Sentencia Social 1396/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1520/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda planteada, en materia de mejora voluntaria convencional tras haber sido declarada la actora en Incapacidad permanente absoluta, condenando al abono de la cantidad de 12.020'24 euros, a la empresa codemandada Boanva Canarias SL ( BOANVA) y absolviendo al resto de las demandadas de las pretensiones de la demanda.

Frente a la sentencia ha formalizado recurso de suplicación la empresa condenada.

El recurso ha sido impugnado por la parte de:

- MAPFRE VIDA ( MAPFRE)

- NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,

S.A. (NATIONALE)

- EUREST COLECTIVIDADES SL (EUREST)

-y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (ALLIANZ).

SEGUNDO.- En el primer y segundo motivos del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la recurrente la revisión de hechos declarados probados , al amparo de la prueba documental y pericial practicada .

A)- En primer lugar, se pide la adición de un nuevo hecho probado que se propone como ordinal cuatro, modificando la numeración del actual a quinto y sucesivamente. Esta es la propuesta de redacción que se hace:

"La actora consta incluida en el anexo nominal de los

trabajadores con cobertura de la póliza suscrita con la Cía. Aseguradora,

habiéndose cobrado a Boanva Canarias S.L. las cuotas preestablecidas por

Mapfre."

Se ampara la recurrente en prueba documental: Folios 218 y 225 y 224 de autos.

B)- Y también se propone la modificación del hecho probado cuarto original de la sentencia recurrida (que pasaría a ser el HP5º), y se propone la siguiente dicción:

" Con fecha 10.12.2018, la actora causó baja médica derivada de

contingencia común; reconociendo el INSS, con fecha del 08.09.2020, el

grado de incapacidad permanente absoluta a raíz del diagnóstico "proceso

oncológico de mama derecho tratado y resuelto, sin metástasis o recaída en

la actualidad, algias múltiples referidas, en tratamiento analgésico de tercer

escalón, síntomas de la esfera psíquica no estables, en seguimiento

especializado, con afectación global moderada"

Descansa esta modificación en el folio nº 182 de autos.

La impugnante MAPFRE, se opuso a la adición de un nuevo HP4º por carecer de sustancialidad y relevancia y mostró conformidad con la propuesta de modificación del HP4º original de la sentencia recurrida.

La impugnante NATIONALE se opuso ambas modificaciones fácticas al considerarlas irrelevantes para cambiar el fallo

La impugnante EUREST también mostró oposición a la revisión fáctica por considerar que ambas modificaciones carecen de relevancia para modificar la solución contenida en la sentencia .

Y la impugnante ALLIANZ también se opuso a las modificaciones fácticas por considerarlas insustanciales

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En el caso que nos ocupa, y aunque carece de relevancia sustancial para cambiar el fallo la propuesta de adición que se hace de un nuevo hecho probado cuarto, se va a estimar . Completa el relato fáctico, referir a la inclusión de la actora en el anexo nominal de trabajadores con cobertura habiéndose abonado la cuota a la compañía aseguradora, cuestión esta que no se niega por parte de la impugnante MAPFRE. Los efectos jurídicos de esta adición serán analizados posteriormente .

Distinta suerte debe correr la propuesta modificativa que se hace respecto del hecho probado 4º original , que pasaría a ser el 5º, pues es irrelevante el conocimiento del cuadro de dolencias que dio lugar a la declaración de la actora en situación de Incapacidad permanente absoluta si se desconoce el diagnóstico causante de la baja médica de la actora en fecha 10/12/2018 a los efectos de apreciar la coincidencia de dolencias para determinar si las patologías invalidantes ya estaban, o no , consolidadas al momento de la baja médica derivada de contingencias comunes .

Por tanto se estima la adición de un nuevo HP4º y se desestima la modificación propuesta del HP4º original, que pasaría a ser el 5º .

TERCERO.- En el tercer y cuarto motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia , específicamente se señala la infracción del art. 19 del Convenio colectivo provincial de Las Palmas., así como los arts. 1, 3 y 10 de la Ley de Contratos de Seguros y jurisprudencia citada.

También se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en la STS de 30 de abril de 2007 -Rec. 618/2006- en referencia a la fijación de la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente , al momento de iniciarse el proceso de baja por IT , cuando deriga de contingencia común.

Entiende la recurrente, que la actora fue subrogada el 1/2/19 hallándose de baja por IT en aquel momento cuyo inicio es de fecha 10/12/18. Y aunque la recurrente suscribió póliza de seguro colectivo de vida con MAPFRE el 17/12/19 en la que se excluía a las personas aseguradas que estuvieran de baja por IT, es lo cierto que la actora aparece en la relación de personal asegurado habiéndose pagado la prima por la trabajadora actora . De otro lado, por parte de la aseguradora no se pasó cuestionario sobre las circunstancias conocidas que pudieran incidir en la valoración del riesgo ( art. 10 LCS).

También se denunció la infracción de la jurisprudencia social que fija el hecho causante en situaciones de incapacidad permanente derivada de contingencia común, a la fecha de iniciarse la baja por Incapacidad Temporal (IT), en aquellos casos en los que las dolencias ya se hallaban consolidadas a dicha fecha. Se defiende por la recurrente que dadas las dolencias por las que la actora fue declarada en invalidez permanente es evidente que tales patologías ya estaban consolidadas al momento de niciarse la baja por IT, en fecha 10/12/18, por lo que la condena debería recaer sobre la aseguradora responsable en este momento temporal.

La impugnante MAPFRE, se opuso destacando que dado que los términos de la póliza son claros no era necesario someter a la empresa tomadora a un cuestionario para valorar el riesgo. Por tanto, la tomadora ha incumplido lo pactado al no haber informado a la impugnante sobre la situación de IT de la trabajadora actora. Por ello el hecho del abono de la prima ante la falta de información por la empresa a la compañía no puede suponer el aseguramiento de la demandante. El único derecho que le queda a la empresa es la devolución de la cuota. No se opuso a las infracciones denunciadas en torno a la fijación del hecho causante al inicio del proceso de IT.

La impugnante NATIONALE destacó que corresponde a la empleadora comunicar las bajas por IT a la aseguradora a efectos del seguro. Y se opuso respecto a la fijación del hecho causante al inicio de la baja por IT porque no se ha demostrado debidamente que las mismas dolencias causantes de la baja laboral fueran ya invalidantes al tiempo de iniciarse la IT.

La impugnante EUREST mostró oposición respecto a la fijación del hecho causante al momento de iniciar la baja médica por IT porque al tratarse de una incapacidad derivada de enfermedad común , la regla general es situar el hecho causante a la fecha del informe del EVI. Se añade que , en cualquier caso, no se ha probado que las dolencias invalidantes ya estuvieran consolidadas al inicio de la baja médica.

Y la impugnante ALLIANZ no efectuó alegaciones al no tener incidencia en su responsabilidad, según esta parte.

Para resolver el presente recurso debemos partir del derecho del trabajadora a la mejora voluntaria que reclama tal y como se contiene en la literalidad del art. 19 del actual Convenio Colectivo provincial de Hostelería de la Provincia de Las Palmas , siendo igual también en el Convenio de aplicación a la fecha del Hecho causante ( 2/12/15). Tal precepto dispone :

"ARTÍCULO 19.- SEGURO DE VIDA E INCAPACIDAD PERMANENTE.

1.- Las empresas afectadas por el presente convenio colectivo se obligan a mantener el capital de la póliza de seguro de vida de 12.020,24 euros, póliza que, en caso de producirse elfallecimiento del productor garantice a la persona o personas por el designadas a percibir entoda su cuantía el capital asegurado.

2.- Igualmente este seguro cotizará al trabajador o trabajadora idéntico capital, por una sola vez y con independencia de las prestaciones de la seguridad social, en caso de ser declarado en situación de Invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total para su

profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, así como gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente, sólo en los casos en que el productor, en la fecha del hecho causante de la Invalidez Permanente, llevase contratado en la empresa un mínimo de un año y cesare la obligación de la empresa de mantener suspendido, en su caso, el puesto de trabajo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 48.2 del Estatuto de los

Trabajadores. Se excluyen del requisito de antigüedad mínima, los casos de accidentes, comunes o laborales, así como aquellos procesos con causa en hechos imprevisibles y evidenciables, causantes de una futura invalidez, tales como infartos y otros sucesos similares.

3.- El devengo del derecho al percibo del capital garantizado por la póliza, regulado en el presente artículo, llevará consigo para ese caso, la exclusión automática de la obligación de satisfacer el pago de las mensualidades de convenio contenidas en la Disposición Transitoria Primera del presente convenio colectivo.

4.- En cualquier caso la responsabilidad de la empresa se limitará a los riesgos cubiertos por la póliza, si esta se ajusta tanto a lo establecido en el presente artículo como a las condiciones generales que para este tipo de pólizas impone a las compañías aseguradoras la normativa vigente en materia de esta clase de seguros.

5.- Así mismo, la empresa no será responsable frente al trabajador o la trabajadora, a los

efectos prevenidos en el presente artículo, si por causa ajena a la misma, la compañía de

seguros se negase a incorporar, de forma inicial, en la póliza colectiva contratada, a algún

trabajador o trabajadora. En tal caso la empresa deberá recabar de dicha compañía el

oportuno certificado, el cual será puesto en conocimiento de los representantes legales de los trabajadores".

Debemos partir, para resolver este recurso de los hechos de relevancia que han resultado probados, entre los que destacamos los siguientes:

-La actora, con la categoría profesional de camarera de pisos, fue subrogada en la empresa Boanva Canarias SL en fecha 1/2/19 dedicada a la hostelería

-La actora inició proceso de baja por IT derivada de contingencia común en fecha 10/12/18 y con fecha 8/9/20 fue declarada en incapacidad permanente absoluta.

-Boanva Canarias, S.L. suscribió una poliza de seguros, de accidente de convenio con Allianz Cía. Seguros y Reaseguros, S.A., que fue rescindida por comunicación de fecha 01.10.2019, con efectos de su vencimiento el 17.12.2019

-La empresa suscribió póliza de seguro colectivo con MAPFRE el 17/12/19 figurando en las condiciones de admisión de dicha póliza lo siguiente: En el momento de la entrada en vigor de la póliza, o en las sucesivas incorporaciones que puedan producirse, los asegurados deberán reunir imprescindiblemente las siguientes condiciones:

"1.- No encontrarse dado de baja laboral por enfermedad o accidente, en la entidad tomadora del seguro. Tan pronto como se reincorporen a su actividad laboral, podrán solicitar su ingreso en el seguro, de acuerdo con las normas de selección de la compañía."

Procedemos a la resolución de las dos cuestiones jurídicas que se plantean en este motivo

1º)-Respecto a la fecha del hecho causante en supuestos de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes.

En el caso que nos ocupa se cuestiona por la recurrente la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente absoluta de la que deriva la reclamación de mejora voluntaria convencional que hace la actora. Entiende la empresa que recurre que debe situarse al momento de la baja por IT de la actora 10/12/2018. No obstante, se desconocen las patologías de la actora causantes dicha baja por Incapacidad temporal y en la revisión fáctica no propuso modificación alguna relativa a tales dolencias limitándose la recurrente a proponer una adición fáctica que contenía tan solo las patologías invalidantes, pero aisladamente, sin conectarlas con la baja por IT.

En relación a la cuestión de la fijación del hecho causante en casos de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, decíamos en nuestra sentencia de 6 de mayo de 2019 (Rec 1594/2018) a la que refiere la sentencia recurrida :

" (..) la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30- abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007 , entre otras: " a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la "contingencia" [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 -rcud 2799/93 ; 30/06/94 -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 -rcud 3127/93 ; 19/12/94 -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) ".

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, " la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 -rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio], y del RD 1799/85 (RCL 1985, 2387) [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ". Destacándose que este criterio " atiende a la "realidad" del proceso patológico y no al plano "formal" administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 -rcud 3127/93 , 19/12/94 -rcud 467/94 , 23/06/95 -rcud 2253/94 , 13/07/95 - rcud 2097/94 y 23/10/95 - rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando? el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23 /Mayo (RTC 1991, 116) ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, "a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior"; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en "que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativo y no constitutivo del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente" " (.)"

En el caso que nos ocupa del relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, no ha resultado probado que las dolencias por las que la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, ya estuviesen consolidadas al momento de iniciar la baja por IT, motivo por el cual se desestima esta concreta alegación.

2º)- Respecto a la inclusión de la actora en el listado per personas trabajadoras aseguradas por MAPFRE en la póliza de seguro colectivo suscrita en fecha 17/12/2019.

La segunda cuestión que se suscita es en relación a los efectos jurídicos que debe tener el hecho de la inclusión de la trabajadora actora en el listado anexo del personal asegurado incluido en la póliza suscrita con la cía. MAPFRE en fecha 17/12/19 y ello a pesar de lo contenido en las condiciones dev admisión de la póliza, entre las que se excluye expresamente a las personas aseguradas que se hallaren en situación de baja médica por enfermedad o accidente , cual era el caso de la actora.

Sobre esta misma cuestión nos pronunciamos en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2019 (Rec. 38/2019) , en cuya fundamentación jurídica decíamos :

"la Ley 50/1980, 8 octubre, de Contrato de Seguro, y en su artículo 10 establece:

"El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo quedando exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro....".

Determinando su alcance ha dicho el Tribunal Supremo que la razón última de esta norma no es que deje de protegerse la veracidad y la buena fe, sino que no es concebible la exigencia al asegurado que declare, en su contra si es preciso, cuando ni siquiera la parte contraria en el contrato, el asegurador, se ha preocupado en preguntarle sus circunstancias mediante un adecuado cuestionario ( STS Sala Civil 7 febrero 2019, rec. 347/1996). El deber del tomador del seguro ha de conjugarse con el deber de respuesta al cuestionario a que debe someterle la entidad aseguradora; ahora bien, si ésta no exige dicho cuestionario .... debe pechar con las consecuencias, por haber relevado al tomador del deber de cumplimentar dicha información previa al contrato ( STS, Sala Civil, 18 mayo 1998). Y en un supuesto en que no había elementos de juicio que permitan al asegurado conocer que debía informar de algo sobre lo que no se le preguntaba, expresa el Alto Tribunal que, producido el siniestro, la aseguradora no puede6 ampararse para no cumplir íntegramente la prestación que le incumbe en una inexacta apreciación del riesgo, puesto que sería consecuencia de su propia falta de diligencia en la contratación del seguro ( STS, Sala Civil, 7 febrero 2019, rec. 1396/2016).

En el supuesto de autos cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos -la del conocimiento de la situación por la aseguradora, o la del desconocimiento al no recabar los oportunos datos- la aplicación del artículo 10 LCS y de la doctrina que lo interpreta comporta que la aseguradora ahora no pueda eximirse de su obligación.

No se está ante el supuesto de reserva o inexactitud, que habría permitido "rescindir el contrato" en el plazo de un mes a contar desde que la aseguradora lo hubiera conocido ( artículo 10 p.2 LCS), ni se está -como pretende la recurrente- ante el contemplado en el artículo 11 LCS, referido a aquellos casos en que "durante la vigencia del contrato" se alteren los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario.

Admitido el aseguramiento del colectivo subrogado Mapfre Vida no podía proceder a excluir con ocasión de la renovación de la póliza a quienes al tiempo de pedir la incorporación al seguro se encontraban en situación de baja médica, debiendo la aseguradora "pechar con las consecuencias" -como dice la STS 18 mayo 1993-.

El proceder de la aseguradora excluyendo del aseguramiento -anulándolo- a parte de aquel colectivo en el momento que a ella se le antoja carece de soporte legal."

Y en esta misma línea se ha pronunciado, también, el TSJ del País Vasco en su sentencia de 12 de febrero de 2019 (Rec. 142/2019)y en su fundamentación jurídica resolviendo un caso similar se afirma:

"la póliza suscrita ente Ilunión y Mapfre y con efectos del 14 de abril de 2015, incluía de forma expresa y como requisito para la admisibilidad de sus trabajadores en la cobertura concertada, que el afectado no podía encontrarse de "baja laboral por enfermedad". Y la Sra. Patricia se encontraba en situación de IT desde el anterior 24 de marzo. Sin embargo, esa cláusula no puede tener la transcendencia que le quiere otorgar la recurrente y que a la par, siempre a juicio de Mapfre, resultaría decisiva para determinar quien debe abonar la indemnización litigiosa. Y no la tiene en cuanto que establecida la relación directa entre la póliza y el CC, la misma no es una exigencia prevista en el art. 29, del CC, por lo que carece de valor; ya que este último Texto debe prevalecer todos los efectos.

En menor medida, pero también confluente, recordemos que la actora fue incluida en el correspondiente listado, se cobraron a Ilunión las cuotas preestablecidas por Mapfre, y solo cuando se le reclama el abono de la indemnización es cuando muestra interés por su específica situación laboral. En ese mismo sentido recordemos que en las "Condiciones de Admisión " también figura que la aseguradora podría exigir "la documentación y pruebas médicas oportunas para realizar la valoración del riesgo", y nada consta en ese sentido, por tanto su pasividad no puede ser un dato ahora su favor "

En el caso que nos ocupa , también la actora estaba en el listado anexo a la póliza como personal asegurado y fue retribuida la cuota a la aseguradora Mapfre, sin que la compañía hiciera uso de la posibilidad prevista en el art. 10 de la LCS que establece entre los deberes del tomador del seguro antes de concluir el contrato " de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él."

En el caso que nos ocupa por parte de la compañía no se requirió a la empresa tomadora del seguro para que contestase a cuestionario en el que contestase a todas las circunstancias conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo cubierto , motivo por el cual , debe quedar exonerada la recurrente, en base a lo previsto en el citado art. 10 LCS.

Por las razones expuestas, se estima este motivo del recurso, lo que conlleva que la responsabilidad en el abono de la mejora voluntaria reclamada corresponda a la compañía de seguros MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

CUARTO .- En virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas a la recurrente al habarese estimado el recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.