 18 de enero de 2017 (Rec. 108/2016- Asunto Coca Cola ), se ha pronunciado en estos términos sobre el derecho a su cobro y su modulación :

"Como se ha avanzado en los fundamentos anteriores, el artículo 286 LRJS dispone que cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281 LRJS . A su vez, este último precepto prevé hasta tres indemnizaciones diferentes: la primera, establecida bajo los términos "acordará se abone al trabajador" se refiere a la prevista en el artículo 56. 1 ET (RCL 2015, 1654) que alcanza la cantidad de treinta y tres días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades, teniendo en cuenta en todo caso, lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del propio texto refundido del Estatuto de los Trabajadores . La segunda establecida en el apartado c) del precepto que se examina consiste en que el órgano judicial "condenará" al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución.

La tercera indemnización es la prevista en el apartado b) del artículo 281.2 LRJS , denominada indemnización adicional, que consiste literalmente en que "en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades".

En la doctrina científica se ha discutido si la remisión que el artículo 286 efectúa al artículo 281.2, ambos de la LRJS , comprende las tres indemnizaciones reseñadas o, por el contrario, únicamente se refiere a las dos primeras. A favor de esta última tesis se ha alegado que dado que la indemnización se impone por el cierre de la empresa y no porque el empresario se niegue a readmitir, la circunstancia desencadenante será siempre objetiva y, consecuentemente, no cabrá la imposición de la condena adicional. Sin embargo, la Sala entiende que, ante la ausencia de restricción alguna en el reenvío que la ley efectúa, la remisión debe ser completa. Además, en el supuesto que contempla el artículo 286 LRJS no estamos en presencia de una novación extintiva de la obligación original de readmisión, sino que se está ante la aplicación de mecanismos de responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligación que incumbía al deudor. Ello explica que, a diferencia de la indemnización principal que resulta tasada, esta indemnización adicional puede ser objeto de modulación hasta el máximo que prevé la ley en función de los perjuicios causados y, también, de la culpa del deudor que en el supuesto de la indemnización principal resulta irrelevante. Mediante la imposición de esta indemnización complementaria la ley pretende a la vez que sancionar al empresario incumplidor, lograr una más completa satisfacción de los intereses del trabajador cuando existen perjuicios distintos de los estrictamente imputables a la extinción contractual.

3.- Cuestión distinta son las condiciones en las que puede imponerse la indemnización adicional que nos ocupa. Al respecto, la tesis tradicional de esta Sala ha sido la exigencia de que sea pedida por la parte ejecutante que es, además, quien debe acreditar los perjuicios que, en todo caso, deben ser distintos de los de la propia extinción que ya resultan satisfechos con la condena al abono de la indemnización principal y la correspondiente a los salarios de sustanciación. En efecto, nuestra STS de 28 de abril de 1998 (RJ 1998, 3873) , rec. 3235/1997 ya señaló que «es obvio que cuando el trabajador solicitase la condena a la indemnización adicional prevista en el artículo 279,2,b) LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) [en la actualidad 281.2.b) LRJS ] en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión, tendrá que acreditar en la comparecencia tales circunstancias». La Sala entiende que dicha doctrina debe mantenerse tras la entrada en vigor de la LRJS. En efecto, la indemnización adicional no puede imponerse por la simple omisión o por el irregular cumplimiento del fallo, sino que exige una incidencia dañosa para el trabajador que no puede ser, exclusivamente, la derivada de la extinción de la relación laboral que es la que determina la indemnización principal. De ello se sigue que la responsabilidad económica adicional dependa, entre otros factores, del grado de culpabilidad empresarial en el incumplimiento. La valoración separada de los daños que pude haber sufrido el trabajador ampara la existencia de dos posibles indemnizaciones a abonar por el ejecutado: la que compensa la extinción del contrato -legalmente tasada- y la que está llamada a compensar otros daños y perjuicios cuya imposición deberá ser solicitada por la parte que los ha sufrido y que, consecuentemente, deberá acreditar su existencia.

Por último, la distinta utilización que el legislador hace de los términos empleados para referirse a cada indemnización avalan, más si cabe, la conclusión apuntada. Así, mientras que al referirse a la indemnización principal utiliza la ley la expresión "acordará" y para los salarios de tramitación usa el término "condenará", para referirse a la indemnización adicional emplea la expresión "podrá fijar", lo que resulta revelador de que ésta última indemnización no puede imponerse de oficio por el juzgador que, tal como continua el precepto, lo realizará en función de los perjuicios causados que, obviamente, deberán ser alegados y acreditados."

En base a lo anterior se va a estimar este motivo del recurso al no apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad del actor por motivo de la tramitación por la empresa del segundo ERTE (marzo 2020), al haberse probado la concurrencia de otras motivaciones objetivas derivadas de la pandemia que impulsaron a la empresa a tramitar el ERTE , ello sin perjuicio de la actuación fraudulenta de fondo apreciada por la Audiencia Nacional en su auto de 3 de mayo de 2021 y que ya dio lugar a la condena a la demandada al abono de la indemnización adicional prevista en el art. 281.2 b) LRJS."

Debemos asumir este criterio, al no existir motivo alguno que permita desprendernos del mismo, estimando el motivo por evidente razones de seguridad jurídica.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que se ha estimado el recurso.

SEXTO.- La estimación del recurso interpuesto por empresa conlleva conforme a lo dispuesto por el art. 203 LRJS la devolución de las consignaciones, y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

De igual modo se dispone la devolución de la totalidad del depósito.