Sentencia Social 822/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 757/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte actora recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: "Se dictó sentencia el 22 de enero del 2018 por el Juzgado de Lo Social nº 2 de esta capital en el procedimiento 110/2015 por la que se declaró existencia de cesión ilegal del trabajador Don Severiano, que optó con fecha 29 de enero de 2018 por mantener sus servicios con IBM Global Services España, S.A. en lugar de SERMICRO, teniéndose por ejercitada dicha opción en virtud de diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2018. Se indicaba que su categoría profesional era de técnico informático-operador ordenador.

Resolución Judicial. Folios 23 y siguientes del ramo de prueba de la demandante

Esta sentencia fue íntegramente confirmada por la del TSJ de Canarias de 18 de octubre de 2018, dictada en recurso de suplicación 360/2018, la cual adquirió firmeza con fecha 02/01/2019 en virtud de diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2019

Resolución judicial. Folios 45 a 73 del ramo de prueba de la actora".

- Hecho probado 3º, pasa a decir: "El 20 de septiembre de 2019, SERMICRO comunicó al demandante que, en virtud de ejecución de sentencia, se pondría fin a su contrato con fecha 20 de septiembre de 2019, haciéndose constar en dicha comunicación que en próximas fechas pondría a su disposición la liquidación y finiquito de sus haberes de índole laboral. Consta en autos vida laboral del actor, en virtud de la cual el actor fue dado de baja en la Seguridad Social por parte de la entidad Sermicro con fecha 20/09/2019.

Folio 77 y 79 del ramo de prueba de la parte actora

La entidad demandada Sermicro, emitió nómina correspondiente al periodo del 01 al 20 de septiembre de 2019, en que incluyó la liquidación y finiquito de los haberes del trabajador a la fecha de la extinción de la relación laboral (20 de septiembre de 2019); nómina en la que se incluyeron los siguientes conceptos salario base, antigüedad, plus convenio, paga extra de navidad, y vacaciones".

SEGUNDO.- El demandante estaba contratado por "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" ("Sermicro"), pero presentó demanda de cesión ilegal en la que, en enero de 2018, se dictó sentencia estimatoria por el Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, declarando que el actor había sido objeto de una cesión a favor de "IBM Global Services España, Sociedad Anónima". El demandante, tras el dictado de la sentencia de instancia sobre cesión ilegal, manifestó que optaba por integrarse en "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", pero al parecer siguió dado de alta por "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" mientras se sustanciaba el recurso de suplicación contra la sentencia, recurso de suplicación que fue desestimado en octubre de 2018. En marzo de 2019 se instó la ejecución de la sentencia de cesión ilegal, despachándose ejecución forzosa en el seno de la cual el demandante e "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" pactaron la extinción de la relación laboral con efectos de 6 de junio de 2019 "sin derecho a ninguna otra reclamación", y en septiembre de 2019 se dictó auto declarando la extinción del contrato con "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" con efectos desde el 29 de enero de 2018 (fecha de la opción del actor). En 2020 presenta demanda contra "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" alegando el actor que, conforme a lo que se recoge en la sentencia de cesión ilegal, desempeñó funciones superiores a las de la categoría reconocida, y reclamaba diferencias por ese concepto devengadas entre octubre de 2018 y agosto de 2019. "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" se opuso alegando litisconsorcio pasivo necesario con "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", y que como el actor había optado por incorporarse a "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" esta empresa sería responsable de las cantidades, negando, en cualquier caso, que el actor realizara funciones superiores y que estas funciones superiores resultaran de la sentencia de cesión ilegal. La sentencia de instancia rechaza la existencia de litisconsorcio pasivo necesario al entender la juzgadora que lo que se estaba reclamando era algo posterior a la cesión no podía haber responsabilidad solidaria entre "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" y "IBM Global Services España, Sociedad Anónima". Y en cuanto a lo reclamado, asume (más que razona o explica) que el actor realizaba funciones superiores, pero considera que de todo lo devengado antes del 6 de junio de 2019 respondería solamente "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" y como el actor suscribió un acuerdo transaccional con la misma en el que se comprometía a no reclamarle nada más, nada podía reclamar a esa empresa. Mientras que entre el 7 de junio y el 20 de septiembre de 2019, como se mantuvo de alguna manera el vínculo laboral con "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", esta empresa sí ha de responder de las diferencias en ese periodo.

TERCERO.- Ambas partes, empresa demandada y trabajador demandante, se alzan en suplicación contra dicha sentencia de instancia. El demandante pretende que se revoque en parte la sentencia recurrida para que, en su lugar, la Sala dicte otra totalmente estimatoria de la demanda, deduciendo con este objeto dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" pretende en primer lugar que se anulen las actuaciones de instancia, insistiendo, por medio de los dos primeros motivos de su recurso, planteados al amparo del 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en sus excepciones de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación del procedimiento; y subsidiariamentepide que se dicte sentencia revocando la de instancia de modo que se desestime totalmente la demanda (aunque esta petición no se traslada en el suplico del recurso), o se reduzca el importe objeto de condena, planteando para cada una de estas peticiones subsidiarias un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Cada una de las partes ha impugnado el recurso de la contraria, oponiéndose al mismo y solicitando que sea desestimado.

CUARTO.- Por razones de sistemática y orden lógico procesal, debe comenzar por examinarse los motivos planteados para obtener la nulidad de actuaciones, pues la estimación de cualquiera de ellos determinaría la pérdida automática de objeto del resto de motivos relativos al fondo del asunto, sean para la revisión de los hechos probados, sea para revisar el Derecho sustantivo aplicado en instancia. En el primer motivo de nulidad de actuaciones deducido por la empresa se pide que se retrotraigan los autos al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, pues la demandada considera que la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario supone quebrantar el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, insistiendo en que era necesario llamar a juicio a "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" dado que el actor optó por integrarse en esa empresa con efectos de 29 de enero de 2018, por lo que desde ese momento sería "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", y no "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", la formalmente responsable del pago de los salarios del actor, aun cuando se mantuviera la misma situación de contratación formal por parte de "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", siendo en todo caso necesario debatir y resolver sobre cuál de las dos empresas es la que debe hacer frente a las cantidades reclamadas, por no existir, según la empresa recurrente, solidaridad entre ellas respecto de los conceptos y cantidades reclamadas.

QUINTO.- De conformidad con el invocado artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 2 que es el que se refiere a la figura del litisconsorcio pasivo necesario, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. En relación a esta figura del litisconsorcio pasivo necesario las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004, recurso para unificación de doctrina 4165/2003, 19 de abril de 2005, recurso para unificación de doctrina 855/2004, o 25 de abril de 2012, recurso para unificación de doctrina 140/2011, razonan que como una de las finalidades del litisconsorcio pasivo necesario es evitar la indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución, de los interesados que llegaran a verse afectados por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fueron llamados, concluyen que tal garantía constitucional aludida justifica la apreciación, incluso de oficio por el órgano judicial, del litisconsorcio pasivo necesario, y ello hasta el punto que la citada sentencia de 19 de abril de 2005, admite que tal defecto procesal pueda apreciarlo de oficio el Tribunal a la hora de conocer un recurso devolutivo, y declarar la nulidad de actuaciones en base a un litisconsorcio pasivo necesario no subsanado, sin oponerse a ello el párrafo segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003.

SEXTO.- En el presente caso, de la lectura global de la sentencia de instancia, aunque es verdad que precisando de bastante caridad interpretativa, se desprende que la juzgadora ha rechazado la existencia de litisconsorcio pasivo necesario porque la responsabilidad de "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", por cualesquiera diferencias salariales que se pudieran haber devengado a favor del actor, se extinguió el 6 de junio de 2019 por medio de la transacción judicial homologada el 10 de julio de 2019, dado que en ese acuerdo se convalidaba la extinción de la relación laboral entre las partes sin tener el actor nada más que reclamar (según lo que recoge el hecho probado 2º; en fundamentación jurídica se añade que en la transacción el actor percibió 21.500 euros). La juzgadora también parece haber entendido (aunque para esta conclusión también hace falta la aludida caridad interpretativa) que ese acuerdo transaccional beneficiaba no solamente a "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", sino también a "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", extensión de efectos que sería aplicación del artículo 1143 del Código Civil, y sería por todo ello que, en opinión de la juzgadora, de lo devengado desde el 6 de junio de 2019 en adelante solo respondería "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", pero esta empresa, sin embargo, no tendría que responder de lo devengado antes de esa fecha.

SÉPTIMO.- Aunque la parte actora no se ha conformado con la pérdida de todo derecho a diferencias devengadas hasta el 6 de junio de 2019, pues en su recurso insiste en que le son debidas y de ellas ha de responder "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", en ninguno de los motivos de censura jurídica planteados en su recurso cuestiona en debida forma el valor liberatorio de la transacción judicial que la juzgadora ha entendido aplicable no solo con respecto a "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", sino también con respecto a "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", con lo cual, al no combatirse en forma ese pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha sido determinante del Fallo, el mismo vincula a la Sala a la hora de resolver el resto de censuras jurídicas. Por tanto, el litisconsorcio pasivo necesario en el que insiste la empresa recurrente carece de sentido, ya que la sentencia de instancia ha acotado el periodo de la reclamación al momento en el que "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" supuestamente ya ni siquiera era empleadora real del demandante, y en el que la única relación laboral existente sería entre el actor y "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima". Razones por las cuales la Sala ha decidido desestimar el alegado litisconsorcio pasivo necesario y el motivo de nulidad relacionado.

OCTAVO.- En el segundo motivo de nulidad de actuaciones la empresa denuncia infracción del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con relación a la inadecuación de procedimiento, ya que considera que lo que se pedía en la demanda era en realidad una revisión de la clasificación profesional, que debió haberse seguido por los específicos cauces previstos en el referido precepto.

NOVENO.- Este motivo de nulidad de actuaciones también ha de ser desestimado. Dejando aparte que la empresa recurrente no explica en qué medida el acudir a la modalidad procesal ordinaria en lugar de al procedimiento especial del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social le ha ocasionado indefensión -y si la indefensión no existe, un motivo de nulidad de actuaciones está condenado a fracasar-, tampoco puede admitirse que la modalidad procesal adecuada fuera la de clasificación profesional, pues la misma está reservada para ejercitar la acción dirigida a reclamar el ascenso que pueda corresponder al trabajador por desempeño continuado de funciones de una categoría o grupo superior al formalmente reconocido, es decir, para consolidar esa categoría o grupo superior. Pero eso no es lo que se pide en este caso, sin duda por la elemental razón de que tal ascenso carece de objeto tras la extinción de la relación laboral. Lo que reclama el demandante es que se le abone el salario correspondiente a las funciones que dice efectivamente desempeñaba, lo cual, aunque es una acción igualmente prevista en el artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, es independiente de la acción de clasificación profesional (se puede tener derecho a las diferencias salariales aunque no proceda el ascenso o consolidación de la superior categoría), y desde luego no pierde objeto por la extinción de la relación laboral.

DÉCIMO.- Pasando por tanto al examen de los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

UNDÉCIMO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

DUODÉCIMO.- Solicita el trabajador recurrente, en primer lugar, que se modifique el hecho probado 1º para corregir el número de procedimiento del Juzgado de lo Social 2, e incluir la fecha en la que el actor optó por integrarse en la plantilla de "IBM Global Services España, Sociedad Anónima". Para ello invoca la copia de la diligencia de ordenación del Juzgado de lo Social 2 en la que se tuvo por hecha la opción, documento 43 del ramo de prueba del demandante, y lo que parece la diligencia de ordenación dictada por esta Sala declarando firme la sentencia y la notificación de esa firmeza a las partes, folios 71 a 73 del ramo de prueba del demandante. El texto que propone es el siguiente: "Se dictó sentencia el 22 de enero del 2018 por el Juzgado de Lo Social nº 2 de esta capital en el procedimiento 110/2015 por la que se declaró existencia de cesión ilegal del trabajador Don Severiano, que optó con fecha 29 de enero de 2018 por mantener sus servicios con IBM Global Services España, S.A. en lugar de SERMICRO, teniéndose por ejercitada dicha opción en virtud de diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2018. Se indicaba que su categoría profesional era de técnico informático-operador ordenador.

Resolución Judicial. Folios 23 y siguientes del ramo de prueba de la demandante

Esta sentencia fue íntegramente confirmada por la del TSJ de Canarias de 18 de octubre de 2018, dictada en recurso de suplicación 360/2018, la cual adquirió firmeza con fecha 02/01/2019 en virtud de diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2019

Resolución judicial. Folios 45 a 73 del ramo de prueba de la actora".

DECIMOTERCERO.- La valoración de la documental llevada a cabo por la juzgadora de instancia da muestras de notable dejadez y falta de cuidado, pues es errónea la identificación del número de procedimiento recogido por la juzgadora, y tampoco debió omitirse la fecha en la que el actor ejercitó la opción por integrarse en "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", ante lo cual debe admitirse la modificación.

DECIMOCUARTO.- En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado 3º para indicar el mismo cuando "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" le comunicó la extinción del contrato, y hasta qué fecha le abonó los salarios, amparándose el recurrente en la comunicación de cese que aportó como folio 77 de su ramo de prueba, la vida laboral del demandante que figura como folio 79 de su mismo ramo probatorio, y la nómina de septiembre de 2019 que consta al folio 112 del mismo ramo. El texto que se propone es el siguiente: "El 20 de septiembre de 2019, SERMICRO comunicó al demandante que, en virtud de ejecución de sentencia, se pondría fin a su contrato con fecha 20 de septiembre de 2019, haciéndose constar en dicha comunicación que en próximas fechas pondría a su disposición la liquidación y finiquito de sus haberes de índole laboral. Consta en autos vida laboral del actor, en virtud de la cual el actor fue dado de baja en la Seguridad Social por parte de la entidad Sermicro con fecha 20/09/2019.

Folio 77 y 79 del ramo de prueba de la parte actora

La entidad demandada Sermicro, emitió nómina correspondiente al periodo del 01 al 20 de septiembre de 2019, en que incluyó la liquidación y finiquito de los haberes del trabajador a la fecha de la extinción de la relación laboral (20 de septiembre de 2019); nómina en la que se incluyeron los siguientes conceptos salario base, antigüedad, plus convenio, paga extra de navidad, y vacaciones".

DECIMOQUINTO.- El texto que se propone resulta de forma directa de los documentos, que evidencian, sin posibilidad de duda, que "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" mantuvo en alta y abonó salarios al demandante hasta el 20 de septiembre de 2019, por lo que, siendo igualmente patente los defectos cometidos por la juzgadora en la valoración de la prueba, se ha de admitir la propuesta.

DECIMOSEXTO.- Una vez modificados los hechos probados, han de examinarse los motivos de censura jurídica deducidos por las partes recurrentes, para lo cual se comenzará con los del actor. En el primer motivo que el trabajador deduce al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia infracción de los artículos 4.2.f), 26.1, 26.3 y 29, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pues considera el demandante que constando que prestó servicios para "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" durante 2018 y hasta el 20 de septiembre de 2019, con independencia de que en auto de 5 de septiembre de 2019 se declarara extinguida la relación laboral del actor con "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", ese auto limitaba sus efectos a al ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2, pero el demandante siguió prestando sus servicios para "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", y por ello esta empresa no puede eludir el pago de sus obligaciones salariales para con el trabajador, pasando luego a acusar a la demandada de no haber extinguido la relación laboral del demandante en cuanto supo que el actor había optado por integrarse en "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" y que en lugar de ello esperara hasta septiembre de 2019, para terminar alegando que si la demandada considera que los importes devengados hasta el 5 de septiembre de 2019 también ha de responder "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" puede ejercitar una acción de repetición contra esa empresa.

DECIMOSÉPTIMO.- El alegato contenido en el motivo evidencia unos pobres conocimientos de Derecho laboral, en particular cuando alega que "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" debería haber dado de baja al trabajador en su plantilla desde febrero de 2018, después de que el demandante optara por integrarse en "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", desconociendo el recurrente que en ese momento la sentencia declarando la cesión ilegal no era firme y si bien el actor podría haber pedido su ejecución provisional (aunque fuera por el cauce del artículo 305 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), el mismo optó por no hacerlo. Si la demandada hubiera actuado en febrero de 2018 de la forma que ahora el trabajador alega que debería haber actuado, dando de baja al demandante en cuanto se le hubiera notificado la diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2018, lo más probable es que se hubiera terminado declarando la existencia de un despido como poco improcedente, ya que al mes de febrero de 2018 "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" no tenía título jurídico alguno para extinguir válidamente el contrato de trabajo del demandante. Para bien o para mal, "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" difícilmente podía dar de baja al demandante en la Tesorería General de la Seguridad Social antes de que el actor hubiera sido dado de alta en "IBM Global Services España, Sociedad Anónima".

DECIMOCTAVO.- De igual manera, como se denuncia en el escrito de impugnación de "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", el motivo presenta defectos formales pues, aunque invoca una serie de preceptos sustantivos, luego los mismos no son objeto de desarrollo, ya que el recurrente no explica en qué medida esos preceptos eran aplicables al presente caso y cómo su aplicación correcta habría conducido a una solución distinta de la alcanzada por la sentencia de instancia. Ni siquiera puede considerarse patente la relevancia o pertinencia de los preceptos invocados a las cuestiones que realmente se alegan en el motivo.

DECIMONOVENO.- Pero lo que aboca el motivo al fracaso es su falta de combate en forma de la razón de decidir de la sentencia para limitar la responsabilidad de "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" a únicamente las diferencias devengadas a partir del 6 de junio de 2019, y que es que a esa fecha quedó extinguida, saldada y finiquitada la relación laboral entre el actor y "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" por medio de un acuerdo transaccional, acuerdo cuyos efectos liberatorios la juzgadora considera -implícitamente- que no se pueden limitar a "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", sino que han de beneficiar a "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima". No se invoca por la recurrente infracción de los artículos del Código Civil relativos a la transacción (artículos 1809 a 1819), ni indebida aplicación del artículo 1143 del Código Civil, y en momento alguno intenta el trabajador recurrente defender que el acuerdo que alcanzó con "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" el 6 de julio de 2019 y que fue homologado judicialmente el 10 de julio, pese a que el mismo indicaba claramente que el actor, una vez percibida la cantidad pactada, no tendría derecho "a ninguna otra reclamación", no comprendía ni pretendía comprender las diferencias salariales que ahora reclama (lo cual hubiera exigido un examen de los términos del acuerdo transaccional que el recurrente ni intenta llevar a cabo). Porque si, según el recurrente, incluso tras el dictado de la sentencia de 22 de enero de 2018 persistió la situación de cesión ilegal entre "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" y "IBM Global Services España, Sociedad Anónima", y consecuentemente la responsabilidad solidaria entre ambas empresas, entonces la remisión de la deuda hecha por el actor con uno de esos deudores solidarios (pues es evidente que las diferencias salariales podrían haberse reclamado en ese momento y ambas demandadas habrían de responder de las mismas) ha de considerarse que extinguía la obligación solidaria misma, en aplicación del citado artículo 1143 del Código Civil. Todas las quejas del recurrente se dirigen contra un supuesto valor liberatorio del auto de 5 de septiembre de 2019 (el que declaró extinguida la relación laboral del actor con la hoy demandada) que no es, precisamente, lo que ha sido determinante del sentido del Fallo.

VIGÉSIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica planteado por el actor se denuncia infracción del artículo 43.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pues considera que lo acordado en el auto de 5 de septiembre de 2019 no puede eximir a la demandada de la responsabilidad solidaria con respecto a las obligaciones contraídas para con el trabajador hasta el día 20 de septiembre de 2019.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones que han llevado al rechazo del anterior, pues el recurrente no combate en forma la verdadera razón de decidir de la sentencia, ya que se limita a cuestionar la eficacia liberatoria del auto de 5 de septiembre de 2019 cuando, en realidad, la sentencia recurrida lo que ha considerado que liberaba de responsabilidad a "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" por todo lo devengado antes del 6 de junio de 2019 era el auto de 10 de julio de 2019, en el que se acordó extinguir la relación laboral con "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" y aprobar la transacción alcanzada entre las partes conforme a la cual las mismas renunciaban a cualquier otra reclamación. En consecuencia, por mucha responsabilidad solidaria que hubiera entre "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" y "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" hasta el 6 de junio de 2019, la juzgadora ha concluido que el actor se consideró completamente satisfecho por las deudas devengadas en ese periodo de responsabilidad solidaria; y por otra parte, si el actor se avino a la extinción de la relación laboral con "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" el 6 de junio de 2019, mal puede pretender ahora que los efectos de la cesión ilegal hayan de mantenerse con posterioridad a esa fecha, más aún cuando no ha demandado a "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" y se opuso a que esa empresa fuera llamada al presente procedimiento. Lo expuesto ha de conducir a la total desestimación del recurso del demandante.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Pasando a los motivos del recurso de la empresa deducidos por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el primero de los dos que plantea por ese cauce se denuncia infracción de la Disposición transitoria 2ª del XVII Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE del 6 de marzo de 2018), con relación a los artículos 22 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la recurrente que el actor tenía reconocida la categoría de "Oficial de 1ª Sistemas" y en la tabla de equivalencias contenida en la citada disposición transitoria esa categoría se corresponde con la de las Áreas 1 y 2, Grupo D, Nivel III en el nuevo convenio. Luego acusa a la sentencia de instancia de no haber intentado examinar el encuadre que correspondería al actor conforme al sistema de clasificación profesional del nuevo convenio colectivo, y que en los propios hechos probados de la sentencia de cesión ilegal se indicaba que el demandante realizaba "el inventario del material existente además de atender las incidencias informáticas generadas por los usuarios de la empresa Endesa", aparte de hacerse referencia a que los servicios subcontratados eran de microinformática y de mantenimiento de software y hardware, lo cual no son tareas propias del área 3, de "Consultoría, desarrollo y sistemas", y por tanto al actor no se le pueden adeudar las cantidades que reclama.

VIGÉSIMO TERCERO.- Como denuncia la empresa recurrente, la fundamentación de la sentencia de instancia a la hora de explicar por qué se considera que el actor debería haber sido retribuido como un trabajador del área de actividad 3, grupo E, Nivel I, es, simple y llanamente inexistente, pues en hechos probados la juzgadora no recoge absolutamente nada respecto a cuales eran las funciones y tareas que desempeñaba el demandante, y menos aún expone por qué considera que esas funciones han de tener encuadre en una determinada área de actividad, grupo y nivel del convenio colectivo en lugar de en otro. Y, si la juzgadora lo que ha entendido es que en este caso la sentencia de cesión ilegal ha de desplegar efectos positivos o prejudiciales de cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que en esa sentencia ya se reconocía la superior categoría del actor, entonces lo que revela la sentencia recurrida es que la juzgadora ni siquiera se habría leído los hechos probados de esa sentencia firme. Para empezar, en los hechos probados de la sentencia firme de cesión ilegal no se indica que la categoría profesional del demandante era la de técnico informático- operador ordenador. Lo que dice la sentencia firme, en su hecho probado 1º, es que el demandante había "(...) venido prestando servicios como técnico informático (...)", probablemente porque la juzgadora del primer proceso era mucho más cuidadosa en la redacción de los hechos probados de lo que ha mostrado ser la juzgadora de este segundo pleito entre las partes. El fallo de la sentencia de cesión ilegal efectivamente reconocía al actor el derecho a integrarse en la plantilla de "IBM" como técnico informático- operador ordenador, pero ese es un pronunciamiento que a quien vinculaba era a "IBM", empresa respecto de la cual el demandante optó por resolver el contrato de trabajo sin tener nada más que reclamar a la misma, debiendo señalarse que en ese primer procedimiento el actor podría haber reclamado diferencias salariales derivadas de la cesión ilegal y, en cambio, no lo hizo, lo que hace que esta nueva reclamación se ve afectada por lo que prevé el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto no puede pretender ahora reclamar a la demandada unas diferencias salariales que le habrían correspondido como trabajador de "IBM", diferencias que no reclamó en el primer procedimiento a esa empresa, y con respecto de las cuales ya se dio por satisfecho el demandante en la ejecución forzosa de la sentencia firme de cesión ilegal.

VIGÉSIMO CUARTO.- Pero en lo que se refiere a las concretas tareas que llevaba a cabo el demandante, en los hechos probados de la sentencia firme lo que consta es que el contrato suscrito entre "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" y "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" tenía como objeto prestar servicios de "resolución de incidencias, cambios de componentes de hardware y software en el parque de equipos existentes" (hecho probado 9º); que la prestación de servicios del demandante se llevaba a cabo en las instalaciones de "Endesa Energía, S.A.", en el área de informática (hecho probado 11º), usando material como ordenador, herramientas de software, destornilladores, bolígrafos y teléfono de titularidad de Endesa (hecho probado 12º), y que "IBM Global Services España, Sociedad Anónima" prestaba para "Endesa Servicios, S.L." servicios de microinformática y gestión de almacén, consistiendo el servicio de microinformática en "la atención de incidencias informáticas generadas por los usuarios (trabajadores de Endesa), las cuales se comunicaban vía telefónica o por internet, mediante la aplicación "one click", anteriormente, "eContad", siendo, posteriormente, remitidas a la aplicación de I.B.M denominada "Máximo", accediendo el personal de Sermicro, mediante claves proporcionadas por I.B.M.. Con independencia de la vía de comunicación utilizada, se generaba un ticket, el cual debía atenderse en un tiempo determinado", y en relación al almacén, el servicio consistía en su gestión, siendo el personal de "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima", en particular, D. Severiano "el que realizaba el inventario del material existente además de atender las incidencias informáticas generadas por los usuarios de la empresa Endesa" (hecho probado 15º).

VIGÉSIMO QUINTO.- Siendo las anteriores las únicas funciones que se pueden considerar probadas que llevaba a cabo el actor, y que presumiblemente siguió desempeñando para la demandada una vez extinguida la cesión ilegal en julio de 2019, en el XVII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, que era el aplicable en todo el periodo reclamado en la demanda rectora de estos autos, el artículo 15 define el grupo profesional del Área 3 (Consultoría, desarrollo y sistemas), reclamado en la demanda y con bastante ligereza reconocido en la sentencia recurrida, indicando que en la misma se llevan a cabo "Actividades de consultoría relativas a la definición de modelos operativos de negocio o funcionales, gestión del cambio y procesos.

Estudiar, analizar y configurar las soluciones de negocio más adecuadas a las necesidades de los clientes, y diseñar los proyectos de integración e implantación de dichas soluciones.

Define, dirige y ejecuta la oferta correspondiente a su mercado, responsabilizándose de la gestión del cliente: desarrollo de negocio, identificación de oportunidades y elaboración de ofertas.

Se incluyen funciones relacionadas con los trabajos de preparación, realización y seguimiento de las políticas, planes y auditoria a terceros, productos y servicios para terceros.

Planificación, análisis, diseño, desarrollo, pruebas, integración, implantación, seguimiento y documentación tanto de nuevos sistemas de información o actualizaciones como de soluciones, servicios y productos ya existentes.

Diseño, implantación y gestión de nuevas infraestructuras de las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC).

Agrupa las actividades de programación y codificación de software y pruebas unitarias".

VIGÉSIMO SEXTO.- Comparando las concretas tareas realizadas por el demandante que constan en los hechos probados de la sentencia firme con las tareas propias del grupo profesional del área 3, es más que patente que el actor no realizaba ni una sola de las mismas, por lo que en modo alguno podría tener derecho a exigir a la hoy demandada las retribuciones de ese grupo profesional. Las funciones del actor tenían perfecto encaje, en cambio, en el grupo profesional del área 1 (Soporte técnico y/o administrativo), en el que, según el mismo artículo 15 del convenio colectivo, "Se incluye los servicios que colaboran con las áreas funcionales de la empresa, facilitando los procesos y procedimientos para la misma. Se incluyen además los servicios en los que se realizan tareas de apoyo administrativo o técnico necesarias para la adecuada realización de las funciones de negocio propio. Comprende, entre otras, las actividades de apoyo corporativo, soporte de gestión, administración, selección, formación, RRHH, calidad corporativa, control de gestión, finanzas, auditoría, compras, así como las relativas a la definición de modelos operativos internos de negocio o funcionales, gestión del cambio y procesos; así como labores de mantenimiento del edificio, transporte y otras tareas auxiliares", o, mejor aún, en el área 2 (Gestión de medios y procesos), que precisamente incluye las actividades de atención, administración, mantenimiento y soporte «in situ» y/o remoto al usuario, las de instalación y plataformado de equipos, formación a usuarios, atención de primer nivel y resolución de incidencias, la recepción de las incidencias técnicas y funcionales, desde su diagnóstico hasta la resolución de carácter técnico, o la gestión de inventarios de equipamiento informático; tareas todas ellas que, según los hechos probados de la sentencia firme de cesión ilegal, son precisamente las que llevaba a cabo el demandante.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En el XVII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública no existe ninguna categoría profesional o puesto de trabajo denominado "técnico informático", mientras que la categoría que consta que tenía inicialmente reconocida el actor era la de "Oficial de 1ª de sistema", que, en la tabla de equivalencias contenida en la Disposición transitoria 2ª del XVII convenio colectivo no está encuadrada en el área 3, sino que puede estarlo en las áreas 1, 2 o 4, asignándosele el grupo D, nivel III, que es, exactamente, el que le reconoció "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima" a partir del año 2019 (hecho probado 4º). Mientras que en el anterior convenio, el XVI, aunque existía la categoría de "operador de ordenador" encuadrada en el grupo III de ese anterior convenio -y que en el XVII se encuadra en el área 3-, esa categoría jamás se le reconoció al demandante en la sentencia firme de cesión ilegal, en la cual solo se afirmaba que el actor realizaba tareas como "técnico informático", categoría profesional inexistente en ese XVI convenio colectivo, mientras que las tareas concretamente descritas en esa sentencia firme en lo que tendrían encaje es en la categoría de oficial del XVI convenio o en la del área 2, Grupo D, nivel III del XVII convenio colectivo.

VIGÉSIMO OCTAVO.- En consecuencia, la sentencia de instancia, al reconocer al demandante derecho a diferencias salariales, ha incurrido en las infracciones jurídicas que denuncia la empresa recurrente, pues ni hay sentencia firme alguna que reconociera al actor la superior categoría una vez finalizada la situación de cesión ilegal, ni consta acreditado -ni en los hechos probados de la sentencia firme de cesión ilegal, y menos aún en los hechos probados de la sentencia recurrida- que las tareas del demandante fueran distintas de las que son propias del área, grupo y nivel que le reconocía "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, Sociedad Anónima". Esto hace que el recurso de la empresa haya de ser estimado, y que, entrando la Sala a resolver sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), la sentencia de instancia haya de ser completamente revocada, pues la demanda debía haberse desestimado en su totalidad.

VIGÉSIMO NOVENO.- La estimación del anterior motivo del recurso hace innecesario el examen del último planteado por la empresa recurrente, que se deduce de manera subsidiaria para cuestionar el "cálculo" de diferencias salariales llevado a cabo por la juzgadora de instancia, aunque ciertamente tiene razón la recurrente cuando denuncia la total falta de fundamentación de la sentencia sobre ese particular.

TRIGÉSIMO.- Gozando el trabajador vencido en su recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas al mismo. En cuanto al recurso de la empresa, de acuerdo con lo previsto en ese mismo artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.