Sentencia Social 832/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 62/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 110/2022, se dicto sentencia en fecha 8 de noviembre de 2022, por la que se estima la demanda formulada por don Faustino contra el Excmo. Ayuntamiento de Hermigua, y declara improcedente el despido de fecha 31 de diciembre de 2021.

Don Faustino interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente despido; por un motivo de revisión de jurídica, considerando infringidos los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 24.1 de la CE. Solicita se dicte sentencia que declara nulo el despido.

El Ayuntamiento de Hermigua, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En un único motivo de censura jurídica, considera la parte actora que el despido debe ser declarado nulo por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, en relación con la garantía de indemnidad.

La cuestión ha sido tratada en numerosas Sentencias ( Sentencia 4-12-88) de Sala de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Así, la de 24.11.08 , razonó:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales ( STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, ( STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine" LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa reivindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

4.B.- Límite específico en el empresario-Administración Pública.

En estos casos, el fraude de Ley adquiere una segunda dimensión, que es la de defraudar, con más facilidad, los principios constitucionales y legales que restringen el acceso al empleo público.

Debe recordarse que, en la cuestión de fondo de estos litigios relativos a la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas lo que subyace es un conflicto constitucional entre el principio de legalidad del art. 9.1. de la Constitución (que incluye a las Administraciones Públicas y que tiende a aplicarle estrictamente la legalidad laboral ordinaria) y los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público del art. 103.3 de la Constitución, que tiende a excepcionar lo anterior; en tal conflicto, la jurisprudencia, (desde la ya clásica STS de 18.03.91 hasta la más reciente de 06.02.06), optó por una solución intermedia: la declaración de "indefinición" en el vínculo (materialmente, una interinidad por vacante de las del art. 15.1.c ET y 4.1.2 del R.D. 2720/98 , aunque la STS 27.05.02 señala unas sutiles diferencias) que permitía que el trabajador no quedara excluido del régimen laboral común, quedando en la Administración, pero permitiendo a ésta extinguir el vínculo, bien vía opción de indemnización ex art. 56 ET (como cualquier empresa) o bien cubriendo el puesto vía provisión (por cualquier medio legal o convencional o bien vía selección convocando dicho puesto) o bien amortizando la plaza o puesto, con lo que se cumplían (sólo en parte) los principios constitucionales; ahora bien, este precario equilibrio entre los dos citados principios constitucionales puede quebrar cuando se declara nulo el despido, ya que entonces lo que resulta es que, por los efectos propios de tal calificación ( art. 55.6 ET y 113.4 LPL) el trabajador ya consolida la plaza al no poder optar la Administración por indemnizar y ello ya constituye un desequilibrio aunque luego pueda la Administración extinguir el vinculo cuando se cubra la plaza (por selección o por provisión) o la amortice.

Y así, como en el límite anterior el afectado por el fraude de Ley es el propio empresario, en este caso de las Administraciones Públicas los afectados son un colectivo numeroso, pero difuso y corporativamente indefenso, que es el conjunto de ciudadanos que, confiados en el respeto a los principios constitucionales y legales tantas veces citados (mérito, capacidad y publicidad) están preparándose el acceso a las pruebas selectivas públicas, bien vía oposición (estudiando los temarios) o bien vía concurso (realizando cursos o adquiriendo otros méritos), y esta afirmación es igualmente válida para los sistemas de provisión (ascenso) de plazas o puestos de trabajo, donde también operan los principios citados y es igualmente válida para el empleo temporal cuando (como es cada vez más frecuente) las Administraciones Públicas disponen de Bolsas de contratación, donde la rotación se bloquea cuando se arraiga un "indefinido".

A ello no obsta el contraargumento de que la convocatoria de las plazas sea causa de extinción del vínculo del "indefinido" y ello porque, de un lado, la convocatoria se dificulta con la propia inseguridad jurídica que la Administración padece ante la contienda judicial (que precisamente podría finalizar con declaración de despido nulo, si la Sentencia final no sigue los criterios aquí expuestos) por lo que prudentemente opta por no convocar la plaza en discordia, en tanto se resuelve la larga contienda judicial; y de otro lado, por las dificultades legales y presupuestarias que preceden a cada convocatoria (ampliación de plantilla, usualmente restrictiva por esos límites presupuestarios, modificación de las R.P.T., etc).

Debe insistirse en que la opción de indemnización resulta más acorde con los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( arts. 55.2 de la Ley 7/07 ) que, según antes se vio, disciplinan el acceso al empleo público, entendido éste globalmente, incluyendo a los trabajadores (junto con el personal funcionario) ex art. 55.2 citado e incluyendo también -dato clave- al empleo temporal, porque la Ley no distingue, sino que sujeta también a estos principios la selección de estos empleados públicos (funcionarios, estatutarios y laborales) aún cuando sus vínculos sean temporales, con la sola y tasada excepción del (limitadísimo en número) personal de confianza política (cuyo vínculo se extingue automáticamente al cesar la autoridad que lo nombra y al que alude el art. 12 de la Ley 7/07 , manteniendo el régimen de la normativa anterior, art. 20.2 de la Ley 30/84 ), además del personal directivo ( art. 13 de la Ley 7/07 ) en el que no desaparecen, sino que sólo se mitigan tales principios. Pero respecto el resto del personal (funcionario estatutario y laboral, se insiste) el art. 55.2 citado no distingue entre personal "fijo y temporal", con lo que estos principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad también han de regir en su selección, de suerte que cuando algún trabajador es declarado como "indefinido" (materialmente un interino, en su vertiente de vacante ex art.4.1, 2º párrafo y 4.2.6 del R.D. 2720/98 como ya se dijo) sin haber sido seleccionado en el proceso de su reclutamiento, se han vulnerado al menos oblicuamente tales principios, vulneración que se puede corregir extinguiendo el vínculo vía opción indemnizatoria, como antes ya se adelantó y menos desde una posición de contratación administrativa en la que -como ya se dijo-.

La situación se agrava cuando se trata de contratos administrativos irregulares en cuya contratación no sólo no se respetan los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( art. 55 de la Ley 7/07 ) de mérito y capacidad, sino ni siquiera el de publicidad, principios que operan respecto a la selección de todo empleado público, incluyendo los temporales, y que aquí no se respetan porque la contratación administrativa de mínima cuantía (contratos "menores" en la terminología de la entonces vigente Ley de Contratos las Administración Públicas, aprobada por RDL 2/00 ) no exigía ni siquiera convocatoria pública, como antes ya se indicó.

En conclusión, la sola reivindicación del trabajo temporal al no puede blindarle frente a la opción patronal de indemnización y menos aún cuando la empresa es una Administración Pública.

5.- Criterios delimitadores.

Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)

U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET ) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

TERCERO.- El trabajador celebró dos contratos con el Ayuntamiento de Hermigua, siendo el segundo de fecha 11 de enero de 2021 y con fecha fijada de terminación el 31 de diciembre de 2021. El día 16 de junio de 2021 interpone demanda frente al Ayuntamiento para que se reconociera su relación laboral como indefinida. En fecha 16 de diciembre de 2021 se le comunica la finalización del contrato temporal con fecha 31 de diciembre de 2021.

Y con estos hechos probados,, inalterados en suplicación, la Sala llega a la misma conclusión que la instancia. No existe ningún indicio en autos que permita considerar que el despido del actor, se debió a la reclamación en vía administrativa y judicial de su condición de indefinido. El actor sólo había celebrado dos contratos con el ayuntamiento, siendo su antigüedad a la fecha de la demanda de menos de un año. Sólo celebró dos contratos con el ayuntamiento, y conocía perfectamente a la fecha de su demanda la fecha de finalización del segundo de sus contratos. La escasa relación laboral con el ayuntamiento impide considerar que de no haber presentado la demanda hubiera sido contratado nuevamente a fecha 31 de diciembre de 2021.

El indico en autos es la inversa, esto es, que conociendo el trabajador que su relación laboral iba a darse por finalizada el 31 de diciembre de 2021, interpuesta la demanda y reclamación previa por su condición de indefinido no fijo, pudiera invocar la garantía de indemnidad para pretender la nulidad del despido. El trabajador era perfectamente conocer de la situación cierta que iba a producirse, esto es, su cese el día 31 de diciembre de 2021. Y no existe ningún hecho probado que permita afirmar que la contratación del actor iba a producirse más allá del 31 de diciembre de 2021, y que hubo un desistimiento a esa prórroga o nueva contratación, por las reclamaciones administrativas y judiciales del actor.

No existiendo indicio alguno de vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, el despido debe ser improcedente, como así ha declarado la instancia.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.