Sentencia Social 503/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1113/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: "Doña Visitacion presta servicios para Gestion Recaudatoria de Canarias SA GRECASA mediante contrato de trabajo temporal para obra o servicio percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.933,98 euros y con la categoría profesional de administrativo.

El contrato fija fecha de inicio de 17 de diciembre de 2018 a 31 de diciembre de 2018 y dentro de las clausulas especificas de obra o servico determinado: "La realizacion de obra o servicio para la asistencia e informacion a los contribuyentes en materia tributaria propia de la Comunidad Autonoma de Canarias teniendo dicha obra autonomia y sustantividad propia dentro de la empresa no pudiendo superar los tres años ampliables a 12 meses por convenio colectivo".

El contrato de 18-12-2018, en CLÁUSULAS ADICIONALES dice: El presente contrato es incompatible con el desarrollo de cualquier actividad profesional o empresarial relacionada con el ámbito administrativo, tributario, financiero o recaudatorio".

- Hecho Probado 6º, pasa a decir: "El 9 de noviembre de 2021 GRECASA notifica a los delegados de personal que se ha acordado la apertura de expediente disciplinario contra la actora. En la misma fecha se designa a Doña Begoña como instructora del expediente disciplinario".

- Se añade un Hecho Probado, con el ordinal 15º, y el siguiente texto: "La propuesta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días, se impuso el 02-12-2021, ( folio. 125, actuaciones ramo de prueba de esta parte).

La comunicación de la extinción de la relación laboral se produjo el 02-12-2021, ( folio 41 ramo prueba de esta parte)".

SEGUNDO.- La demandante prestó servicios para "Gestión Recaudatoria de Canarias, Sociedad Anónima" en virtud de un contrato temporal entre julio de 2016 y febrero de 2017 y luego, después de haber prestado servicios para otra empresa, para la demandada mediante un contrato para obra o servicio determinado, con una duración máxima de tres años "ampliables a 12 meses por convenio colectivo", iniciado en diciembre de 2018. En noviembre de 2021 se le tramitó un expediente disciplinario, finalizado con imposición de una sanción de empleo y sueldo de tres días, por haber realizado actividad privada no permitida fuera de la empresa. El 3 de diciembre de 2021 se le preavisó la extinción de su contrato con fecha 16 de diciembre de 2021. La actora impugna el despido alegando que el mismo es nulo porque es represalia a haber formulado alegaciones en el expediente disciplinario. La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad del despido, al concluir que el contrato temporal incurrió en fraude de ley y no podía darse por válidamente finalizado por fin de plazo; y que en este concreto caso había perspectivas de renovación del contrato por permitir el convenio una prórroga de 12 meses después de los tres primeros años (sin indicar qué artículo de qué convenio aplicable facultaba tal prórroga), haber unos correos electrónicos en los que, según el juzgador, la demandada garantizaba al comité de empresa la estabilidad del empleo, y ser la demandante la única cuyo contrato se extinguió. En momento alguno concreta la sentencia cual fue la forma en la que la demandante ejercitó su derecho a la tutela judicial efectiva antes de ser despedida. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda o subsidiariamente solo se declare improcedente el despido, para lo cual plantea seis revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La empresa recurrente comienza las revisiones fácticas interesando la ampliación del hecho probado 1º para destacar que en el contrato de trabajo se estipuló la incompatibilidad del mismo con el desempeño de determinadas actividades profesionales, para lo cual cita el indicado contrato y en concreto las cláusulas particulares que constan al folio 106. El texto alternativo propuesto es el siguiente: "El contrato de 18-12-2018, en CLÁUSULAS ADICIONALES dice: El presente contrato es incompatible con el desarrollo de cualquier actividad profesional o empresarial relacionada con el ámbito administrativo, tributario, financiero o recaudatorio".

SEXTO.- El dato resulta directamente del documento y el error del juzgador, al no tener en cuenta esa cláusula, es patente, porque la existencia de una sanción disciplinaria, por incumplir una cláusula de exclusividad, sanción coincidente con la comunicación del preaviso de extinción del contrato, es un dato muy relevante para valorar si era o no exigible a la demandada prorrogar el contrato, transformarlo en indefinido, o suscribir uno nuevo con la demandante, y ello suponiendo que la demandada estuviera legalmente facultada para acordar cualquiera de esas tres cosas. Se estima, en consecuencia, la modificación.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, propone que se amplíe el hecho probado 7º para recoger que la demandante estuvo de alta en otra empresa antes de suscribir el segundo contrato con la demandada, para lo cual se ampara en la vida laboral de la demandante que obra al folio 134 de los autos. El texto que propone diría así: "La actora estuvo de alta en el Colegio Oficial de Gestores Administrativos desde el 25-07-2017 al 16-12-2018".

OCTAVO.- Aunque el dato resulte de forma directa del documento, el mismo ya está recogido en el Hecho Probado 2º de la sentencia recurrida, por lo que, en este caso, ni hay error patente de valoración de la prueba, ni necesidad de completar el relato fáctico, debiendo desestimarse el motivo.

NOVENO.- En tercer lugar, solicita la empresa que se corrija el nombre de la instructora del expediente disciplinario que se refleja en el hecho probado 6º, amparándose en el acuerdo de apertura de tal expediente, folio 175 de autos. El texto pasaría a decir lo siguiente: "El 9 de noviembre de 2021 GRECASA notifica a los delegados de personal que se ha acordado la apertura de expediente disciplinario contra la actora. En la misma fecha se designa a Doña Begoña como instructora del expediente disciplinario".

DÉCIMO.- El texto resulta de forma directa del documento, como también es palmario el error cometido por el juzgador, que literalmente afirma que era la propia demandante objeto del expediente disciplinario la que había sido nombrada instructora del mismo. Cosa que podría considerarse un mero error material de transcripción si no fuera porque de la lectura de la sentencia se evidencia la desidia y falta de cuidado general del juzgador en el examen de la prueba y en la redacción de los hechos probados. Procede por ello estimar el motivo.

UNDÉCIMO.- En cuarto lugar, interesa la empresa que en el hecho probado 8º se amplíe en su contenido, basándose para ello en la misma impresión de correo electrónico que consta al folio 138 de los autos, proponiendo que el mismo pase a decir lo siguiente: "El 28 de diciembre de 2020 se envía e-mail por el Comité de Gran Canaria y delegados de personal de Santa Cruz hacia la dirección " comunicaciones sindicales" en los que expresamente se señala:

" Reunión con Don Juan Francisco.

De Pedro Miguel.

Asunto: reunión con Don Juan Francisco.

... , Nos reunimos con el Consejero de Hacienda y con la Directora de la ATC, tras haberlo solicitado estos meses en muchas ocasiones.

El motivo es sabido por todos: abordar la cuestión de la integración de Grecasa.

De entrada el Consejero nos ha dicho que siguen sin ver como hacerlo, insisten que hay voluntad política pero no saben como llevarlo cabo...

... Nos han transmitido que los puestos de Grecasa están garantizados y que trasmitamos al resto de trabajadores queestén tranquilos...

Ante la duda de si se va a desmantelar la empresa, nos han dicho que no, que en todo caso cambiaría el objeto social de la misma si fuera necesario.

... Reconocemos que esto puede resultar decepcionante ante las expectativas que nos habíamos creado y lo que nos habían asegurado en las reuniones de Enero con D. Juan Francisco y el Consejero de Administraciones Públicas Antonio ( Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad), y D. Arsenio ( Viceconsejero de Administraciones Públicas y Transparencia).".

DUODÉCIMO.- Aunque los datos que se pretende incluir son ciertos, y resultan directamente del documento, la recurrente no se molesta (como en realidad respecto de ninguna de la revisiones fácticas) en explicar mínimamente la trascendencia de la modificación, trascendencia que es relevante para poder determinar si hay o no error del juzgador en la valoración de la prueba. Como tampoco la Sala alcanza a imaginar en qué podría ser relevante la modificación solicitada, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- Como quinto motivo de revisión de los hechos, solicita la empresa la adición de un nuevo hecho probado, el 15º, para indicar cuando se inició el expediente disciplinario y cuando se impuso a la demandante la sanción disciplinaria, y cual es la fecha del preaviso de fin de contrato, citando, dentro del motivo, los folios 170, 125, 41 y 7 de los autos. La propuesta es la siguiente: "El expediente informativo se inició el 9-11-2021, -( folio 170 de las actuaciones, ramo de prueba de la actora),- y la propuesta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días, se impuso el 02-12-2021, ( folio. 125, actuaciones ramo de prueba de esta parte).

La comunicación de la extinción de la relación laboral se produjo el 02-12-2021, ( folio 41 ramo prueba de esta parte)- y comunicada a la actora el 03-12-2021, ( folio 7, escrito demanda, HECHO TERCERO primer párrafo)".

DECIMOCUARTO.- El primer párrafo de la propuesta resulta directamente de los documentos y aunque la fecha de inicio de expediente es inútil, porque ya resulta del hecho probado 6º, la fecha de imposición de sanción es un dato que el juzgador debería inexcusablemente haber recogido en hechos probados al ser trascendente para valorar la causa del despido, porque la "oposición formal" que, según el juzgador, dedujo en juicio la parte demandada, solamente existe en la imaginación del juzgador. Sería, de hecho, incluso más relevante indicar que la sanción se impuso por considerarse que la demandante había incurrido en falta muy grave, pero este dato no se incluye en la propuesta. En cuanto al segundo párrafo, se basa en la demanda rectora de los autos, que no es un documento probatorio, y en la comunicación de preaviso, que ciertamente aparece fechada el 2 de diciembre de 2021, con lo que solo procede estimar en parte el motivo.

DECIMOQUINTO.- Finalmente, al amparo del 193.b pretende la empresa corregir el fundamento de derecho 5º de la sentencia de instancia porque considera que la expresión "Alega la parte actora la nulidad del despido en base a la transgresión de las garantías de indemnidad, manifestando que dicho despido tuvo lugar como represalia empresarial al anterior despido declarado nulo y sin que se haya llegado a desempeñar ocupación efectiva" es un hecho probado y pide que se sustituya por lo que se hace constar en el hecho 3º de la demanda rectora de los autos, que dice así: "En este sentido, al haber una utilización fraudulenta de la modalidad contratación temporal, por lo que la actora no estaba cubriendo un necesidad concreta ni temporal de la empresa sino permanente, es por lo que resulta diáfano que el despido debe declararse improcedente al no haber respetado las condiciones de facto... ".

DECIMOSEXTO.- En este caso, se ponen en evidencia varios errores calificables de patentes, pero ninguno de ellos cometidos por el juzgador en la valoración global de la prueba, porque lo que la recurrente califica, de manera patentemente errónea, como afirmación fáctica contenida en la fundamentación jurídica es, en realidad, un mero antecedente procesal, porque se supone que el juzgador resume lo que se estaba pidiendo en la demanda. Y aunque el resumen de las pretensiones y fundamentos de la demanda hecho por el juzgador sea claramente erróneo, eso no lo convierte en "hecho probado" ni autoriza su modificación por el cauce del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni es necesaria su revisión formal porque la Sala no está en absoluto vinculada a los meros antecedentes procesales que se hayan reflejado en la sentencia recurrida, pues puede examinar directamente las actuaciones para comprobar cuales fueron las alegaciones y pretensiones concretamente deducidas por las partes. El motivo, en consecuencia, ha de desestimarse.

DECIMOSÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica denuncia la empresa recurrente infracción del artículo 217 en relación con el 324 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para plantear la existencia de error en la valoración de la prueba. Después de una farragosa cita de artículos doctrinales y de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para defender que se puede alegar en suplicación, por medio de un motivo del 193.c, la infracción de las normas legales de valoración de la prueba, pasa el recurrente a insistir en los errores de valoración de la prueba cometidos por el Juzgador ya expuestos en los motivos de revisión de fáctica, para acto seguido acusar al juzgador de haber llevado a cabo una "lectura fraccionada, desconectada y parcial del contenido de los documentos" y mostrar una "falta de objetividad en la apreciación de la prueba documental", dedicándose a continuación la recurrente a valorar ella misma tal prueba documental, para, finalmente, aparentemente alegar que ni existía el indicio de vulneración del derecho fundamental apreciado por el juzgador, por haber tenido el mismo en cuenta una demanda anterior por despido completamente inexistente, ni en el presente caso se habría presentado tal indicio porque en el momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral no existía ninguna reclamación de la actora, ni administrativa, ni ante la Inspección de Trabajo, ni ante el SEMAC, ni ante la Jurisdicción Social, porque la acción impugnando la sanción se presentó después de tener conocimiento de la existencia de la finalización de su contrato de trabajo.

DECIMOCTAVO.- El motivo se evidencia como una extraña mezcla entre un desahogo del abogado de la parte demandada contra la actuación llevada a cabo por el juzgador de instancia (que la Sala no va a cuestionar que, en lo que se refiere a valoración de la prueba, es reprochable), y lo que parece un inútil intento de la recurrente para volver a valorar de nuevo la prueba documental, sin llegar a concretar ni qué concreta regla legal de valoración de la prueba (prueba tasada) se habría conculcado con respecto a qué documento, ni qué se supone que tendría que hacer la Sala una vez constatada esa vulneración de las reglas de valoración de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta que ya por el cauce del artículo 193.b la empresa ha intentado corregir, con mayor o menor éxito, una parte (y solo una parte) de los errores patentes de valoración de la prueba en la que ha incurrido el juzgador. El único alegato en todo el motivo con algo de interés en el presente caso sería el relativo a la inexistencia de indicio razonable de vulneración, el cual, sin embargo, tendría más sentido que se hubiera deducido en el motivo siguiente, dirigido a combatir la aplicación de la garantía de indemnidad, o habiéndose desarrollado tal alegato en relación con las reglas de la carga de la prueba (que, por lo demás, en este caso no están directamente regidas por el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino por el 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), pero que poca relación guarda con las reglas de valoración tasada de la prueba. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo.

DECIMONOVENO.- En el segundo motivo deducido por el 193.c, la empresa denuncia aplicación indebida del artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad, defendiendo que la demandante ni alega ni aporta indicio alguno de que la empresa haya podido vulnerar su garantía de indemnidad, porque en el expediente informativo la actora realmente reconoció los hechos que se le imputaban, y simplemente se defendió planteando que había obtenido el permiso para actuar como Gestora Administrativa, a pesar de que su contrato lo prohibía, porque se le había autorizado para colegiarse; luego alega que una recusación de la instructora del expediente disciplinario no puede ser indicio de vulneración de derechos fundamentales, porque, según la recurrente, tal recusación no existe en Derecho laboral; y defiende que lo único que hizo la empresa es poner fin a la relación, por finalización del término del contrato, sin existir otro motivo que pudiera calificarse como espurio o vulnerador de derechos fundamentales. Alegato todo ello que la recurrente intercala de manera liberal con nuevas valoraciones de la prueba.

VIGÉSIMO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, recuerda que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores]".

VIGÉSIMO PRIMERO.- La misma sentencia citada reitera el criterio del Tribunal Constitucional (que se ha traducido en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la carga de aportar "un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante", lo cual "no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso". Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, "para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado".

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y "la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)". El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

1. No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

2. No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

3. Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

4. Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria?.

VIGÉSIMO TERCERO.- Para poder hablar de posible vulneración de la garantía de indemnidad incluida en el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario en cualquier caso que la parte trabajadora haya ejercitado, antes de la actuación empresarial que se considera lesiva del derecho fundamental, una acción judicial contra su empleadora. Es decir, la constatación de la presentación de una demanda judicial contra la parte empleadora, y conocida o presumiblemente conocida por ésta antes de la realización de acto que se acusa de lesivo del derecho fundamental, es el "indicio razonable" más propio y típico, por lo que constatada esta reclamación judicial dirigida contra la empresa se invertiría la carga de la prueba para la demandada, en los términos del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, salvo que entre la reclamación judicial del trabajador y el acto presuntamente lesivo haya transcurrido un periodo de tiempo lo bastante dilatado como para hacer muy difícil apreciar racionalmente una relación de causalidad entre una y otro, o bien esa relación de causalidad aparezca desvirtuada por cualquier otra circunstancia. No obstante, la protección de la garantía de indemnidad se ha extendido igualmente a los "actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial" ( sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre), como puede ser la presentación de papeleta de conciliación, de reclamación previa en vía administrativa, o la solicitud de diligencias preliminares o actos preparatorios en sentido estricto ( artículos 76 y 77 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y se ha llegado a extender esa garantía a las denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y a las demandas de conflicto colectivo planteadas por un sindicato en defensa de los derechos laborales de los trabajadores.

VIGÉSIMO CUARTO.- En el presente caso, como denuncia la empresa demandada, no puede decirse que la demandante haya presentado un indicio razonable que permita vincular la extinción del contrato de trabajo con un previo ejercicio por parte de la actora de su derecho a la tutela judicial efectiva. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, conforme resulta de los hechos probados, el contrato de trabajo, para obra o servicio determinado, se extinguió justo al cumplirse tres años desde su inicio, duración máxima pactada en el contrato sin posibilidad legal alguna de prórroga, porque aunque el contrato haga referencia a la posibilidad de ampliación de tal duración máxima por medio de convenio colectivo, si el juzgador se hubiera tomado la molestia de consultar, como era su obligación, el convenio colectivo aplicable a la demandada para ver si el mismo autorizaba o no tal prórroga, habría podido comprobar que "Gestión Recaudatoria de Canarias, Sociedad Anónima" cuenta con convenio colectivo propio, publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 12 de noviembre de 2009, y que en el mismo no existe ninguna autorización de prórroga de los contratos de obra o servicio determinado, por lo que, de conformidad con el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en su redacción vigente a la fecha de suscripción del contrato, el contrato de trabajo de la demandante suscrito en diciembre de 2018 solo podría legalmente durar hasta el 16 de diciembre de 2021, que es la fecha en la que la demandada acordó su extinción. Esta circunstancia, que el contrato temporal hubiera finalizado precisamente a la fecha de vencimiento prevista en el mismo, necesariamente condiciona la apreciación de cualquier "indicio razonable" que pudiera aportar la parte actora.

VIGÉSIMO QUINTO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 19 de enero, "cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación". Si bien esta misma sentencia admite que la neutralización del indicio no cabe si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, había una expectativa razonable de que el trabajador siguiera prestando servicios para la demandada pese a la finalización del plazo inicialmente pactado.

VIGÉSIMO SEXTO.- Pues bien, en este caso, contra lo que se ha concluido en la sentencia de instancia partiendo de premisas erróneas o inexistentes, o siguiendo razonamientos e interpretaciones de una lógica más que cuestionable, en este caso no puede decirse que la demandante pudiera albergar la más mínima expectativa razonable de que su contratación fuera a prorrogarse más allá del 16 de diciembre de 2021. Dejando aparte la inexistencia de cláusula alguna en el convenio colectivo que permitiera la prórroga del contrato, tampoco parece posible que la demandada reconociera a la actora la condición de indefinida no fija por fraude en su contrato temporal sin existir pronunciamiento judicial en este mismo sentido, a la vista de la Disposición adicional 43ª, apartado 2, de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, del artículo 19 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, o de las limitaciones para la contratación de personal, fijo o temporal, en el sector público autonómico previstas en el artículo 56 de la Ley 7/2020, de 29 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2021, no constando en hechos probados ni un solo dato que permita inferir que la demandante podía haber sido nuevamente contratada en aplicación de alguna de las excepciones contempladas en la normativa autonómica. Ante ello, es completamente irrelevante que, según la sentencia de instancia, nuevamente haciendo una inferencia sin amparo alguno en los hechos probados, sea la demandante la única empleada cuyo contrato temporal supuestamente ha sido extinguido por "Gestión Recaudatoria de Canarias, Sociedad Anónima", naturalmente sin llegar a identificar el juzgador una sola persona que habiendo suscrito el mismo tipo de contrato que la demandante, la fecha de finalización del mismo coincidiera igualmente a finales de diciembre de 2021, y sin tal elemento de comparación válido el argumento del juzgador resulta falaz.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Igualmente, y contra la escasamente racional interpretación llevada a cabo por el juzgador de instancia, del hecho probado 8º no se desprende en absoluto que la empresa demandada hubiera garantizado a los representantes de los trabajadores la renovación o prórroga de todas las contrataciones temporales, y menos aún la de la demandante en particular, pues pese a la sesgadísima redacción de tal hecho, está claro que los mensajes se enviaron en un contexto de una posible reestructuración de "Gestión Recaudatoria de Canarias, Sociedad Anónima" o incluso de su posible integración directa en la Consejería de Hacienda. Para terminar, consta que a la demandante se le impuso una sanción disciplinaria a principios de diciembre de 2021 (por falta muy grave, nada menos), sanción disciplinaria que, debe indicar la Sala, nuevamente corrigiendo el criterio gravemente erróneo de la sentencia de instancia, nada hay que permita dudar de su procedencia, porque de los hechos probados se evidencia que la actora debía de saber perfectamente que no podía ejercer como gestora administrativa (constaba claramente esa prohibición en su contrato de trabajo), y sin embargo intentó manipular a sus superiores preguntándoles si podía simplemente colegiarse, a lo que sus superiores le contestaron que sí, pero porque, evidentemente, "colegiación" no equivale a "ejercicio profesional efectivo"; y si la demandante tenía alguna duda al respecto, podría haber preguntado, directamente, si podía trabajar como gestora administrativa, cosa que no hizo, con lo que, o prefirió mantenerse en un error fácilmente vencible, y por tanto inexcusable, o es que simplemente hizo las consultas sobre la colegiación para tener alguna excusa o justificación cuando la demandada comprobara que estaba llevando a cabo una actividad privada incompatible. Siendo un supuesto de transgresión de la buena fe contractual tan evidente y grave que explicaría perfectamente que la demandada no quisiera renovar la contratación de la demandante, incluso si legalmente hubiera podido hacerlo, y lo único que causa cierto estupor es que la demandada optara por imponer a la demandante solo una suspensión de empleo y sueldo y luego poner fin al contrato por fin de término, cuando podría haber acordado el despido disciplinario.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Pero lo que, en todo caso, impide en este caso apreciar la existencia de un indicio razonable de vulneración del derecho fundamental es que, en todo el relato de hechos probados, no consta absolutamente nada que pueda calificarse como ejercicio por la demandante de su derecho a la tutela judicial efectiva. No consta, porque como alega la recurrente ni existe ni se alegó en la demanda, ninguna supuesta anterior demanda de despido presentada por la actora, que sería, dentro de, por lo demás incoherente, argumentación de la sentencia recurrida, el único indicio que aparentemente habría tenido en cuenta el juzgador, y que, siendo una premisa inexistente, necesariamente ha de conducir a conclusiones absurdas. Como alega la recurrente, no consta que la demandada impugnara la sanción disciplinaria antes de que se le preavisara la extinción de su contrato; tampoco consta en hechos probados que la actora recusara o intentara recusar a la instructora del expediente, y lo único que consta es que, en el expediente disciplinario, la demandante hizo alegaciones cuando se le dio traslado para ello, lo cual no puede considerarse una forma de ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva porque, ni es ejercicio de una acción judicial, ni puede considerarse un acto preparatorio de la misma. Entender lo contrario llevaría al absurdo de apreciar indicio de vulneración de la garantía de indemnidad en cualesquiera despidos o sanciones disciplinarias en los que simplemente se hubiera dado a la parte trabajadora, antes de la imposición de la sanción, el trámite de alegaciones que pueda venir exigido legal o convencionalmente, y la persona trabajadora hubiera hecho tales alegaciones.

VIGÉSIMO NOVENO.- Así pues, ni consta en los hechos probados ningún indicio razonable que permita vincular el despido con un previo acto de ejercicio, por parte de la trabajadora, ni hay un solo motivo racional para suponer que el contrato de trabajo de la demandante no iba a extinguirse, en todo caso, el 16 de diciembre de 2021. Ante ello, habiendo aplicado la sentencia de instancia de forma incorrecta el artículo 24 de la Constitución, procede estimar el motivo y revocar el pronunciamiento de instancia declarando nulo el despido.

TRIGÉSIMO.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo, procede desestimar el último motivo del recurso, en el que la empresa recurrente, con la mala técnica de suplicación ya evidenciada en los motivos precedentes, plantea algo que, en realidad, debería haber sido objeto de un motivo de nulidad de actuaciones, pues acusa a la sentencia de instancia de incongruencia interna porque, en la fundamentación jurídica, se afirma por un lado que el despido era improcedente y por otro declara que el despido es nulo.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Como se ha anunciado, el motivo ha de ser desestimado, no ya por su mala técnica, sino porque no existe la denunciada incongruencia interna. La llamada incoherencia, contradicción o incongruencia interna es un defecto de la sentencia que concurre cuando se aprecia una clara o notoria contradicción dentro de sus propios fundamentos (de hecho o de derecho), o entre esos fundamentos y el fallo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1994, 117/1996 y 68/1997), contradicción que no pueda atribuirse a un mero error material o aritmético patente, subsanable en cualquier momento por el propio órgano judicial que dictó la sentencia. Tal defecto de la sentencia vulnera el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que las sentencias han de ser "claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito", porque una sentencia que ha considerado probado al mismo tiempo un hecho y su contrario, o al mismo tiempo aplicable y no aplicable una norma, no puede en modo alguno considerarse "clara", porque no permite saber cuales son exactamente los hechos que se han considerado acreditados y sobre los cuales se ha llevado a cabo la posterior subducción jurídica; ni tampoco "precisa", porque no son admisibles ambigüedades e imprecisiones a la hora de pronunciarse sobre los hechos probados.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- En este caso, en realidad, no hay incongruencia interna de la sentencia de instancia, sino una mala redacción y sistemática de la misma, a lo que probablemente se une que el recurrente tenga (comprensiblemente, por lo demás) pocas ganas de ejercitar algo de caridad interpretativa en la lectura de la sentencia. De la lectura global de la sentencia no se desprende que el juzgador haya declarado al mismo tiempo que el despido era improcedente y nulo. Lo que hace es, en primer lugar, examinar si la empresa demandada podía dar por válidamente extinguido el contrato de trabajo temporal por finalización de la obra o servicio objeto del mismo, a lo que responde negativamente razonando que dicho contrato incurrió en fraude de ley, por realizar la demandante tareas ordinarias y habituales de la empresa demandada. De lo cual se colige que el contrato de trabajo no podía extinguirse lícitamente al amparo del 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. Y luego, la redacción de los fundamentos de derecho 4º y 5º es ciertamente confusa, pero ante lo resuelto en el fundamento 3º puede concluirse que, en realidad, lo que pretendía decir el juzgador es que el cese de la demandante habría de ser declarado, en todo caso, un despido improcedente, incluso si no se estimara la existencia de causa de nulidad del despido.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Pasando ya por tanto al examen de la cuestión de fondo, en los términos ordenados por el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, desde el momento en que en el recurso no se ha combatido la declaración de fraude de ley en el contrato temporal hecha en la sentencia de instancia, la Sala ha de asumir que, a la fecha de extinción de su contrato, el 16 de diciembre de 2021, la demandante tenía la condición de trabajadora indefinida (no fija), y por ello la demandada no podía extinguir válidamente su contrato acudiendo a lo que permite el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, sino que tendría que haber acordado un despido en forma, cosa que, pese a contar con causa suficiente para ello (por las causas de tipo disciplinario que concluyeron con la suspensión de empleo y sueldo impuesta el mismo mes de diciembre de 2021), no llevó a cabo por motivos que, ni se han querido explicar, ni la Sala alcanza a comprender. No cumplíendose, en consecuencia, los requisitos de forma y fondo para poder declarar procedente el despido, aunque no se haya acreditado la existencia de causa de nulidad, el despido no puede ser declarado procedente, sino que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 63,58 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10-.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Para la indemnización por despido, se tomará como fecha de antigüedad el 17 de diciembre de 2018, fecha de inicio del segundo contrato de trabajo, y ello porque aunque hubo una contratación anterior, no consta nada en hechos probados que permita afirmar que la misma era fraudulenta; entre la finalización de ese primer contrato y la suscripción del segundo mediaron veintidós meses, y además en ese periodo intermedio la demandante estuvo trabajando para otra empresa, todo lo cual impide considerar que ha habido una misma y única relación laboral desde 2016, como se pretendía en la demanda. Teniendo en cuenta que entre el 17 de diciembre de 2018 y el 16 de diciembre de 2021 transcurren tres años justos, la indemnización, con un salario regulador de 63,58 euros diarios, ascendería a (63,58*3*33) 6.294,42 euros.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- La desestimación de las pretensiones de declaración de nulidad del despido conlleva, necesariamente, la de las pretensiones actoras de reconocimiento y condena al pago de una indemnización adicional por vulneración del derecho fundamental, pues ningún derecho fundamental se ha quebrantado con el despido y ningún daño indemnizable se ha podido producir a la demandante por una vulneración inexistente.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.