Sentencia Social 504/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1137/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: "D. Romeo, mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para PREVING CONSULTORES, SLU, con antigüedad de 17 de noviembre de 2003, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de técnico de prevención de riesgos laborales y salario bruto mensual prorrateado de 2888,52 euros mensuales. (folio 33, 50 a 61 y 75 a 86 - vida laboral, contrato y nóminas-)".

- Hecho Probado 3º, pasa a decir: "El actor solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de un año, en fecha 24 de agosto de 2020, siendo su finalización el 01 de septiembre de 2021".

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: "El 29 de julio de 2021, el actor solicitó una prórroga de la excedencia voluntaria que le fue denegada mediante correo electrónico de 09 de agosto de 2021 por contravenir el artículo 22.5 del convenio colectivo que solo permite solicitar nueva prórroga dentro de los 4 años desde el final de la anterior. (folios 47 y 48)".

- Se añade un nuevo Hecho Probado, el 8º, con el siguiente texto: "La empresa procedió a contratar posteriormente a la petición de reingreso del trabajador don Romeo a otros trabajadores con la misma categoría profesional de técnico superior en prevención de riesgos laborales".

SEGUNDO.- El demandante pidió una excedencia voluntaria en agosto de 2020, de un año de duración, y fecha de finalización el 1 de septiembre de 2021; tras denegarle la empresa una prórroga, el actor pidió la readmisión, que la empresa denegó en agosto de 2021 alegando la inexistencia de vacantes. El actor presenta, un par de meses después, demanda de despido alegando que desde finales de octubre de 2021 la empresa estaba haciendo ofertas de empleo de técnicos de prevención, que el actor considera era su categoría profesional, y que por tanto habría un despido. La empresa se opuso alegando que la categoría del actor era la de coordinador de zona, para la cual no había vacantes, y que el procedimiento de despido era inadecuado porque no se había negado el derecho al reingreso ni extinguido la relación laboral. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Pese a que recoge en hechos probados que la categoría del actor era la de técnico de prevención (el término "coordinador de zona" ni se menciona en la sentencia recurrida que, realmente, da toda la impresión que ha omitido resolver la controversia de las partes en relación a la categoría profesional del actor), considera que no cabe hablar de despido porque, según la juzgadora, la oferta para puestos de técnico de prevención no constaban concretadas en la suscripción de contratos de trabajo, ni tampoco constaba que fuera para el mismo puesto de trabajo que tenía el demandante antes del inicio de la excedencia. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Pretende el actor en primer lugar que en el hecho probado 1º se corrija, para indicar que el demandante estaba contratado a tiempo completo y no a tiempo parcial, modificación que interesa sobre su vida laboral, contrato y nóminas, que obran a los folios 33, 50 a 61 y 75 a 86. El texto propuesto es el siguiente: "D. Romeo, mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para PREVING CONSULTORES, SLU, con antigüedad de 17 de noviembre de 2003, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de técnico de prevención de riesgos laborales y salario bruto mensual prorrateado de 2888,52 euros mensuales. (folio 33, 50 a 61 y 75 a 86 - vida laboral, contrato y nóminas-)".

SEXTO.- Procede estimar el motivo porque los documentos evidencian el error patente de la juzgadora, que no se alcanza a comprender por qué ha recogido que el demandante trabajaba a tiempo parcial para la demandada.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, sobre la solicitud de excedencia voluntaria, de su prórroga, y la denegación de la prórroga, folios 46 a 48, pide el actor que se corrijan las fechas que se hacen constar en el Hecho Probado 3º, pasando el mismo a decir lo siguiente: "El actor solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de un año, en fecha 24 de agosto de 2020, siendo su finalización el 01 de septiembre de 2021".

OCTAVO.- Procede igualmente admitir la propuesta, porque los documentos evidencian el clarísimo error de la juzgadora a la hora de valorar esos documentos.

NOVENO.- Como tercera propuesta, el demandante pide que en el hecho probado 4º se modifique los términos en los que la empresa denegó al demandante la prórroga de la excedencia, amparándose en la solicitud de tal prórroga y su denegación. El texto propuesto diría así: "El 29 de julio de 2021, el actor solicitó una prórroga de la excedencia voluntaria que le fue denegada mediante correo electrónico de 09 de agosto de 2021 por contravenir el artículo 22.5 del convenio colectivo que solo permite solicitar nueva prórroga dentro de los 4 años desde el final de la anterior. (folios 47 y 48)".

DÉCIMO.- Aunque la modificación no se evidencia como especialmente trascendente, el error de la juzgadora es palmario, y se evidencia con la mera vista de los documentos, por lo que procede estimar el motivo.

UNDÉCIMO.- Por último, pretende el actor introducir un nuevo hecho probado en el que se haga constar que, después de solicitar el reingreso, la empresa demandada ha contratado a varios técnicos de prevención, citando para ello los contratos de trabajo que constan a los folios 160 a 173 de los autos. El texto propuesto es el siguiente: "La empresa procedió a contratar posteriormente a la petición de reingreso del trabajador don Romeo a otros trabajadores con la misma categoría profesional de técnico superior en prevención de riesgos laborales".

DUODÉCIMO.- El dato que se propone introducir es cierto, resultando de forma directa de los documentos, que evidencian el patente error cometido por la juzgadora cuando la misma afirma que no constaba que la oferta de trabajo publicada por la empresa en octubre de 2021 se hubiera materializado en contrataciones. No obstante, ha de advertirse que la propuesta es deficiente (no especifica en qué ámbito territorial se hicieron las contrataciones) y un tanto sesgada o tendenciosa, pues omite el actor indicar que el primero de esos contratos se suscribió en noviembre de 2021, en fecha posterior a la presentación a la demanda, y que, de hecho, la mayoría de los contratos se suscribieron en 2022. Hecha no obstante tal advertencia (que debería haber intentado corregir la parte recurrida en su impugnación), concurrirían los requisitos para estimar el motivo.

DECIMOTERCERO.- El único motivo del recurso planteado por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social presenta bastantes deficiencias técnicas, porque no cita ninguna norma sustantiva concreta que se considere por el recurrente infringida por la sentencia de instancia, y, en cuanto a la jurisprudencia, la fundamentación del motivo es también notablemente deficiente, porque se comienza citando una sentencia de suplicación, para luego invocar la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011, para defender que la negativa de la empresa a reingresar al actor alegando la inexistencia de vacantes ha de considerarse un despido porque con posterioridad la empresa ha contratado a otros trabajadores con la misma categoría profesional del trabajador, técnico superior en prevención de riesgos laborales, y esto, según el actor, equivale a un rechazo de la existencia de vínculo laboral entre las partes y no a una mera respuesta de aplazamiento del reingreso hasta el momento en que se produzca vacante adecuada. Luego también cita unas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1992, 14, 19 y 22 de julio y 19 de agosto de 1988 y 9 de octubre de 1989, y de Tribunal Constitucional 24/1984, 227/1991 y 116/1995, sobre que corresponde a la empresa la carga de la prueba, sin explicar el recurrente qué es lo que se supone que tendría que haber probado la demandada.

DECIMOCUARTO.- Entrando a resolver el motivo, pese a su mala técnica, el mismo ha de ser totalmente desestimado. Es jurisprudencia consolidada - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, recurso para unificación de doctrina 856/2000; 19 de octubre de 1994 o 4 de abril de 1991- la que señala que "cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido".

DECIMOQUINTO.- Estas vías de impugnación (acción de despido o acción de reingreso) son alternativas y no optativas, pues "la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2013, recurso para unificación de doctrina 2043/2012, o 18 de enero de 2022, recurso para unificación de doctrina 3964/18).

DECIMOSEXTO.- Es cierto, no obstante, que tal criterio general se complica por la admisión, en algunas ocasiones, de supuestos de negativa "tácita", como señala la Sentencia de 23 de enero de 1996, cuando habla de ser procedente la acción de despido cuando la negativa empresarial al reingreso, "por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso", citándose como ejemplos los de negativa injustificada, por existir vacantes, o cuando la empresa por sus actos, no reconoce la subsistencia del vínculo laboral. Pero el equívoco criterio de esa sentencia de 23 de enero de 1996 debe entenderse corregido o superado por la más reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2022, recurso para unificación de doctrina 293/2020, la cual reitera que el criterio general es que "Cuando un trabajador en situación de excedencia voluntaria solicita su reingreso y la empresa se limita a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, en caso de que se ejercite la acción de despido, reiterados pronunciamientos de este tribunal han argumentado que la inexistencia de despido comporta la desestimación de la demanda" (citando las sentencias de la Sala Social de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019), y luego, con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022, recurso para unificación de doctrina 200/2021, concluye que ha de seguirse el procedimiento ordinario y no el de despido cuando lo único que se ha producido es una negativa de la empresa de existencia de vacantes, y que "aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes (...) no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, acreditando simplemente el incumplimiento de lo previsto en el art. 46.5 ET. Si no fuera así, si la negativa empresarial a reincorporar al excedente, pese a la existencia de vacantes, constituyera necesariamente un despido, todos estos conflictos deberían canalizarse mediante la acción de despido, puesto que todos ellos van a pivotar sobre la existencia o inexistencia de vacantes adecuadas". Lo cual impide, por tanto, hablar de "despido tácito" por el mero hecho de constatarse que no era cierto que no hubiera vacantes adecuadas para el reingreso cuando el trabajador solicitó el mismo.

DECIMOSÉPTIMO.- Pues bien, en el presente caso, lo único que puede considerarse acreditado es que cuando el actor solicitó el reingreso la empresa le contestó, en agosto de 2021, que el mismo no era posible por no disponer de plazas adecuadas para el actor (hecho probado 6º). Esto, por sí solo, no puede interpretarse como que la demandada estaba negando la existencia de mismo vínculo laboral o el derecho del actor a reingresar. Y, como señalan las sentencias más recientes de la Sala IV del Tribunal Supremo, que un par de meses después de la solicitud de reingreso la empresa haya hecho una oferta de trabajo para técnicos de prevención de riesgos laborales (sin hacerse constar en el hecho probado 5º en qué ámbito territorial se hizo tal oferta, aunque en fundamentación jurídica la juzgadora afirma que eran para el municipio de Adeje, y que el municipio del centro de trabajo del actor era La Orotava), y que a partir de noviembre de 2021 la demandada haya suscrito contratos de trabajo para puestos de técnicos de prevención, no puede hacerse equivaler a un despido tácito. Ello porque, por un lado, unas contrataciones hechas dos o tres meses después de la solicitud de reingreso más bien confirmarían que, a esa fecha de solicitud (e incluso al vencimiento del plazo máximo de la excedencia voluntaria), no solo no desmienten, sino que más bien podrían confirmar, que a 1 de septiembre de 2021 la empresa no tenía vacantes adecuadas para reingresar al actor. Y en cualquier caso, las contrataciones de nuevo personal a partir de noviembre de 2021 (sin constar tampoco en qué ámbito territorial) lo que evidenciarían, más que un despido, es que la empresa no ha respetado el derecho preferente al reingreso que le corresponde al actor conforme al artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, infracción de ese derecho que la Sala ha de asumir como producida, pues la recurrida ni ha recurrido denunciando la clara incongruencia omisiva que presenta la sentencia de instancia (que, en realidad, no ha resuelto sobre la controvertida categoría profesional del demandante), ni ha intentado corregir el relato fáctico para que no conste como hecho probado, y con valor de cosa juzgada, que el demandante es técnico de prevención de riesgos laborales.

DECIMOCTAVO.- Pero, como señala reiterada jurisprudencia, cuando lo que hace la empresa es simplemente desconocer el derecho del trabajador, no ofreciendo al mismo las vacantes para el reingreso (sea en el momento de la solicitud, sea posteriormente), y esto es lo que ha ocurrido en este caso, lo que procede plantear es la acción de reingreso, acción en la que, como señalan las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de abril 2022, recurso para unificación de doctrina 200/2021 o de 31 de mayo de 2022, recurso para unificación de doctrina 134/2019, ha de determinarse si existían o no vacantes adecuadas -si bien la carga de la prueba de la inexistencia de vacantes adecuadas corresponde a la empresa, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004-, de forma que, si no se acredita su existencia, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca; pero si se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa a tal reingreso más en su caso oportuna indemnización de daños, consistente en los salarios dejados de percibir (tomando en su caso el salario propio de la categoría profesional, actualizado a la fecha en la que debió reincorporarse, conforme a la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2003, recurso 2754/2002) desde la fecha en que se produjo la última solicitud de reincorporación (si las vacantes ya existían a tal fecha) o desde la presentación de la papeleta de conciliación (si se trata de vacantes producidas después de la solicitud, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009, recurso 4016/2008, o 9 de junio de 2009, recurso 3322/2008), y hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión. Esta no es, sin embargo, la pretensión deducida en la demanda, que estaba impugnando un despido que no puede considerarse producido.

DECIMONOVENO.- En consecuencia la sentencia de instancia, al apreciar la inadecuación del procedimiento de despido, ha resuelto de manera conforme con la jurisprudencia unificada, que reiteradamente ha declarado que debe tramitarse la acción de reingreso, por el procedimiento ordinario, cuando la empresa no cuestiona la existencia del derecho al reingreso y la única controversia entre las partes se refiere a la existencia o inexistencia de vacantes adecuadas para tal reingreso. El recurso, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.